TSDJ MED SC - 052663103001201900024-01-(25-07-2023)

TEMA: NULIDAD ABSOLUTA - es un instituto jurídico concebido para aniquilar los convenios que se han celebrado en contravía de los intereses superiores, cuya protección ampara el ordenamiento jurídico. / CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - el acuerdo de voluntades en virtud del cual un sujeto se obliga con otro a dar, hacer o no hacer alguna cosa, prestaciones que se pueden establecer a cargo de ambos contratantes y entonces se denomina bilateral. / CLÁSULA PENAL - “aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”. / HECHOS: Pretenden los demandantes la de claración de nulidad absoluta del acto jurídico de terminación del contrato de encargo fiduciario para vinculación al Fideicomiso Luxor, que no se cumplieron los presupuestos contractuales para la aplicación de la cláusula penal y consecuencialmente, orden ar a las demandadas recibir el saldo pendiente de pago, traditar el derecho real de dominio y entregar completamente las unidades inmobiliarias objeto de contrato y; subsidiariamente, traditar y entregar un cuarto útil y parqueadero de similares condiciones a los inicialmente ofrecidos.

TESIS: (…) El estudio de configuración de la nulidad absoluta comprende verificar que los hechos planteados se subsuman en alguna de las causales taxativamente señaladas por el legislador. Es así como el artículo 1741 del Código Civil contempla que los actos y contratos con objeto o causa ilícitos, los que omiten alguno de los requisitos o formalidades legales para su validez y los celebrados por personas absolutamente incapaces son nulos absolutamente y, “cualquiera otra es pecie de vicio

los que omiten alguno de los requisitos o formalidades legales para su validez y los celebrados por personas absolutamente incapaces son nulos absolutamente y, “cualquiera otra es pecie de vicio produce nulidad relativa” En similares términos, el artículo 899 del Código de Comercio dispone que el negocio jurídico será nulo absolutamente: “1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y 3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”. (…). (…) Tradicionalmente ha establecido la Corte Suprema de Justicia que, para la prosperidad del cumplimiento forzoso o resolución, el demandante estará llamado a acreditar la existencia de los siguientes supuestos: “i) que verse sobre contrato bilateral válido; ii) que el demandante haya cumplido las obligaciones a su cargo, o se haya allanado a cumplirlas, y iii) que el demandado se haya separado de sus compromiso s contractuales total o parcialmente9. Esta acción alternativa tiene especial respaldo en el artículo 1609 del Código Civil, conforme al cual, “en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. En ese orden, la jurisprudencia ha sostenido que se entiende por contratante cumplido, “… aquel que ejecutó las obligaciones que adquirió; así como el que no lo hizo justificado en la omisión previa de su contendor respecto de una prestación que éste debía acatar de manera preliminar; y puede demandarla en el evento de desacato recíproco y simultáneo si se funda en el

en la omisión previa de su contendor respecto de una prestación que éste debía acatar de manera preliminar; y puede demandarla en el evento de desacato recíproco y simultáneo si se funda en el desacato de todas las partes, en este evento sin s olicitar perjuicios…” (…). (…) De tal forma, la cláusula penal es una obligación accesoria y condicional que subordina el pago de la pena al incumplimiento de la obligación principal que, de ser positiva, conforme el artículo 1595 requiere la constitución en mora del deudor. (…). (…) para establecer la existencia de contratos coligados, se requiere constatar los vínculos entre multiplicidad de contratos con finalidades y funciones de relevancia jurídica, a tal punto que uno, varios o todos ellos tengan influencia sobre el otro u otros. Esta influencia puede ser recíproca o bien derivarse de un concurso simultáneo o de una secuencia de actos cronológicamente dispuestos.

MP. SERGIO RAÚL CARDOSO GONZÁLEZ

FECHA: 25/07/2023

PROVIDENCIA: SENTENCIASALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05266 31 03 001 2019 00024 01

“Al servicio de la justicia y de la paz social”

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Medellín, veinticinco (25) de julio de dos mil veintitrés (2023)

Proceso DECLARATIVO NULIDAD ABSOLUTA Y CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Radicado 05266 31 03 001 2019 00024 01

Demandantes CRUZ ELENA HERRERA RAMÍREZ

Proceso DECLARATIVO NULIDAD ABSOLUTA Y CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Radicado 05266 31 03 001 2019 00024 01

Demandantes CRUZ ELENA HERRERA RAMÍREZ

JORGE ALONSO MORENO SALDARRIAGA

Demandados CONSTRUCTORA CONVIVIENDA S.A.S.

FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA VOCERA Y

ADMINISTRADORA DEL FIDEICOMISO LUXOR

Juzgado Origen PRIMERO CIVIL CIRCUITO ENVIGADO

Decide la Sala la apelación de la sentencia en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES.

1.1 DEMANDA1.

Pretenden los demandantes la declaración de nulidad absoluta del acto jurídico de terminación del contrato de encargo fiduciario para vinculación al Fideicomiso Luxor, que no se cumplieron los presupuestos contractuales para la aplicación de la cláusula penal y tener como pago la suma de $56 ’000.000; c onsecuencialmente, ordenar a las demandadas recibir el saldo pendiente de pago , traditar el derecho real de dominio y entregar completamente las unidades inmobiliarias objeto de contrato y; subsidiariamente, traditar y entregar un cuarto útil y parqueadero de similares condiciones a los inicialmente ofrecidos.

Expusieron que el 15 de mayo de 2014, con la finalidad de desarrollar un proyecto constructivo denominado “LUXOR”, la Constructora Convivienda S.A.S., como fideicomitente y la Fiduciaria Corficolombiana S.A. , como vocera y administradora del Fideicomiso Luxor, celebraron contrato de

proyecto constructivo denominado “LUXOR”, la Constructora Convivienda S.A.S., como fideicomitente y la Fiduciaria Corficolombiana S.A. , como vocera y administradora del Fideicomiso Luxor, celebraron contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración inmobiliaria y, en virtud del mismo, el 24 de junio de 2014 se transfirió a la fiduciaria la titularidad de dominio sobre los inmuebles con matrícula inmobiliaria No 001547091, 001-282586 y 001-1155981.

Refirieron que el 18 de septiembre de 2014 los demandantes, en calidad de beneficiarios de área , celebraron con las demandadas contrato de encargo fiduciario para la vinculación al Fideicomiso Luxor, con el objeto de adquirir el apartamento 1604, el parqueadero 42 y el cuarto útil 51, estipularon como precio la suma de $280’000.000, cuyo pago se efectuaría conforme a un plan de aportes.

1 Ver carpeta 08. ExpedienteRemitidoNuevamente13Julio2021 / archivo 02. DEMANDASALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05266 31 03 001 2019 00024 01

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Indicaron que se pactó la entrega material de las unidades inmobiliarias para el 15 de diciembre de 2015, lo que no ocurrió. Además, que, para tal fecha habían pagado la suma de $18 ’015.852, pero que ello no constituía

Indicaron que se pactó la entrega material de las unidades inmobiliarias para el 15 de diciembre de 2015, lo que no ocurrió. Además, que, para tal fecha habían pagado la suma de $18 ’015.852, pero que ello no constituía incumplimiento de su parte pues, conforme a lo estipulado en la cláusula primera, el fideicomitente debía requerirlos por escrito previamente para la trasferencia de saldo de los aportes y ellos contaban con un plazo de quince días desde tal requerimiento para solicitar un crédito ante una entidad financiera, requerimiento que nunca se efectuó.

Señalaron que, mediante escritura pública del 2 de abril de 2016, se constituyó el régimen de propiedad horizontal de l edificio, originándose la matrícula inmobiliaria No 001-1239295, nomenclatura que, a su vez, se asignó al cuarto útil No 23, efectuándose una indebida individualización jurídica de los bienes lo que constituía incumplimiento de las demandadas.

Precisaron que al cuarto útil No 51 y al apartamento 1604 se les asignaron las matrículas inmobiliarias No 001 -1239361 y 001 -1239232, respectivamente, y que la f iduciaria transfirió el dominio de dicho s inmuebles a terceros, circunstancia que también constitu ye incumplimiento.

Relataron que para el 31 de diciembre de 2016 ya habían realizado aportes por $73 ’221.833,14 y que la entrega material de las unidades inmobiliarias se realizó parcialmente en marzo de 2017, puesto que, solo se entregó el apartamento 1604 y no se elaboró acta de entrega, así como

aportes por $73 ’221.833,14 y que la entrega material de las unidades inmobiliarias se realizó parcialmente en marzo de 2017, puesto que, solo se entregó el apartamento 1604 y no se elaboró acta de entrega, así como tampoco se otorgó escritura pública para transferirles el dominio , pese a contar con las condiciones para ello.

Adujeron que el 8 de agosto de 2017 las demandadas decidieron terminar el contrato de vinculación celebrado por presunta mora en el pago de los aportes por más de 60 días, decisión que ratificaron en comunicados del 5 de septiembre de 2017 y 8 de agosto de 2018 ; a demás, en diferentes misivas informaron la aplicación automática de la cláusula penal y en comunicación del 12 de marzo de 2018 la aplicación de intereses de mora liquidándolos a una tasa superior a la permitida.

Añadieron que, en junio de 2018 solicitaron un crédito de vivienda con Bancolombia que fue aprobado y que el 24 de agosto de 2018 intentaron llegar a un acuerdo con las demandadas, pero no se concretó por diferencias surgidas en cuanto a sus términos y porque el Fideicomitente no lo suscribió por falta de autorización de la Fiduciaria.

Finalmente, indicaron que las actuaci ones surtidas por Luis Fernando Yepes Calle consistentes en la terminación del contrato de vinculación informada en misivas de fecha 8 de agosto de 2017, 12 de marz o y 8 deSALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05266 31 03 001 2019 00024 01

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TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV032021 Página 3 de 30 agosto de 2018, se encuentran viciadas de nulidad absoluta porque desde el 22 de noviembre de 2016, cuando asumió la condición de representante legal de la constructora, tenía un límite en la capacidad negocial hasta por cuantía de 100 SMMLV que superaba el valor del negocio.

1.2 CONTESTACIÓN2.

La sociedad fiduciaria como vocera y administradora del Fideicomiso Luxor reconoció como ciert a la celebración de los negocios jurídicos mencionados, las unidades inmobiliarias ofrecidas en el contrato de encargo fiduciario, el precio y fecha de entrega pactados, la escrituración del cuarto útil No 51 y parqueadero 42 a terceros , la asignación de matrículas inmobiliarias para el cuarto útil No 51 y el apartamento 1604, el reflejo de aportes al 31 de diciembre de 2016, la decisión de terminación del contrato de vinculación y las comunicaciones indicadas. N egó otros hechos, aclaró y explicó las obligaciones a cargo de los contratantes y las circunstancias de incumplimiento que era atribuibles a los demandantes.

Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de mérito que denominó:

1. “Falta de legitimación en la causa por pasiva ”, toda vez que , los demandantes incumplieron con las obligaciones contractuales , de manera que, no tienen legitimación en lo concerniente al derecho sustancial.

denominó:

1. “Falta de legitimación en la causa por pasiva ”, toda vez que , los demandantes incumplieron con las obligaciones contractuales , de manera que, no tienen legitimación en lo concerniente al derecho sustancial. 2. “Ausencia de causa para pedir por incumplimiento en el pago del valor de vinculación al fideicomiso” , pues existe confesión sobre el incumplimiento en el pago de la cuota inicial y no acreditaron el pago restante con el crédito aprobado o una garantía ofrecida al fideicomiso. 3. “Cumplimiento de los demandados”, puesto que ejecutaron y legalizaron las obras proyectadas, recibieron el precio parcial y requirieron para el cumplimiento, teniendo que declarar el desistimiento del contrato. 4. “Excepción nemo auditor propiam turpitudimen allegans”, debido al reproche moral y social al invocar incumplimiento de los demandados sobre hechos que no son ciertos. 5. “Temeridad y mala fe de los demandantes”, puesto que no act uaron conforme la buena moral, no honraron su palabra y el contrato. 6. “Buena fe precontractual, contractual y postcontractual” por parte de los demandados en actuaciones anteriores a la formación del contrato de fiducia mercantil y encargo de vinculación, así como las posteriores. 7. “Prescripción y caducidad de la acción ordinaria”.

2 Ibid. archivo 05. CONTESTACIÓN DEMANDASALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05266 31 03 001 2019 00024 01

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La contestación a la demanda proveniente de la Constructora Convivienda S.A.S., se rechazó por extemporánea mediante auto del 12 de agosto de 2019.

1.3 PRIMERA INSTANCIA3.

El 17 de marzo de 2021 el juzgado de origen profirió sentencia desestimatoria de las pretensiones.

Consideró la improsperidad de la pretensión de nulidad absoluta del acto jurídico de terminación del contrato de encargo fiduciario. Señaló que, sobre la violación de los límites establecidos para los representantes legales de los entes societarios , la jurisprudencia y la doctrina han indicado que no da lugar a nulidad absoluta del acto o contrato, sino a la inoponibilidad y la legitimación para alegarla recae en la sociedad.

Precisó que, según el artículo 1741 del Código Civil, la nulidad absoluta es generada por objeto ilícito, causa ilícita o por omitir formalidades que las leyes prescriban para el valor de ciertos actos o contratos y no por la calidad de las personas que lo ejecutan. También que, de tratarse de una nulidad relativa, conforme el artículo 1743 esta no puede ser declarada de oficio, siendo la única legitimada para alegarla la sociedad y que puede sanearse por el paso del tiempo o ratificación expresa o tácita de ésta.

Añadió que, según actas que reposan en el expediente, la junta directiva

oficio, siendo la única legitimada para alegarla la sociedad y que puede sanearse por el paso del tiempo o ratificación expresa o tácita de ésta.

Añadió que, según actas que reposan en el expediente, la junta directiva de la sociedad constructora demandada en reunión del 14 de mayo del 2014 autorizó al representante legal para suscribir el contrato de fiducia mercantil para el desarrollo del proyecto Luxor con la sociedad fiduciaria, así como la suscripción de actos y/o contratos como escrituras públicas de transferencia de inmuebles, encargos fiduciarios de vinculación de áreas al fideicomiso, entre otros, sin límite en la cuantía. Autorización que se entendía no solo para el representante de la época, sino a cualquiera que fuere hasta la culminación del proyecto Luxor.

Con relación a las pretensiones relativas a declarar el incumplimiento contractual de las demandadas, adujo que, pese a encontrarse acreditada la existencia de un contrato bilateral válido, el cumplimiento contractual deprecado igualmente sería desestimad o por ausencia del presupuesto consistente en demostrar que los demandantes cumplieron con las obligaciones a su cargo o que estuvieron dispuestos a cumplirlas.

Explicó que, los actores se vincularon al Fideicomiso para que se realizara la transferencia del derecho de dominio sobre el apartamento 1604, el parqueadero 42 y el cuarto útil 51, para lo cual se comprometieron al pago

3 Ibid. archivos 14. AUDIENCIA 17 DE MARZO y 15. ACTA AUDIENCIA 17 DE MARZOSALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05266 31 03 001 2019 00024 01

Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05266 31 03 001 2019 00024 01

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TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV032021 Página 5 de 30 de $280’000.000, según un plan de aportes que comprendía una cuota de $12’000.000 para el 30 de agosto de 2014, 13 cuotas de $5’000.000 de pesos desde el 30 de septiembre del 2014 hasta el 30 de septiembre del 2015, $7’000.000 el 30 de octubre del 2015 y, el resto, esto es, la suma de $196’000.000 con la consecución de un crédito . Obligaciones que debían cumplirse previamente a la entrega y otorgamiento de escrituras públicas, sin embargo, conforme a los informes o rendición de cuentas semestrales, al 15 de diciembre de 2015 el total de aportes fue de $ 18’015.852, concluyendo así que los actores inicialmente incumplieron con las obligaciones a su cargo.

En lo atinente al extrañado requerimiento por parte del Fideicomitente, que se adujo como base en los hechos de la demanda, indicó el fallador que la cláusula primera no puede tener los alcances pretendidos, puesto que, no tiene sentido que el constructor tenga que requerir a los beneficiarios de área para que adquieran un crédito , pues resulta ilógico exigir un requerimiento para la gestión del cré dito si debía encontrarse listo para proceder con la entrega o, a lo sumo, debían haberse pagado al menos las cuotas hasta octubre de 2015, las cuales no estaban sujetas a un crédito y;

requerimiento para la gestión del cré dito si debía encontrarse listo para proceder con la entrega o, a lo sumo, debían haberse pagado al menos las cuotas hasta octubre de 2015, las cuales no estaban sujetas a un crédito y; que la lectura correcta del contrato es la que indica que tal requerimiento solo era necesario en caso de que los demandantes necesitaran un crédito para pagar los $196’000.000 restantes.

Agregó, que los beneficiarios de área aceptaron que la mora en la transferencia de los aportes por más de 60 días generaba justa causa para que el contrato fuera terminado unilateralmente en forma conjunta por el Fideicomitente y la Fiduciaria, sin necesidad de requerimiento alguno , motivos por los cuales, estimó que los demandantes como beneficiarios de área fueron los primeros que incumplieron las obligaciones del contrato y, por tanto, no era posible imputar incumplimiento a los demandados.

Por otro lado, desestimó la pretensión referente a que se declare que no se cumplieron los presupuestos para la aplicación automática de la cláusula penal ejercida por las sociedades accionadas , porque mediante carta del 12 de marzo de 2018 se requirió a los demandantes para que, previamente a su aplicación, en un término de diez días pagaran los aportes e intereses moratorios adeudados, luego , se cumplió con lo acordado en la cláusula decimoprimera para hacerla efectiva.

Resaltó que el 12 de junio del 2018, tres meses después de la comunicación, Bancolombia comunicó a los actores la aprobación de un crédito por $ 260’000.000, pero no era dable tenerlo como un

Resaltó que el 12 de junio del 2018, tres meses después de la comunicación, Bancolombia comunicó a los actores la aprobación de un crédito por $ 260’000.000, pero no era dable tenerlo como un allanamiento a cumplir por ser extemporáneo, de ahí que, c omo los beneficiarios de área no se pusieron al día , la Fiduciaria y el Fideicomitente, de manera conjunta , en comunicado del 8 de agosto del 2018 dieron por terminado el contrato de encargo fiduciario e hicieronSALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05266 31 03 001 2019 00024 01

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TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV032021 Página 6 de 30 efectiva automáticamente la cláusula penal , tal como fue acordado en el respectivo contrato que es ley para las partes.

Finalmente, precisó que , si bien la constructora no contestó la demanda en la debida oportunidad , no pod ían tenerse por cierto s los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda pues, a su juicio, la consecuencia establecida en el artículo 97 del CGP es una presunción legal y no de certeza en contra del demandado , por tanto, admite prueba en contrario, concluyendo así la improsperidad del reclamo.

1.4 TRÁMITE DE LA APELACIÓN.

La sentencia de primera instancia fue proferida en audiencia y notificada por estrados, siendo apelada oportunamente por parte de la demandante, quien precisó los reparos concretos frente a la decisión.

La sentencia de primera instancia fue proferida en audiencia y notificada por estrados, siendo apelada oportunamente por parte de la demandante, quien precisó los reparos concretos frente a la decisión.

Considerando el actual estado de emergencia sanitaria, se dio aplicación al artículo 14 del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020, concediéndole al apelante la oportunidad para sustentar el recurso y a la contraparte para la réplica, derecho del cual solo hizo uso la parte actora y la Constructora.

2. CONTROL DE LEGALIDAD Y COMPETENCIA DEL SUPERIOR.

En atención a lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 42 y en el artículo 132 del Código General del Proceso, se aprecian reunidos los presupuestos procesales para emitir sentencia porque se verificó l a demanda en forma y su trámite adecuado, la competencia del juez, la capacidad para ser parte respecto de los extremos del litigio ; debiéndose destacar que no se advierten vicios ni irregularidad es que configure n nulidad, eventuales defectos que tampoco fueron avisados por las partes del proceso.

Cabe resaltar que, contrario a lo ind icado por el apelante, no existen hechos modificativos del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio y que vicien la actuación o ameriten pronunciamientos adicionales, toda vez que, bajo el principio de congruencia se impone fallar sobre los contornos establecidos en la demanda y la contestación o los que de oficio ordene la ley, sin que la venta de las unidades inmobiliarias a terceros ajenos a la convención derive en nulidades o varíe la legitimación en la causa que les asiste a las partes por activa y por pasiva por ser los sujetos involucrados

ley, sin que la venta de las unidades inmobiliarias a terceros ajenos a la convención derive en nulidades o varíe la legitimación en la causa que les asiste a las partes por activa y por pasiva por ser los sujetos involucrados en el negocio jurídico en disputa , tampoco la vinculación de personas extrañas al mismo , de tal forma, están dadas las condiciones subjetivas para emitir la decisión correspondiente.SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05266 31 03 001 2019 00024 01

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En esa línea, p or disposición del artículo 328 de la misma obra, salvo decisiones que se deban adoptar de oficio, esta sala limita el análisis a los reparos concretos efectuados por la parte apelante en contra de la decisión de primera instancia.

3. REPAROS CONCRETOS4.

Con el propósito de que se revoque la decisión de primera instancia y se acceda a las pretensiones, la actora formuló los siguientes motivos de inconformidad. Con base en sus intervenciones se establece rán los problemas jurídicos objeto del estudio.

3.1 Indebida valoración probatoria frente a falta de capacidad negocial del representante legal de la Constructora.

Adujo que el despacho incurri ó en error al considerar que por medio de acta del a ño 2014 se autorizó al representante legal de la Fideicomitente para celebrar el contrato de fiducia mercantil y los dem ás contratos pues,

Adujo que el despacho incurri ó en error al considerar que por medio de acta del a ño 2014 se autorizó al representante legal de la Fideicomitente para celebrar el contrato de fiducia mercantil y los dem ás contratos pues, en su criterio , ello no lo autorizaba para darlos por terminado s, pues se probó que en el año 2016 se restringi ó su capacidad negocial de carácter económico, de tal forma que se e xtralimitó en la cuant ía que le era permitida.

➢ Réplica Constructora Convivienda S.A.S. Refutó que es claro el Juzgado en la sentencia , al indicar que el acto realizado por el representante legal de la sociedad Constructora no generaba nulidad absoluta ni relativa, máxime una inoponibilidad, por lo cual no habría lugar a acceder la pretensión solicitada.

3.2 Incumplimiento de las demandadas.

Censuró la decisión de primer grado por indebida interpretación del contrato de encargo fiduciario que condujo a concluir que las demandadas cumplieron el contrato. Asimismo, destacó la inobservancia de la postura asumida por las demandadas en la ejecución del contrato, a su juicio, no podían terminarlo cuando se continuaron recibiendo recursos.

Estimó visible el incumplimiento de la constructora al demostrar que no hubo acta de entrega del apartamento , sumado a la falta de entrega del cuarto útil 51 y el parqueadero 42 y destacó la ausencia de requerimientos que, en su criterio, debían efectuar las demandadas.

Citó un aparte de la sentencia SC1662-2019 de la Corte Suprema de

cuarto útil 51 y el parqueadero 42 y destacó la ausencia de requerimientos que, en su criterio, debían efectuar las demandadas.

Citó un aparte de la sentencia SC1662-2019 de la Corte Suprema de Justicia para señalar que, la existencia de un incumplimiento rec íproco

4 Ibid. archivo 15. ACTA AUDIENCIA 17 DE MARZO ySALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05266 31 03 001 2019 00024 01

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TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV032021 Página 8 de 30 posibilita la solicitud de resolución sin lugar a indemnización de perjuicios y cobro de la cláusula penal, circunstancia que, en su sentir, es aplicable al caso concreto.

➢ Réplica Constructora Convivienda S.A.S. 5. Sostuvo que los únicos contratantes incumplidos fueron los demandantes, pues se probó que no cumplieron con el cronograma de pagos estipulado, ni con el valor total a pagar , además, tampoco gestionaron en debida forma el crédito hipotecario.

3.3 Indebida interpretación de la cláusula penal.

Discute que se present ó una indebida interpretación con relación a la aplicación automátic a de la cláusula penal y de la decimoprimera del contrato, puesto que no medió el requerimiento que le era exigible según dicha estipulación y; que recibir los dineros por parte de los demandantes resultaba indicativo de la intención de continuar con la ejecuci ón del

contrato, puesto que no medió el requerimiento que le era exigible según dicha estipulación y; que recibir los dineros por parte de los demandantes resultaba indicativo de la intención de continuar con la ejecuci ón del negocio, por consiguiente, de mala fe se realizó la aplicación de la sanción contractual.

➢ Réplica Constructora Convivienda S.A.S. Señaló que se realizaron varios requerimientos a los demandantes por el incumplimiento del contrato, además, Julio Cesar Gil Herrera, quien era representante legal de la Constructora en su momento e hijo de la demandante , realizó supuestos aportes al pago de los inmuebles, pero con dineros de la misma Constructora, por ende, le asistía la razón a la sociedad demandada al aplicar la cláusula penal al demostrarse que los demandantes incurrieron varias veces en incumplimiento contractual.

3.4 Problemas Jurídicos.

Conforme a lo expuesto, corresponde a la Sala dilucidar los siguientes problemas jurídicos:

1. Si la terminación unilateral del contrato fiduciario emanada del representante legal de una sociedad, sin facultades para ello, es causal de nulidad absoluta, de ser así, si se probó tal supuesto.

2. Si como lo indicó el a quo no les asistía a los demandantes el derecho a reclamar el cumplimiento forzoso del contrato de encargo fiduciario por falta de cumplimiento en las obligaciones a su cargo en la forma y tiempo debidos o, si por el contrario, debió estimar la pretensión al acreditarse los presupuestos axiológicos de la acción de cumplimiento contractual.

5 Ver archivo 37MemorialContestacionRecursoSALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL

debidos o, si por el contrario, debió estimar la pretensión al acreditarse los presupuestos axiológicos de la acción de cumplimiento contractual.

5 Ver archivo 37MemorialContestacionRecursoSALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05266 31 03 001 2019 00024 01

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3. Si la aplicación de la cláusula penal se ajustó a las estipulaciones contractuales.

4. FUNDAMENTO JURÍDICO.

4.1 Nulidad absoluta.

La nulidad absoluta es un instituto jurídico concebido para aniquilar los convenios que se han celebrado en contravía de los intereses superiores , cuya protección ampara el ordenamiento jurídico.

El estudio de configuración de la nulidad absoluta comprende verificar que los hechos planteados se subsuman en alguna de las causales taxativamente señaladas por el legislador. Es así como el artículo 1741 del Código Civil contempla que los actos y contratos con objeto o causa ilícitos, los que omiten alguno de los requisitos o formalidades legales para su validez y los celebrados por personas absolutamente incapaces son nulos absolutamente y, “cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa” 6.

En similares términos, el artículo 899 del Códig