TSDJ MED SF - 053603110001202100411-01-(10-02-2023)

DISTRITO DE MEDELLÍN

SALA TERCERA DE DECISIÓN DE FAMILIA

MAGISTRADO DARÍO HERNÁN NANCLARES VÉLEZ

Sentencia 11007 10 de febrero de 2023

Darío Hernán Nanclares Vélez Magistrado sustanciador

Asunto: Apelación sentencia

Demandante: Francisco Horacio Tabares

Pérez

Demandados: Nicolás Enrique, Claudia

Girlesa, César Augusto y Myriam del Socorro Tabares Pérez

Causante: Delfina de Jesús Pérez de

Tabares Radicado: 05360311000120210041101

Proceso: Nulidad de testamento.

Inhabilidad del testigo testamentari o. Elementos.

Discutido y aprobado: Acta número 24 de 10 de febrero de 2023Sentencia 11007

Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 2

TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN

SALA TERCERA DE DECISIÓN DE FAMILIA

Medellín, diez (10) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

El Tribunal define la apelación, interpuesta por la vocera judicial del demandante, contra la sentencia, de veintinueve (29) de agosto de dos mil veintidós (2022), dictada por el juzgado Primero de Familia, de Oralidad, de Itagüí, en este proceso de nulidad de testamento, in staurado por Francisco Horacio Tabares Pérez frente a Nicolás Enrique, Claudia Girlesa y Myriam del Socorro Tabares Pérez, Nicolás

este proceso de nulidad de testamento, in staurado por Francisco Horacio Tabares Pérez frente a Nicolás Enrique, Claudia Girlesa y Myriam del Socorro Tabares Pérez, Nicolás Fernando y Santiago Tabares Giraldo, como herederos determinados del finado César Augusto Tabares Pérez (f 273)1, con el fin de que se acojan las siguientes,

PRETENSIONES

Declárese nulo absolutamente el testamento abierto, contenido en el acto escriturario No 1.380, de 25 de abril de 2011, de la Notaría Diecinueve del Círculo de Medellín, otorgado por la causante De lfina de Jesús Pérez de

1 Registro Civil de Defunción, Indicativo Serial 10444946, da cuenta que falleció el 1º de enero de 2022.Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 3 Tabares, el cual está sin registrar; en consecuencia, dispóngase que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban, previa la citación de todos los que se crean con derecho a intervenir, en el proceso.

Subsidiariamente, pidió q ue se declare la reforma del citado testamento, otorgado por la nombrada causante, en el sentido de concederle al demandante, lo que por ley le corresponde, en calidad de hijo legítimo.

Para apuntalar sus peticiones, el proponente activo narró estos,

SUPUESTOS FÁCTICOS

El 16 de septiembre de 2019, falleció, en Las Vegas, Nevada (E E U U), la señora Delfina de Jesús Pérez de

proponente activo narró estos,

SUPUESTOS FÁCTICOS

El 16 de septiembre de 2019, falleció, en Las Vegas, Nevada (E E U U), la señora Delfina de Jesús Pérez de Tabares, lugar de su último domicilio, quien, el 16 de enero de 1955, había contraído matrimonio con el señor Horaci o de Jesús Tabares Agudelo, cuya sociedad conyugal se disolvió y liquidó, por medio de la escritura pública Nº 2024, de 4 de mayo de 1992, aclarada por la Nº 4161, de 24 de agosto de ese mismo año, de la Notaría Dieciocho de esta ciudad.Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 4 En vigencia del referido matrimonio, los consortes procrearon seis (6) hijos: Nicolás Enrique, Francisco Horacio, César Augusto, Claudia Girlesa, Myriam del Socorro y María Mabel Tabares Pérez, fallecida, el 14 de junio de 2010, sin dejar descendientes.

La causante Delfina de Jesús Pérez de Tabares otorgó testamento abierto, por medio de la escritura pública Nº 1380, de 25 de abril de 2011, de la Notaría Diecinueve de Medellín, la cual aún no se ha registrado, compareciendo, como testigos, las señoras Ángela María López Miranda, Rosalía del Carmen Pérez de Tamayo y Claudia Milena Medina Miranda, personas que expresaron ser hábiles e idóneas y no tener impedimento legal, para ejercer esa labor, de lo que dio fe el señor notario.

No obstante, al corroborar las calidades de

Medina Miranda, personas que expresaron ser hábiles e idóneas y no tener impedimento legal, para ejercer esa labor, de lo que dio fe el señor notario.

No obstante, al corroborar las calidades de las testigos testamentarias, se observó que la señora Rosalía del Carmen Pérez de Tamayo tenía parentesco de consanguinidad, en segundo grado, con la causante Delfina de Jesús Pérez de Tabares, por ser hermanas, cuyos padres fueron los finados Franci sco Pérez y Domitila Salazar, como se evidencia de las partidas de bautismo que se anexan, y la señora Ángela María López Miranda ostentaba parentesco de afinidad, en primer grado, con la señora Delfina de Jesús, por cuanto, desde 1999, era la compañera pe rmanente y actualmente la cónyuge de su hijo Francisco Horacio Tabares Pérez, según el registro civil de matrimonio y la declaraciónSentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 5 extra juicio aportadas, lo cual determina que, dos de las tres testigos, se encontraban inmersas, en la causal de inhabilidad, prevista por el Código Civil, artículo 1068 – 12, el cual establece que no podrán ser testigos de un testamento solemne, “12.) Los ascendientes, descendientes y parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, o segundo de afinidad del otorgante o del funcionario público que autorice el testamento” (fs 5, c p).

El testamento no atendió las disposiciones del Código Civil, Libro Tercero, Título V, al realizarse indebidamente la asignación de la legítima rigurosa, en cabeza

p).

El testamento no atendió las disposiciones del Código Civil, Libro Tercero, Título V, al realizarse indebidamente la asignación de la legítima rigurosa, en cabeza de sus descendientes, al repartírseles arbitrariamente la cuarta de mejoras y la de libre disposición, pues si bien, la intención de la causante, al otorgarlo, fue reflejar su voluntad, también lo es que le desconoció a sus hijos, en calidad de herederos, lo que por ley les correspondía, al no dejar ningún bien disponible, ya que todos se adjudicaron, por medio de las anotadas cuartas, omitiendo lo estipulado, por el artículo 1242 ídem.

Por consiguiente, el testamento de la fallecida Delfina de Jesús Pérez de Tabares, contenido en la escritura pública Nº 1380, de 25 de abril de 2011, corrida en la notaría Diecinueve de Medellín, presenta vicios que conllevan a declarar que adolece de nulidad absoluta (fs 3 a 6, c p).Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 6

RELACION JURIDICO PROCESAL

El 19 de abril de 2022, el juzgado Primero de Familia, en Oralidad, de Itagüí admitió el libelo primigenio (fs 222 a 224), y, el 2 de mayo posterior, los demandados Nicolás Enrique, Myriam del Socorro y Claudia Girlesa Tabares Pérez, por intermedio de apoderado judicial, respond ieron, al libelo inicial, expresando que, “Siendo pues, ciertos los hechos en que se fundamenta la demanda y, por ende, estando en

Pérez, por intermedio de apoderado judicial, respond ieron, al libelo inicial, expresando que, “Siendo pues, ciertos los hechos en que se fundamenta la demanda y, por ende, estando en posibilidad de demostrarlos quien así los presenta, no me opongo a que se hagan las declaraciones y condenas que solicita el demandante” (f 249, c p).

Los herederos determinados del finado César Augusto Tabares Pérez (f 273) 2, señores Nicolás Fernando y Santiago Tabares Giraldo, quienes están asistidos por un togado idóneo (f 268 a 272), fueron notificados del admisorio de la demanda, por conducta concluyente, el 6 de mayo de 2022 (f 279), pero dejaron pasar, en silencio, el término, para replicarla.

Celebradas concentradamente la audiencia inicial y la de instrucción y juzgamiento, previstas por el Código

2 Registro Civil de Defunción, Indicativo Serial 10444946, da cuenta que falleció el 1º de enero de 2022.Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 7 General del Proceso (en adelante, C G P), los litispendientes alegaron de conclusión.

El demandante reclamó el acogimiento de las pretensiones, al exponer que la escritura pública No 1380 de 25 de abril de 2011, de la Notaría Diecinueve de Medellín , se encuentra viciada de nulidad, por cuanto, dos de las testigos que comparecieron a su otorgamiento, se encontraban inhabilitadas, para asumir ese encargo, según las pruebas

se encuentra viciada de nulidad, por cuanto, dos de las testigos que comparecieron a su otorgamiento, se encontraban inhabilitadas, para asumir ese encargo, según las pruebas documentales incorporadas, siendo ello tan evidente que así lo aceptó la parte demandada, al no presentar oposición, a las súplicas y condenas peticionadas, además de que el testamento no respetó la legítima rigurosa que por ley debe recibir el accionante3.

Los demandados exteriorizaron que están de acuerdo, con los hechos planteados en la demanda, solo que esa situación no exime al demandante de acreditar su ocurrencia, en presencia del imperativo de la carga de la prueba. Que, debido a que el nacimiento de la señora Delfina de Jesús Pérez se inscribió, el 12 de agosto de 2022, es decir, después del 25 de abril de 2011, fecha del testamento, según su registro civil de nacimiento, este documento no puede tenerse, como prueba, sino desde el día de su introducción, en

3 Archivo, 05360311000120210041100 (OF) Nulidad Escritura 08/29/2022 03:35 PM UTC, Min. 00:05:16 a 00:14:14.Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 8 ese registro, al tenor del Decreto 1260 de 1970, artículo 106, allende que tampoco se arrimó oportunamente el de nacimiento del promotor de este litigio, con la nota marginal que diera cuenta de la declaración de la unión marital de hecho que menci onó, por lo que esta no puede valorarse, ya que

allende que tampoco se arrimó oportunamente el de nacimiento del promotor de este litigio, con la nota marginal que diera cuenta de la declaración de la unión marital de hecho que menci onó, por lo que esta no puede valorarse, ya que únicamente tendría efectos, a partir del 25 de mayo de 2022, cuando se suscribió la escritura pública 1598, en la Notaría Veintiuno de Medellín, y no antes de esa calenda4.

SENTENCIA

Se dictó, por el juzgado del conocimiento, el veintinueve (29) de agosto de 2022 5, agencia judicial que, luego de rememorar los antecedentes, la normatividad que regula el presente asunto y valorar conjuntamente la prueba, resolvió:

“PRIMERO: NEGAR la pretensión principal de la demanda Verbal de NULIDAD DE TESTAMENTO, incoada por FRANCISCO HORACIO TABARES PÉREZ, en contra de SANTIAGO TABARES GIRALDO, NICOLÁS FRANCISCO TABARES PEÑA, NICOLÁS ENRIQUE, CLAUDIA GIRLESA Y MYRIAM DEL SOCORRO TABARES PÉREZ, tendiente a declarar

4 Archivo, 05360311000120210041100 (OF) Nulidad Escritura 08/29/2022 03:35 PM UTC, Min. 00:14:16 a 00:18:33.

5 Archivo, 05360311000120210041100 (O F) Nulidad Escritura 08/29/2022 08:52 PM UTC, Min. 00:00:16 a 00:45:27.Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 9

08/29/2022 08:52 PM UTC, Min. 00:00:16 a 00:45:27.Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 9 la nulidad absoluta del testamento otorgado por la causante DELFINA DE JESÚS PÉREZ DE TABARES, mediante Escritura Pública N° 1380 del 25 de abril de 2011 de la Notaría 19 de Medellín.

“SEGUNDO: ACCEDER a la pretensión subsidiaria de la presente demanda de REFORMA DEL

TESTAMENTO.

“TERCERO: REFORMAR EL TESTAMENTO ABIERTO otorgado por la causante DELFINA DE JESÚS PÉREZ DE TABARES, mediante Escritura Pública N° 1380 del 25 de abril de 2011 de la Notaría 19 de Medellín, el cual quedará de la siguiente manera:

“Integrar las leg ítimas rigurosas, por lo que El CINCUENTA POR CIENTO (50%) de los bienes relictos de la causante DELFINA DE JESÚS PÉREZ DE TABARES, se adjudicaran a todos sus hijos en partes iguales. El restante CINCUENTA POR CIENTO (50%), correspondiente a la cuarta de mejoras y libre disposición, se adjudicará de la siguiente manera, respetando la voluntad de la testadora respecto a las asignaciones que pretendió hacer a favor de cada uno de sus hijos:Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 10

“a) El TREINTA Y NUEVE POR CIENTO (39%) de la cuarta de mejoras y libre disposición para el heredero

Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 10

“a) El TREINTA Y NUEVE POR CIENTO (39%) de la cuarta de mejoras y libre disposición para el heredero

NICOLAS ENRIQUE TABARES PÉREZ.

“b) El QUINCE POR CIENTO (15%) de la cuarta de mejoras y libre disposición para CLAUDIA GIRLESA

TABARES PÉREZ.

“c) El VEINTIOCHO POR CIENTO (28%) de la cuarta de mejoras y libre di sposición para MYRIAM DEL

SOCORRO TABARES PÉREZ.

“d) El SIETE POR CIENTO (7%) de la cuarta de mejoras y libre disposición para FRANCISCO HORACIO

TABARES PÉREZ.

“e) El ONCE POR CIENTO (11%) de la cuarta de mejoras y libre disposición para CESAR AUGUSTO TABARES PÉREZ.

“Por último, se precisa que las condiciones establecidas por la causante DELFINA DE JESÚS PÉREZ DE TABARES, únicamente tendrán aplicación para la cuarta deSentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 11 mejoras y libre disposición, más no para lo correspondiente a las legítimas rigurosas” (f 349 y 350, c p).

APELACIÓN

El gestor de este proceso apeló el fallo del juzgado6, ofreciendo los reparos concretos que le lanzó, con su sustentación, dentro del término de los tres días que se le concedió, para que lo hiciera, concernientes a que:

juzgado6, ofreciendo los reparos concretos que le lanzó, con su sustentación, dentro del término de los tres días que se le concedió, para que lo hiciera, concernientes a que:

El a quo no debió acoger la pretensión subsidiaria, sino la principal, tocante con la “declaratoria de nulidad absoluta del testamento otorgado por la causante Delfina de Jesús Pérez de Tabares, mediante Escritura Pública N° 1.380 del 25 de abril de 2011 de la Notaría 19 de Medellín”, con base en el Código Civil, artículo 1.068, porque, de acuerdo a su “numeral 15° ‘no podrán ser testigos de un testamento solemne, otorgado en los territorios… los que tengan con otro de los testigos el parentesco o las relaciones de que se habla en los números 12 y 14’”, que surge, en cuanto a las testigos Angela María López Miranda y la señora Claudia Milena Medina Miranda, cuya declaración es procedente, aun de oficio, por ser de entidad absoluta, en conformidad con los cánones 1.083 y 1742 ejusdem (f 367 y 368, c p).

6 Archivo, 05360311000120210041100 (OF) Nulidad Escritura 08/29/2022 08:52 PM UTC, Min. 00:48:53 a 00:49:02.Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 12

SEGUNDA INSTANCIA

Admitida la impugnación vertical, se le imprimió el trámite, de que trata la Ley 2213, de 13 de junio de 20227, artículo 12, siendo sustentada por el re currente, en

SEGUNDA INSTANCIA

Admitida la impugnación vertical, se le imprimió el trámite, de que trata la Ley 2213, de 13 de junio de 20227, artículo 12, siendo sustentada por el re currente, en esta instancia, en similar forma, a la que dio a conocer, en la primera (fs 12 a 27, c Tribunal).

Por auto, de 18 de enero de 2023, se ordenó la incorporación de la prueba, sobre el matrimonio de Francisco Pérez Pinillo y Domitila Salaz ar Cataño, la cual se trajo oportunamente, siendo trasladada a las partes, para lo que estimasen procedente, sin que se pronunciaran, sobre ese elemento de juicio (fs 34 a 46, c Tribunal).

Los presupuestos procesales se congregan en este asunto y co mo no se observa mácula que tiña su trámite, se resolverá la apelación, con apoyo en estas,

7 f 6 y 7, c Tribunal.Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 13

CONSIDERACIONES

La finalidad de la alzada se contrae a que el superior jerárquico del juez que emitió la providencia impugnada la revoque o modifique, pronunciándose, exclusivamente, sobre los aspectos, materia de esa impugnación, a menos que deba tomar, oficiosamente, alguna otra resolución (C G P, artículos 320 y 328), lo cual llevará a que la Sala examine este caso únicamente, en relación con los anotados reparos concretos que, al fallo del estrado judicial de

otra resolución (C G P, artículos 320 y 328), lo cual llevará a que la Sala examine este caso únicamente, en relación con los anotados reparos concretos que, al fallo del estrado judicial de primera instancia, le arrojó la mandataria judicial del impugnante, para que se revoque (artículo 320 ídem).

En este litigio converge la legitimación, en la causa, en su doble aspecto, activo y pasivo, dado que el señor Francisco Horacio Tabares Pérez, como hijo de la causante Delfina de Jesús Pérez de Tabar es, según el registro civil de su nacimiento (fs 29, c p), instauró este proceso, para que se declare, de manera principal, la nulidad del testamento, otorgado por esa de cujus , a través de la escritura pública 1380, de 25 de abril de 2011, corrida en la Notaría Diecinueve de Medellín, fincado en el motivo de su nulidad, previsto por el Código Civil, artículo 1068 – 12, que se concreta, en cuanto a dos de las testigos testamentarias, mientras que los demandados, Nicolás Enrique, Claudia Girlesa, Myriam del Socorro y César Augusto Tabares Pérez, quien falleció el 1º deSentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 14 enero de 20228, por lo que concurrieron sus herederos Nicolás Fernando Tabares Peña9 y Santiago Tabares Giraldo10, aquellos hermanos del promotor de esta contienda e hijos de la nombrada interfe cta, figuran como asignatarios, en esa testamentifacción (fs 14 a 16).

Para resolver el recurso vertical, es preciso

hermanos del promotor de esta contienda e hijos de la nombrada interfe cta, figuran como asignatarios, en esa testamentifacción (fs 14 a 16).

Para resolver el recurso vertical, es preciso acotar que el testamento es un acto, más o menos solemne, por medio del cual una persona dispone de todo o de una parte sus bienes, p ara que tenga pleno efecto después de su fallecimiento, pero conservando la facultad de revocar las disposiciones allí contenidas, mientras viva (Código Civil, artículo 1055); por su naturaleza, es unilateral, esencialmente revocable (artículos 1057, 1059 ibídem), que produce sus efectos, a partir del óbito del testador, cuya última voluntad, plasmada legalmente, debe respetarse, si se tiene en cuenta que el Legislador pretende que los bienes sigan el destino post mortem que su dueño les fijó, es decir, no es un “acto entre vivos”, no sólo por su unilateralidad, ya que “El testamento es un acto de una sola persona” (artículo 1059 ejusdem), sino también, porque se otorga, para que sus consecuencias jurídicas “surjan después del fallecimiento del testador”.

8 Copia del registro civil de defunción, con indicat ivo serial 10444946, de la Notaría Primera de Itagüí (fs 273). 9 Copia del r egistro civil de nacimiento, folio 16192263, de la Notaría Primera de Neiva (fs 275). 10 Copia del registro civil de nacimiento, folio 19050908, de la Notaría Diecinueve de Medellín (fs 277).Sentencia 11007

Primera de Neiva (fs 275). 10 Copia del registro civil de nacimiento, folio 19050908, de la Notaría Diecinueve de Medellín (fs 277).Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 15

El aludido acto postrero es solemne y menos solemne. Aquel surge cuando se observan todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere, en tanto que el menos solemne, llamado también privilegiado, aflora, cuando se omiten algunas de esas form alidades, en presencia de ciertas circunstancias, expresamente consagradas por la ley.

El solemne es abierto o cerrado. Es abierto, nuncupativo o público , cuando el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos y al notario, cuando este concurre, según dispone el Código Civil, artículo 1064, el cual, en conformidad con el artículo 1073 ibídem, debe contener “el nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nación a que pertenece; si está o no avecindado en el territorio, y si lo está, el lugar en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio, de los hijos habidos o legitimados en cada matrimonio, y de los hijos naturales del testador, con distinción de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos. Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigos. Se expresarán, asimismo, el lugar, día, mes y año del

de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos. Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigos. Se expresarán, asimismo, el lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el nombre y apellido del notario, si asistiere alguno”.Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 16

La honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, acerca de las formalidades fijadas por el artículo 1064 mencionado, entendió que:

“Comoquiera que la solemnidad del testamento es prenda de su autenticidad y garantía de la certidumbre de sus disposiciones, el legislador ha reglamentado minuciosamente los distintos pasos y fórmulas que deben cumplirse, so pena de fulminar con invalidez la memoria testamentaria que no los acoja (artículo 11 de la ley 95 de 1890); por lo que, de alguna forma, la facultad de testar encuentra limitaciones a la manera cómo ha de expresarse y formalizarse la voluntad del testador, algunas veces con más solemnidades que otras, de tal modo que abundan o disminuyen según se trate de testamento solemne o privilegiado (…)

“4.5 En el caso del testamento abierto (también llamado nuncupativo o público), reluce palmariamente en la legislación vigente cómo éste debe otorgarse mediante un acto único y continuo, ya que debe ser ‘presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo notario, si lo hubiere, y por unos mismos testigos’ (artículo

palmariamente en la legislación vigente cómo éste debe otorgarse mediante un acto único y continuo, ya que debe ser ‘presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo notario, si lo hubiere, y por unos mismos testigos’ (artículo 1072 ejusdem); igualmente, porque debe ser ‘leído en alta voz por el Notario’; además porque mientras ‘el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria, oirán todo el tenor de sus disposiciones’ (artículoSentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 17 1074 ibidem); amén que dicho acto termina ‘por las firmas del testador y testigos, y por la del Notario..’ (Artículo 1075 ib.). Del mismo modo, cuando se otorga ante notario, debe constar, por mandato del artículo 13 del decreto 960 de 1970, en escritura pública.

“4.6 Dichas normas, ha sentenciado la Corte, reflejan el rigor con que el le gislador quiso rodear la expresión de la última voluntad del testador, para garantizar de ese modo, la pureza del acto y evitar deformaciones de esa voluntad, hasta el punto de disponer que el ‘ testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cual quiera de las formalidades a que debe respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno’ (Casación del 20 de mayo de 1997. Expediente 4856).

“4.7 En consecuencia, si el testamento puede declararse nulo por falta de lo s específicos requisitos legales que deben observarse en su otorgamiento, significa que

20 de mayo de 1997. Expediente 4856).

“4.7 En consecuencia, si el testamento puede declararse nulo por falta de lo s específicos requisitos legales que deben observarse en su otorgamiento, significa que es impugnable, a pesar de la presunción de autenticidad que ampara a los documentos públicos, para demostrar la comisión de errores e inexactitudes en las atestaciones del notario que lo autorice, ya que, si así no fuera, no habría manera de desvirtuar su contenido cuando no se ajustan a la verdad”11.

11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC47512018, de 31 de octubre de 2018. Radicación N° 11001 31 10 008 2009 00034 01. M P doctora Margarita Cabello Blanco.Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 18

En el sub lite , el pretensor deprecó principalmente la declaración de la nulidad absoluta de la memoria testamentar ia, contenida en la escritura pública número 1380, de 25 de abril de 2011, de la Notaría Diecinueve de Medellín, suscrita por la finada Delfina de Jesús Pérez de Tabares, por deficiencias en su solemnidad, fincado en el motivo, consagrado por el canon 1068 – 12, referido a dos de las tres testigos que acudieron a su otorgamiento, acto unilateral de voluntad que está resguardado, por la presunción de su validez, ante lo cual, a quien alegue su nulidad le corresponde derruirla, por ser iure tantum (Código Civil,

unilateral de voluntad que está resguardado, por la presunción de su validez, ante lo cual, a quien alegue su nulidad le corresponde derruirla, por ser iure tantum (Código Civil, artículo 66), en conjunción con los artículos 1757 ibídem, 164 y 167 del General del Proceso.

Siendo la nulidad una sanción, en virtud del principio de legalidad, incorporado en nuestro código constitucional, artículo 1º, que i ntegra la cláusula del Estado social de derecho, las causas que la originan deben estar previstas legislativamente, mediante disposiciones que son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento (C G P, artículo 13), y de interpretación restrictiva, sin que proceda su aplicación analógica o extensiva, circunstancias que no le permiten al operar jurídico crearlas, porque, si asumiere una conducta de esa laya, invadiría campos reservados exclusivamente a otro Poder Público, como el Legisla tivo, e incursionaría en una extralimitación de sus funciones y, de contera, de su órbita competencial, delineada precisamente, enSentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 19 un Estado social de derecho (Constitución Política, artículos 1, 6, 29, 122, 123, 125), regido por el principio y derecho fundamental del proceso debido (artículo 29), prerrogativa que solidifica democráticamente al proceso civil, cuyo propósito es la efectividad de los derechos que reconoce la ley sustancial, en tanto que las dudas que surjan, para el juez, en el

fundamental del proceso debido (artículo 29), prerrogativa que solidifica democráticamente al proceso civil, cuyo propósito es la efectividad de los derechos que reconoce la ley sustancial, en tanto que las dudas que surjan, para el juez, en el cumplimiento d e su labor hermenéutica, debe aclararlas, a través de la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal, para que se observe aquella garantía constitucional, se respete la defensa, se mantenga la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales (C G P, artículo 11 ejusdem), pues sometido está el juez al imperio de la ley (Carta Política, artículo 230), es decir, al ordenamiento jurídico.

En este litigio, el extremo activo, para tratar de derribar el aludido acto unilateral de voluntad solemne y público que consta por escrito (Código Civil, artículo 1067), acudió al motivo, fijado por el artículo 1068 ídem, según el cual “No podrán ser testigos en un testamento solemne otorgado en los territorios:

“12) Los ascendientes, descendientes y parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, o segundo de afinidad del otorgante o del funcionario público que autorice el testamento”.Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 20

Arguyó que esa causal aflora en este caso, porque, “al corroborar las calidades de los testigos, damos cuenta de que la señora Rosalía del Carmen Pérez de Tamayo, tenía parentesco de consanguinidad en segundo grado con la

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Arguyó que esa causal aflora en este caso, porque, “al corroborar las calidades de los testigos, damos cuenta de que la señora Rosalía del Carmen Pérez de Tamayo, tenía parentesco de consanguinidad en segundo grado con la causante Delfina de Jesús Pérez de Tabares, toda vez que son hermanas, nacidas de sus pad res Francisco Pérez y Domitila Salazar (ambos fallecidos), tal y como se evidencia en las partidas de bautismo que se anexan como pruebas” (fs 4, c p), e “Igualmente, la testigo señora Ángela María López Miranda, tenía parentesco de afinidad en primer grad o con la causante Delfina de Jesús Pérez de Tabares, toda vez que desde el año 1999 era compañera permanente y en la actualidad es la esposa de su hijo Francisco Horacio Tabares Pérez, tal y como se evidencia en el registro civil de matrimonio y la declaración extrajuicio que se anexan como prueba” (fs ídem).

La Corte Constitucional, en su fallo C – 1029, al declarar la exequibilidad del artículo 1068 – 15 del Código Civil, explayó, trayendo criterios aplicables a este caso, que:

“[E]n general, las inhabilidades que contempla la disposición mencionada tienen por finalidad que los testigos en el testamento solemne no presenten algún interés en el testamento que ayudan a perfeccionar y que por ello puedan influir en la voluntad del testado.

(…)Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 21 ‘El acto de disposición de los bienes, en especial

y que por ello puedan influir en la voluntad del testado.

(…)Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 21 ‘El acto de disposición de los bienes, en especial cuando habrá de tener efectos luego de la muerte de la persona, debe ser libre, espontáneo y autónomo.

‘Repárese en que, por lo que atañe a la aptitud para ser testigo en el tes tamento solemne, el artículo 1068 del Código Civil contempla otras hipótesis respecto de las cuales puede predicarse la misma motivación en que se sustentan las normas impugnadas. Tal es el caso del cónyuge del testador, sus dependientes o domésticos, los herederos y legatarios y en general todos aquellos a quienes resulte un provecho directo del testamento.

“Debe observarse que en todos los casos enunciados se quiere que el testigo actúe con plena imparcialidad y totalmente desprovisto de interés e n el contenido del acto a cuyo perfeccionamiento contribuye” (sentencia C-2666 de 1994, M.P., doctor José Gregorio Hernández Galindo”.

“Reiterando este pronunciamiento y al a