TSDJ MED SL - 05001310300820200025202-(12-12-2024)

TEMA: RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICAEl juez, en uso de las máximas de la experiencia, la lógica y el sentido común, puede deducir ciertas presunciones o, acudir a la aplicación de razonamientos como el res ipsa loquitur, para determinar el nexo de causalidad y la culpa médica, en casos que suponen cierta dificultad probatoria./ HECHOS: Pretende la apoderada demandante se declare la responsabilidad de la demandada y, en consecuencia, se condene a pagar a los actores indemnización de perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales en las modalidades de daño moral y a la salud. El juzgado de origen declaró la responsabilidad civil de la entidad demandada y, en consecuencia, la condenó al pago de perjuicios extrapatrimoniales por daño moral y patrimoniales en favor de los demandantes, negó el reconocimiento de la pretensión del daño a la salud o vida de relación, desestimó las excepciones y condenó en costas a la demandada. Por tanto, los problemas Jurídicos se centran en determinar si en la decisión se valoró adecuadamente la prueba para concluir la acreditación del daño, el actuar culposo y el vínculo de causalidad como presupuestos axiológicos de la responsabilidad civil médica y; si se probó el daño a la salud o vida de relación cuyo reconocimiento reclama la demandante en la alzada o, por el contrario, como sostiene la demandada, debe revocarse la sentencia de primera instancia por falta de demostración de los

elementos estructurales de la acción y/o por la configuración de la prescripción extintiva. De descartarse la configuración de la prescripción alegada y hallarse probada la responsabilidad, si los perjuicios extrapatrimoniales se tasaron excesiva y desproporcionadamente.

TESIS: Es precedente jurisprudencial reiterado de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que la responsabilidad civil médica se rige por los principios generales de toda acción resarcitoria y que sus presupuestos axiológicos son el daño, el actuar culposo del médico y el vínculo de causalidad adecuada entre ellos.(...)Específicamente en lo que concierne a la culpa médica, la jurisprudencia ha sostenido que se debe entender como la inobservancia del estándar del profesional medio del sector, el desconocimiento de las reglas de su arte, el actuar contrario, imprudente o negligente frente a la lex artis.(...) La demandada concentra el reproche en la ausencia de demostración de los elementos estructurales de la responsabilidad civil médica, sosteniendo que, no hubo una correcta apreciación probatoria, ni se aplicó debidamente la carga dinámica de la prueba. En su sentir, se logró acreditar diferentes circunstancias que dan cuenta de la imposibilidad de ejecución de la conducta reprochada, así como el cumplimiento de los protocolos de la lex artis que derruyen el nexo causal y la culpa médica.(...) La hipótesis fáctica que se plantea en la demanda acerca de la causa que provocó los daños consistió en un cuerpo extraño

(pinza) que fue olvidado en el abdomen del demandante Jhon Jader Gamboa Ramírez al practicarle el procedimiento denominado “herniorrafía inguinal derecha” en la Clínica demandada el 3 de mayo de 2004, lo cual, implicó el sometimiento a una intervención quirúrgica de extracción en noviembre de 2017, así como sucesivos síntomas postquirúrgicos y procedimientos médicos por las afectaciones de salud en que se vio sumido.(...)Para la Sala, la inferencia efectuada por el a quo es lógica y razonable para derivar del acto quirúrgico practicado en mayo de 2004 el nexo de causalidad y la culpa médica, en atención al oblito quirúrgico que fue abandonado en el organismo del paciente, circunstancia con entidad suficiente para deducir el descuido, la negligencia, impericia y trasgresión de la lex artis ad hoc.(...) la extracción del cuerpo extraño involucró no solo el elemento metálico o pinza, sino también el retiro de múltiples fragmentos de epiplón que, según las explicaciones del representante legal de la demandada, es una capa superficial del intestino de la cual puede hacer parte la pared inguinal y cumplir funciones de protección como una “encapsulación” que puede incluso evitar la difusión hacia una peritonitis. (…)Lo anterior quiere significar que, existe una explicación desde el punto de vista científico, a partir de la cual, sederiva la posibilidad que el cuerpo extraño intrabdominal permaneciera por años en el organismo del demandante al encontrarse “incrustado” en el tejido graso y bajo el amaro de la función

protectora del epiplón. Es decir, según indicó el informe anatomopatológico y lo explicado por el representante legal la demandada, se puede inferir razonablemente que, el objeto hallado se instaló o incrustó en el tejido graso y el organismo lo asimiló tras el paso de los años.(...) En efecto, la ausencia de intervenciones quirúrgicas entre 2004 y 2017 diferentes a la herniorrafía inguinal practicada al actor, la proximidad del elemento hallado con el lugar donde fue intervenido quirúrgicamente, los hallazgos de la incrustación del cuerpo metálico en el tejido graso y la incidencia de este tejido en la práctica del procedimiento, el retiro de fragmentos de epiplón y la función protectora que cumple para “encapsular” que puede explicar una asimilación del cuerpo extraño por el organismo, la posibilidad de que una masa de hasta de 5kg en el abdomen genere sintomatología leve y la consecuente dificultad en detectar el elemento, así como la caracterización del elemento extraído como una “pinza de disección en acero inoxidable” que coindice con las que utiliza la Clínica y con la técnica que se aplicó en la herniorrafía inguinal, la oxidación que sugiere la larga duración del elemento al interior del cuerpo, son situaciones que permiten inferir lógica y razonablemente que fue en el procedimiento quirúrgico practicado el 3 de mayo de 2004 en donde se dejó la pinza quirúrgica encontrada en el cuerpo del paciente, sin que se hubiera probado la existencia de otra causa que brinde una explicación sensata y lógica de

la presencia de una pinza quirúrgica al interior del organismo del actor distinta de la mencionada, todo lo cual, desembocó el sometimiento de aquel a una cirugía de extracción y todo el menoscabo en su salud que sufrió el actor a continuación. (…) Con relación al daño moral, encuentra la Sala que, contrario al concepto del apelante, se encuentra demostrado. Por cuanto una persona puede experimentar dolor, frustración, angustia, zozobra, desolación, entre otros sentimientos y emociones que afecten su esfera interna, producto del dolor físico, el desmedro en las condiciones de salud, el hecho de hallarse enfermo, basta acudir a las reglas de la experiencia y del sentido común para determinar que el menoscabo en la salud verdaderamente ocasiona deterioro anímico en un sujeto.(...) La parte demandante centró su inconformidad en la ausencia de reconocimiento de daño “a la salud” o “vida de relación”. En su sentir, se probó con los testimonios y la declaración de las partes, la merma o ausencia de actividad física del afectado luego de la práctica de cirugías por extracción del cuerpo extraño (pinza), pues antes de dichos procedimientos, acostumbraba a realizar largas caminatas y montar en bicicleta con su compañera permanente, su amigo Camilo Agudelo y su hermano. Lo anterior, sumado a las limitaciones y cuidado extremo en la alimentación por el temor constante de sufrir dolencias estomacales y la posibilidad del sometimiento a nuevas cirugías.(…) se probó que las condiciones de salud del actor

generaron la pérdida o disminución de la posibilidad de ejecución de actividades que hacían más agradable la vida, por consiguiente, prosperará la inconformidad manifestada por la parte actora. (...)En esa línea, no es posible considerar como punto de partida de la prescripción la actividad médica de 2004, sin miramiento a otras situaciones relevantes como lo es el momento de la aparición del daño y su conocimiento por parte del afectado. (…)contrario al juicio del recurrente, el comienzo del término debía producirse a partir del descubrimiento del hallazgo en 2017, momento desde el cual, no alcanza a configurarse el plazo decenal para la configuración el fenómeno extintivo al tiempo de la demanda en 2020, ni siquiera para la fecha, luego, el fenómeno extintivo alegado no tiene ninguna vocación de éxito. (...)

MP.SERGIO RAÚL CARDOSO GONZÁLEZ

FECHA: 12/12/2024

PROVIDENCIA: SENTENCIAM e d e l l í n “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social”

Radicado Nro. 05 001 31 03 008 2020 00252 02 Página 1 de 39

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN

SALA PRIMERA CIVIL DE DECISIÓN

Medellín, doce (12) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Proceso: DECLARATIVO – RC MÉDICA Radicado: 05 001 31 03 008 2020 00252 02

Demandantes: JHON JADER GAMBOA RAMÍREZ

JUAN PABLO GAMBOA HERRERA

Proceso: DECLARATIVO – RC MÉDICA Radicado: 05 001 31 03 008 2020 00252 02

Demandantes: JHON JADER GAMBOA RAMÍREZ

JUAN PABLO GAMBOA HERRERA

LESBY ORAIDA BUSTAMANTE GONZÁLEZ

DARCY VERGARA BUSTAMANTE

MARCO FIDEL GAMBOA CARRILLO

BLANCA DEYANIRA RAMÍREZ TORRES

MARCO FIDEL GAMBOA RAMÍREZ

Demandada: FUNDACIÓN COLOMBIANA DE CANCEROLOGÍA

“CLÍNICA VIDA” Providencia Sentencia Tema: El juez, en uso de las máximas de la experiencia, la lógica y el sentido común , puede deducir ciertas presunciones o, acudir a la aplicación de razonamientos como el res ipsa loquitur, para determinar el nexo de causalidad y la culpa médica, en casos que suponen cierta dificultad probatoria.

Decisión: Modifica

Sustanciador/ponente: Sergio Raúl Cardoso González

Decide la Sala la apelación de la sentencia proferida el 6 de junio de 2023 por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Medellín, en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES.

1.1 DEMANDA1.

Pretende la apoderada demandante se declare la responsabilidad de la demandada y, en consecuencia, se conden e a pagar a los actores indemnización de perjuicios patrimoniales 2 y extrapatrimoniales en las modalidades de daño moral3 y “a la salud”4.

1 Ver ruta carpeta 01 / archivo 02

de perjuicios patrimoniales 2 y extrapatrimoniales en las modalidades de daño moral3 y “a la salud”4.

1 Ver ruta carpeta 01 / archivo 02 2 A favor de Jhon Jader Gamboa Ramírez la suma de $3.408.058. 3 Para Jhon Jader Gamboa Ramírez el equivalente a 50 SMLMV, Lesby Oraida Bustamante, Juan Pablo Gamboa, Darcy Vergara Bustamante, Marco Fidel Gamboa Carrillo y Blanca Deyanira Ramírez Torres el equivalente a 30 SMLMV c/u y para Marco Fidel Gamboa Ramírez 20 SMLMV. 4 Para Jhon Jader Gamboa Ramírez el equivalente a 50 SMLMV.Radicado Nro. 05 001 31 03 008 2020 00252 02 Página 2 de 39

Expuso que, el 3 de mayo de 2004 le realizaron a Jhon Jader Gamboa un procedimiento quirúrgico denominado “herniorrafía inguinal derecha” en la institución demandada, sin presentar complicación; que en septiembre de 2017 presentaba sensación de dolor punzante en pierna derecha acompañado de dilatación de sistema venosa, por lo que consultó en la IPS Virrey Solis y le practicaron un Rx de columna lumbosacra donde se observó la presencia de un cuerpo extraño (pinza), según se consignó en la historia clínica del 15 de noviembre de 2017 de la misma institución y, que el procedimiento realizado en 2004 ha sido el único que se ha practicado al actor.

Refirió que, el 15 de noviembre de 2017 fue valorado por cirugía en la Clínica Sagrado Corazón, en donde le ordenaron tomografía que , una vez practicada,

el único que se ha practicado al actor.

Refirió que, el 15 de noviembre de 2017 fue valorado por cirugía en la Clínica Sagrado Corazón, en donde le ordenaron tomografía que , una vez practicada, describió la presencia de un cuerpo metálico en pelvis, sin lesiones asociadas , le programaron la realización de una laparoscopia para la extracción del objeto que fue posteriormente convertida a “laparotomía para resección de cuerpo extraño” por la complejidad del hallazgo y practicada el 17 de noviembre siguiente con alta del mismo día , arrojand o el informe anatomopatológico del 21 de noviembre lo siguiente: “en recipiente rotulado como cuerpo extraño: se recibe múltiples fragmentos de epiplón, el mayor de 18 x 8 x 2 cm, de color amarillo y café con áreas de aspecto fibroso. Incrustado en el tejido graso se observa un fragmento de consistencia firme de aspecto metálico oxidado, libera gran cantidad de óxido…”.

Relató que, el 21 de noviembre de 2017, el señor Gamboa consultó a urgencias por presentar vómito, cuadro clínico compatible con un íl eo posquirúrgico e inhibición funcional de la actividad gastrointestinal , cuyo cuadro empeoró ; que el 24 de noviembre presentó una obstrucción intestinal por bridas con vómito fecaloide y distención abdominal, siendo reintervenido, sin presentar mejoría visible e inicio de cuadros febriles; que el 27 de noviembre le realizaron lavado de cavidad abdominal y eventrorrafía con colocación de malla en pared abdominal y que, según la historia clínica continuó sin mejoría.

e inicio de cuadros febriles; que el 27 de noviembre le realizaron lavado de cavidad abdominal y eventrorrafía con colocación de malla en pared abdominal y que, según la historia clínica continuó sin mejoría.

Atribuyó las dolencias y hospitalizaci ones a la práctica médica del 3 de mayo de 2004, esto es, a la herniorrafía inguinal en donde se le dejó un cuerpo extraño (pinza quirúrgica). A su juicio , de haber contado correctamente los instrumentos, no hubiese tenido que verse expuesto a procedimient os quirúrgicos para la extracción.

Aseveró que al paciente se le prescribieron varias incapacidades, sufrió dolor físico por las reintervenciones, la recuperación de los posoperatorios, la afectación de salud y cicatrices que quedaron en su cuerpo y , daño moral por la pérdida de lasRadicado Nro. 05 001 31 03 008 2020 00252 02 Página 3 de 39

condiciones de salud, alcanzando a los demás demandantes como sus familiares, por el padecimiento de aquel y el alto riesgo de muerte.

Agregó que, el señor Gamboa ejercía el cargo de jefe de control de calidad en la empresa Forlex S.A. percibiendo ingresos por $1.222.300 mensuales, con los cuales aportaba para el sostenimiento de su hijo Juan Pablo Gamboa y la hija de su compañera permanente Darcy Vergara Bustamante, quien renunció a su trabajo el 7 de diciembre de 2017 para hacerse cargo de su cuidado.

1.2 CONTESTACIÓN.

La FUNDACIÓN COLOMBIANA DE CANCEROLOGÍA, CLÍNICA VIDA5 reconoció

el 7 de diciembre de 2017 para hacerse cargo de su cuidado.

1.2 CONTESTACIÓN.

La FUNDACIÓN COLOMBIANA DE CANCEROLOGÍA, CLÍNICA VIDA5 reconoció como ciert o, la realización al demandante una herniorrafía inguinal derecha sin complicaciones el 3 de mayo de 2004, el reporte del TAC del 16 de noviembre de 2017 que describe un cuerpo metálico en pelvis , el alta del 19 de noviembre de 2017, la anotación trascrita del informe anatomopatológico del 21 de noviembre , así como el registro de la consulta en urgencias del mi smo día y las notas posteriores consignadas en las historias clínicas aportadas. Negó que la IPS Virrey Solis mencionara que el paciente tenía pinzas en la cavidad y la imputación de responsabilidad efectuada en la demanda . Con relación a los restantes hechos, indicó no constarle o ser apreciaciones subjetivas de la parte demandante.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones que denominó:

• “Prescripción”, porque la intervención quirúrgica en Clínica Vida data del 3 de mayo de 2004, encontrándose prescrita la acción desde el 3 de mayo de 2014, según término de diez años que contempla el art. 2536 del CC.

• “Diligencia y cuidado: ausencia de culpa en la conduc ta de Clínica Vida”, fundada en que se trata de una responsabilidad de naturaleza subjetiva , correspondiendo demostrar que el daño fue causado por una conducta culposa del demandado , sin que sea posible tal demostración, pues la atención brindada al paciente fue diligente y cuidadosa . Precisó que en la

correspondiendo demostrar que el daño fue causado por una conducta culposa del demandado , sin que sea posible tal demostración, pues la atención brindada al paciente fue diligente y cuidadosa . Precisó que en la intervención por una hernia simple no se entra nunca en la cavidad abdominal, ese espacio está completamente cerrado, finalizado el procedimiento, se hace lavado de todo el material quirúrgico utilizado y se hace el cierre del corte, la intervención fue exitosa, sin complicaciones o alarmas y ajustada a la lex artis

5 Ibid. archivo 35Radicado Nro. 05 001 31 03 008 2020 00252 02 Página 4 de 39

ad hoc. Añadió que el instrumental quirúrgico es de acero quirúrgico y con propiedades inoxidables.

• “Inexistencia de nexo causal” entre la conducta especializada que fue desplegada por CLÍNICA VIDA en mayo del año 2004 y el hallazgo del cuerpo extraño en noviembre del año 2017 en el paciente; indicó que no se aportó la radiografía realizada en la Clínica Sagrado Corazón , que los riesgos y complicaciones se deben a las cirugías practicadas en 2017 , que es sorpresivo que se deje un cuerpo extraño en 2004 y 13 años después presente síntomas desfavorables , plante ando varios interrogantes para atacar la veracidad y credibilidad del relato del de mandante y desvirt uar el nexo de causalidad.

• “Causa extraña: hecho de un tercero”, en la medida que, los daños cuya indemnización se pretende, se derivan de una laparoscopia que debió complementarse con una laparotomía, efectuadas por una institución distinta

• “Causa extraña: hecho de un tercero”, en la medida que, los daños cuya indemnización se pretende, se derivan de una laparoscopia que debió complementarse con una laparotomía, efectuadas por una institución distinta y, porque es temporalmente imposible que el cuerpo extraño extraído de la cavidad intrabdominal del p aciente haya sido dejado en la intervención realizada en la Clínica Vida en 2004.

• “Ausencia de daño”, por cuanto, el paciente se recuperó completamente tras la atención médica recibida en la Clínica Sagrado Corazón , de estimarse la existencia de daño, deberá atenderse la tasación, con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

• “Improcedencia de perjuicios morales para las víctimas indirectas”, porque se realizó una equivocada tasación de la cuantía y, solo están legitimados para reclamar tal daño la persona que padeció físicamente la lesión.

• “Improcedencia de una sentencia condenatoria”, por la inexistencia de los elementos de la responsabilidad civil.

1.3 PRIMERA INSTANCIA6.

Mediante sentencia proferida el 6 de junio de 2023, el juzgado de origen declaró la responsabilidad civil de la entidad demandada y, en consecuencia, la condenó al pago de perjuicios extrapatrimoniales por daño moral7 y patrimoniales8 en favor de

6 Ibid. archivos 67 (carpeta primera instancia) y 03 (carpeta segunda instancia, enlace No 70) 7 Por las siguientes sumas de dinero: John Jader Gamboa Ramírez ($25.000.000), Lesby Oraida Bustamante González,

6 Ibid. archivos 67 (carpeta primera instancia) y 03 (carpeta segunda instancia, enlace No 70) 7 Por las siguientes sumas de dinero: John Jader Gamboa Ramírez ($25.000.000), Lesby Oraida Bustamante González, Juan Pablo Gamboa, Darcy Vergara Bustamante, Marco Fidel Gamboa Carillo y Deyanira Ramírez Torres ($10.000.000 c/u) y Marco Fidel Gamboa Ramírez $5.000.000. 8 A favor de John Jader Gamboa Ramírez la suma de $488.800.Radicado Nro. 05 001 31 03 008 2020 00252 02 Página 5 de 39

los demandantes, negó el reconocimiento de la pretensión del daño a la salud o vida de relación, desestimó las excepciones y condenó en costas a la demandada.

El a quo concluyó de la prueba valorada en conjunto, que en el año 2004 se le practicó al demandante Jhon Jader Gamboa Ramírez una herniorrafía en la Clínica Vida y producto de ese procedimiento se le dejó un material quirúrgico, en concreto, una pinza, conforme evidenció del elemento aportado al proceso en respuesta a la prueba de oficio.

Sostuvo que, el caso se sitúa en aquellos excepcionales donde opera la regla res ipsa loquitur (las cosas brillan por sí solas) y que la historia clínica del demandante daba cuenta que no tenía ningún otro antecedente quirúrgico y que, aun cuando se hizo alusión a una radiografía para tratar de establecer alguna explicación distinta del por qué se pudo encontrar ese material en el cuerpo de la víctima, no dejaba de ser eso, una hipótesis sin la entidad suficiente para afirmar que el paciente fue

hizo alusión a una radiografía para tratar de establecer alguna explicación distinta del por qué se pudo encontrar ese material en el cuerpo de la víctima, no dejaba de ser eso, una hipótesis sin la entidad suficiente para afirmar que el paciente fue sometido a otro tipo de intervención quirúrgica y, que, por tanto, no existía explicación de causa diferente que el procedimiento realizado en 2004.

Refirió que, aunque la instru mentadora quirúrgica que participó del procedimiento en 2004 depuso que en las intervenciones se hacía contabilización del material quirúrgico, la evidencia era contraria, pues no se hizo la correcta contabilización y, que, si bien el médico Darío Sierra d epuso que ese tipo de pinzas no se oxida y que el procedimiento practicado era superficial sin comprometer el abdomen, aunque fueran explicaciones acertadas desde lo teórico, se contradecían con la realidad, a saber, una intervención realizada al demandant e donde se le dejó un material quirúrgico (pinza), sin que la demandada cumpliera con la carga probatoria de desvirtuar tal situación, pese a estar mejor llamada a la comprobación por su conocimiento médico-científico.

Adujo que no tendría éxito el intent o de la demandada de atribuir los daños al procedimiento realizado en 2017 y a otras circunstancias relacionadas con la materialización de riesgos inherentes y con el consentimiento informado. Esto, por cuanto ese procedimiento no fue cuestionado en la dem anda y, porque se determinó que la falla del servicio y la mala práctica surgió desde la intervención del 2004 por el oblito quirúrgico9 que obligó al afectado a someterse a una cirugía de extracción.

determinó que la falla del servicio y la mala práctica surgió desde la intervención del 2004 por el oblito quirúrgico9 que obligó al afectado a someterse a una cirugía de extracción.

9 Según Diccionario de la Lengua Española: “ Med. Cuerpo extraño olvidado en el interior de un paciente durante una intervención quirúrgica.”Radicado Nro. 05 001 31 03 008 2020 00252 02 Página 6 de 39

En punto a los perjuicios morales, señaló que operaba una presunción de su causación en los familiares más cercanos de la víctima directa, como son los demandantes frente a quienes se acreditó los vínculos respectivos, debiendo ser reconocidos y procedió a la tasación acudiendo a referentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia. Con relación al daño a la salud y vida de relación, indicó que no se encontraban acreditados y por tanto no serían reconocidos.

Finalmente, en lo concerniente al daño patrimonial derivado del pago de unas incapacidades, aseveró que se encontraban soportadas en la prueba documental aportada, por lo que procedía su reconocimiento, sin descontar de la indemnización los pagos realizados por el Sistema de Seguridad Social, por tratarse de un título distinto, conforme lo establecido por la jurisprudencia.

1.4 TRÁMITE DE LA APELACIÓN.

La sentencia de primera instancia fue proferida en audiencia y notificada en estrados, inmediatamente fue apelada por ambas partes quienes precisaron los reparos frente a la decisión oportunamente.

Se dio aplicación al artículo 12 de la Ley 2213 de 2022, concediéndole a las partes

estrados, inmediatamente fue apelada por ambas partes quienes precisaron los reparos frente a la decisión oportunamente.

Se dio aplicación al artículo 12 de la Ley 2213 de 2022, concediéndole a las partes la oportunidad para sustentar el recurso y replicar . Ambas partes sustentaron el recurso oportunamente y, del derecho de réplica solo hizo uso el demandado, pues, la parte demandante se limitó a advertir sobre la extemporaneidad de la sustentación de su contraparte y solicitó la deserción del recurso, no obstante, no le asiste razón , en tanto la contabilización de términos permite evidenciar que el demandado sustentó dentro de la oportunidad legal10.

2. CONTROL DE LEGALIDAD Y COMPETENCIA DEL SUPERIOR.

En atención a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 42 y en el artículo 132 del Código General del Proceso, se aprecian reunidos los presupuestos procesales para emitir sentencia porque se verificó la demanda en forma y su trámite adecuado, la competencia del juez, la capacidad para ser parte y acudir al proceso respecto de los extremos del litigio, debiéndose destacar que no se advierten vicios ni irregularidades que configuren nulidad.

Por disposición del artículo 328 de la misma obra, el análisis se circunscribirá a los motivos de inconformidad expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que se deban adoptar de oficio.

10 Ver carpeta 02 archivo 16Radicado Nro. 05 001 31 03 008 2020 00252 02 Página 7 de 39

3. REPAROS CONCRETOS11.

La actora formuló sus motivos de inconformidad con el propósito de que se reforme

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3. REPAROS CONCRETOS11.

La actora formuló sus motivos de inconformidad con el propósito de que se reforme parcialmente la decisión, en el sentido de reconocer todos los daños reclamados, por su parte, la demandada, planteó la alzada con la finalidad de que se desestimen las pretensiones. Con base en sus intervenciones se establecerán los problemas jurídicos objeto de estudio.

3.1 Reparos parte demandante.

3.1.1. Reconocimiento del daño a la vida de relación o daño a la salud.

Discrepó la recurrente de la desestimación del daño a la salud o vida de relación, en su sentir, se probó con los testimonios y la declaración de las partes, la merma o ausencia de actividad física del afectado luego de la práctica de cirugías por extracción del cuerpo extraño (pinza), pues antes de dichos procedimientos, acostumbraba a realizar largas caminatas y montar en bicicleta con su compañera permanente, su amigo Camilo Agudelo y su hermano.

Lo anterior, sumado a las limitaciones y cuidado extremo en la alimentación por el temor constante de sufrir dolencias estomacales y la posibilidad del sometimiento a nuevas cirugías, pues, de la historia clínica se observa que después de las intervenciones por extracción en 2017 y hasta el 2019 consultó repetidamente por dichas dolencias y que fue remitido a psicología por el temor de ser reintervenido.

 Réplica demandada. Refutó el reparo indicando que, l os perjuicios a título de “daño a la salud” no se reconocen a título independiente, además de su

 Réplica demandada. Refutó el reparo indicando que, l os perjuicios a título de “daño a la salud” no se reconocen a título independiente, además de su improcedencia, deben ser demostrados en su existencia, extensión y cuantía, lo que no se acreditó y, tampoco se indicó en la sentencia sobre el mencionado daño, por lo que un pronunciamiento en segunda instancia en ese sentido generaría incongruencia.

3.2 Reparos parte demandada.

3.2.1 Indebida valoración probatoria de los elementos estructurales de la acción y falta de demostración.

11 Ver ruta carpeta 01PrimeraInstancia / archivos 71 y 72Radicado Nro. 05 001 31 03 008 2020 00252 02 Página 8 de 39

Sostuvo que el a quo no valoró la imposibilidad de la Clínica de ejecutar la conducta alegada pues , conforme se demostró con la prueba documental, testimonial y pericial practicada, la herniorrafía inguinal derecha se realiza con un único corte de 2 o 3 cms., procediéndose posteriormente al lavado del material quirúrgico y cierre, siendo imposible que un cuerpo extraño de 11 cms. quede en el paciente durante 13 años y, que una cirugía realizada en la ingle finalice con un cuerpo extraño en una parte del cuerpo como la cavidad abdominal, cuando no hizo parte de la intervención.

Indicó que hubo ausencia de prueba de la culpa médica, puesto que la parte demandante no logró acreditar una conducta generadora de responsabilidad, ni alcanzó a contravenir las pruebas practicadas en el proceso que demostraron la

intervención.

Indicó que hubo ausencia de prueba de la culpa médica, puesto que la parte demandante no logró acreditar una conducta generadora de responsabilidad, ni alcanzó a contravenir las pruebas practicadas en el proceso que demostraron la aplicación de los protocolos de la lex artis y los que para la época se exigían con relación al procedimiento que se realizó sin complicaciones.

Refirió que el juez erró al aplicar la carga dinámica de la prueba indicando que correspondía a la demandada probar que no se dejó un cuerpo extraño, puesto que en realidad sí demostró la imposibilidad de tener un cuerpo extraño durante 13 años en la cavidad abdominal sin sintomatología, el hallazgo de otras posibles intervenciones quirúrgicas al paciente y que la del 2004 es ambulatoria y de baja complejidad. Adicionalmente, no se probó que el cuerpo extraño correspondió a una pinza y que esté compuesto por los mismos materiales que usa la demandada, asegurando que la aportada no cumplió con la cadena de custodia. Todo lo cual, da cuenta de la falta de prueba del nexo causal.

Agregó que, tampoco se probó el daño, en su criterio, el hecho de sufrir dolores derivados de un procedimiento médico no puede considerarse daño antijurídico, además, el menoscabo reclamado no se fundamenta en la intervención del 2004 que terminó en forma exitosa, sino en la practicada en 2017 y hace parte de los síntomas postquirúrgicos expresados en el consentimiento informado, además, no se aporta prueba alguna del daño moral, ni del patrimonial por incapacidades, pues fueron pagadas por la EPS.

3.2.2 Excesiva tasación de perjuicios.

se aporta prueba alguna del daño moral, ni del patrimonial por incapacida