TSDJ MED SL - 05001310500220190044001-(14-12-2023)

TEMA: FACTOR SALARIAL - Todo pago que se efectúe como contraprestación directa del servicio, es salarial, con independencia de la denominación que se le haya dado y de la existencia de acuerdo entre las partes. / INTERROGATORIO DE PARTE - El dicho de la parte no tiene la fuerza de convicción para acreditar o desvirtuar la ocurrencia de los hechos objeto de debate. / LA PRESCRIPCIÓN - La prescripción extintiva de la obligación se presenta por la inactividad del beneficiario, durante el lapso consagrado en la ley para el ejercicio de la acción. /

HECHOS: La actora instauró demanda en contra de Coomeva EPS S.A., a fin de que se declare que los pagos recibidos por concepto de auxilio monetario de educación retribuían sus servicios y , en consecuencia, eran en realidad constitutivos de salario. El juez de primera instancia declaró que el auxilio de educación si constituía factor salaria a favor de la demandante, decisión que fue recurrida por ambas partes por medio del recurso de apelación. Corresponde a la sala determinar si los valores percibidos por la actora por concepto de plan educativo-auxilio m onetario, son constitutivos de salario para efectos de reliquidar las prestaciones sociales, además de analizar si opera el fenómeno prescriptivo respecto del reajuste a las cesantías y las indemnizaciones deprecadas.

TESIS: Con respecto al factor salarial, señala la corte que “ lo r ealmente relevante a efectos de concluir si un concepto tiene o no naturaleza salarial, como se anotó en forma precedente, es que sea o no retributivo d el servicio, pues en todo caso cualquier pac to de exclusión salarial que se realice respecto de un concepto que retribuya directamente el servicio, es ineficaz ”. (…) También

sea o no retributivo d el servicio, pues en todo caso cualquier pac to de exclusión salarial que se realice respecto de un concepto que retribuya directamente el servicio, es ineficaz ”. (…) También recordó la alta corporación que “ por regla general, todos los pag os recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su b eneficio personal o enriquecer su patrimonio sino par a desempeñar a cabalidad sus func iones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen un propósi to remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentale s y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación, y (v) según el artículo 1 28 del Código Sustantivo del Trabajo: los beneficios o auxilios habi tuales u ocasionales a cordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salar io en dinero o en especie, tales com o la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”. (…) De igual forma, la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha hecho énfasis en que todo pago que se efectúe como contraprestación directa del servicio, es salarial, con independencia de la denominación que se le haya dado y de la existencia de acuerdo entre las partes, siendo ello una manifestación del principio de primacía de la realidad sobre las formas que rige las relaciones de

que se efectúe como contraprestación directa del servicio, es salarial, con independencia de la denominación que se le haya dado y de la existencia de acuerdo entre las partes, siendo ello una manifestación del principio de primacía de la realidad sobre las formas que rige las relaciones de trabajo. Así se expone en la sentencia SL865 de 2019: “Ahora, pese al error en que incurrió el tribunal en cuanto al supuesto fáctico según el cual no hubo entre las partes pacto de exclusión salarial respecto del auxilio educativo que se le pagaba mensualmente a la demandante, éste no tiene la connotación de manifiesto, pues independientemente de ello, y del hecho de que la trabajadora tuviere conocimiento de dicha exclusión y de que hubiere aceptado tales condiciones laborales al momento de su vinculación, lo realmente relevante a efectos de co ncluir si un concepto tiene o no naturaleza salarial, como se anotó en forma precedente, es que sea o no retributivo del servicio, pues en todo caso cualquier pacto de exclusión salarial que se realice respecto de un concepto que retribuya directamente el servicio, es ineficaz, acorde con el mandato previsto en el art. 43 del CST, que reza…” (…) Por último, importa recordar que “La Corte también ha pr ecisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidaddirecta la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, s ino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias”. (…) Debe recordarse que el dicho de la parte no tiene la fuerza de convicción para acreditar o desvirtuar la ocurrencia de los hecho s objeto de debate, siendo que a

determinadas contingencias”. (…) Debe recordarse que el dicho de la parte no tiene la fuerza de convicción para acreditar o desvirtuar la ocurrencia de los hecho s objeto de debate, siendo que a las mism as no les es dable producir sus propias pr uebas, por cuanto “… la parte que hace una declaración de un hecho que lo favorece, no puede pretender en el proceso hacerlo valer en su propio beneficio”. (…) la prescripción extintiva de la obligación se presenta por la inactividad del beneficiario, durante el lapso consagrado en la ley para el ejercicio de la acción, haciendo presumir el abandono del derecho; en efecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia tiene señalado que: “…la prescripción, como modo de extinguir las obligaciones , es una excepción legítima al postulado de la irrenunciabilidad de derechos, en cuanto propende por la realización de otros valores como la aludida seguridad jurídica y el ejercicio responsable de los derechos”.

MP. SANDRA MARIA ROJAS MANRIQUE

FECHA: 14/12/2023

PROVIDENCIA: SENTENCIAREPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLIN

SALA QUINTA DE DECISION LABORAL

Proceso: Ordinario Laboral Radicación: 005001-31-05-002(024)-2019-00440-01

Demandante : María Patricia Restrepo Restrepo

Demandado: Coomeva EPS S.A. en Liquidación Vinculado: Colpensiones Asunto: Apelación y consulta ssentencia

Procedencia: Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de

Medellín

Magistrada ponente: Sandra María Rojas Manrique

Vinculado: Colpensiones Asunto: Apelación y consulta ssentencia

Procedencia: Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de

Medellín Magistrada ponente: Sandra María Rojas Manrique Temas: Cláusulas Salariales, reajuste cesantías, reajuste aportes, moratoria

Medellín, diciembre catorce (14) de dos mil veintitrés (2023)

En fecha anotada, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de l Distrito Judicial de Medellín, integrada por los magistrados CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES, VICTOR HUGO ORJUELA GUERRERO y SANDRA MARIA ROJAS MANRIQUE como magistrada ponente, procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora y la apoderada de Coomeva EPS S.A. en liquidación, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones E.I.C.E., respecto de la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro Laboral de Medellín, el 23 de octubre de 2023 , de ntro del proceso ordinario laboral instaurado por la señora María Patricia Restrepo Restrepo05001-31-05-002-2019-00440-01 María Patricia Restrepo Restrepo Vs Coomeva EPS S.A. en liquidación 2

en contra de Coomeva EPS S.A., proceso al cual fue vinculada Colpensiones E.I.C.E. Radicado 05001-31-05-002-2019-00440-01.

1.- ANTECEDENTES

2

en contra de Coomeva EPS S.A., proceso al cual fue vinculada Colpensiones E.I.C.E. Radicado 05001-31-05-002-2019-00440-01.

1.- ANTECEDENTES

1.1.- DEMANDA

La señora María Patricia Restrepo Restrepo convocó a juicio a Coomeva EPS S.A., a fin de que se declare que los pagos recibidos entre enero de 2004 y mayo de 2012 por concepto de plan educativo auxilio monetario o auxilio monetario de educación retribuían sus servicios y en consecuencia, eran en realidad constitutivos de salario; se declare la ineficacia de los documentos elaborados por Coomeva EPS, en donde se dispuso que los pagos recibidos por tales conceptos, no eran constitutivos de salario, consecuencialmente, se condene a Coomeva EPS S.A., a pagar el reajuste de las cesantías, los intereses a las cesantías, las primas de servicio y las vacaciones, así como al pago de la sanción contemplada en el ordinal 3° del artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación completa de cesantías, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y al reajuste de los aportes realizados al sistema general de pensiones, con sus respectivos intereses.

En respaldo de tales pedimentos, se expuso, en síntesis, que la señora María Patricia Restrepo Restrepo fue contratada por Coomeva EPS S.A., para ocupar el cargo de enfermera auditora a través de un contrato de trabajo a términ o indefinido desde el

En respaldo de tales pedimentos, se expuso, en síntesis, que la señora María Patricia Restrepo Restrepo fue contratada por Coomeva EPS S.A., para ocupar el cargo de enfermera auditora a través de un contrato de trabajo a términ o indefinido desde el 5 de enero de 2004, momento desde el cual se dividió su salario en dos conceptos, un salario básico y un supuesto beneficio de carácter extra salarial que se denominó en principio plan educativo auxilio monetari o y posteriormente, auxilio monetario de educación, sin embargo todos los pagos recibidos entre enero de 2004 y mayo de 2012 por el citado concepto eran en realidad salario, no siendo cierto q ue fuera entregado para cubrir gastos de educación, pues ni siquiera se exigía un comprobante de estudio suyo o de sus familiares.05001-31-05-002-2019-00440-01 María Patricia Restrepo Restrepo Vs Coomeva EPS S.A. en liquidación 3

Se agregó que la sociedad demandada cada vez que aumentaba el salario básico a la demandante, también le incrementaba el auxilio educativo, mismo que s í era retributivo del trabajo y pese a ello no era tenido en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones y aportes al Sistema General de Pensiones , aclarando que el empleador, a partir del mes de junio de 2012 dejó de dividir el salario y empezó a reconocer todos los derechos laborales a la actora con base en el total de lo devengado.

Finalmente se narró que la demandante trabajó en la sociedad accionada hasta el 2 de abril de 2018, toda vez que Colpensiones le reconoció la pensión de vejez a través de la Resolución SUB 60445 del 2 de marzo de 2018, en cuantía mensual de

de abril de 2018, toda vez que Colpensiones le reconoció la pensión de vejez a través de la Resolución SUB 60445 del 2 de marzo de 2018, en cuantía mensual de $1.864.063, valor que hubiera sido mucho mayor si el empleador hubiera realizado los aportes con base en lo realmente devengado.

1.2.- CONTESTACIÓN

Al replicar la demanda, Colpensiones E.I.CE., indicó que no le const an los hechos, por ser ajenos a la entidad, razón por la cual se atendrá a lo demostrado en el proceso. Refirió adherirse a las pretensiones de la demandante y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación de recibir los aportes a seguridad soci al hasta tanto se acredite judicialmente la existencia de una relación laboral con los extremos temporales exactos y se cancelen los respectivos intereses moratorios o el cálculo act uarial a favor de la demandada; inexistencia de responsabilidad de Colpensiones frente al no pago de los aportes a la seguridad social; falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad; buena fe; prescripción; imposibilidad de condena en costas y la genérica.

Por su parte, Coomeva EPS S.A., aceptó como cierta la exis tencia de la relación laboral en los extremos referenciados, el cargo desempeñado por la demandante y el reconocimiento de la pensión de vejez, afirmando que no son ciertos los demás hechos en la forma en que se pla ntean, teniendo en cuenta que desde el inicio de la relación laboral la accionante de forma libre y voluntaria, solicitó a la entidad

el reconocimiento de la pensión de vejez, afirmando que no son ciertos los demás hechos en la forma en que se pla ntean, teniendo en cuenta que desde el inicio de la relación laboral la accionante de forma libre y voluntaria, solicitó a la entidad acogerse al plan de beneficios extralegales de compensación flexible, escogiendo los05001-31-05-002-2019-00440-01 María Patricia Restrepo Restrepo Vs Coomeva EPS S.A. en liquidación 4

beneficios denominados plan educativo auxilio monetario para sus estudios y de su núcleo familiar y aporte voluntario institucional, aclarando que en el tiempo en que estuvo vigente el contrato de trabajo, la actora realizó estudios superiores y tenía una hija que se encontraba realizando una carrera universitaria, por lo que el aux ilio educativo no retribuía la actividad desempeñada por la colaboradora, llamando la atención que la parte solo mencione el plan educativo y no el aporte voluntario que escogió con el fin de mejorar la pensión, resaltando que respecto de dichos auxilios las partes pactaron expresamente que no eran constitutivos de salario y en el evento en que no se utilizara el beneficio extralegal para el objetivo que le fue otorgado, es la parte quien debe devolver los dineros, sin que nadie pueda alegar su propia culpa.

En oposición a la prosperidad de las pretensiones formul ó las excepciones de prescripción; inexistencia de la obligación y buena fe.

1.3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Medellín mediante fallo proferido el 23 de octubre del año en curso , declaró que los valores pagados por Coomeva

1.3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Medellín mediante fallo proferido el 23 de octubre del año en curso , declaró que los valores pagados por Coomeva EPS S.A. a la empleada María Patricia Restrepo , por concepto de plan educativoauxilio monetario, en el periodo comprendido entre el 5 de enero de 2004 al 30 de mayo de 2012, constituyen factor salarial; condenó a Coomeva EPS S.A. en Liquidación a pagar a Colpensiones el reajuste de los aportes a pensión en favor de la demandante por el periodo comprendido entre el 5 de enero de 2004 al 30 de mayo de 2012, con el salario realm ente devengado, incluyendo los valores pagados por concepto de plan educativo –auxilio monetario; ordenó a Colpensiones que, en el término de 30 días contados a partir de la ejecutoria de la sentencia, realice la liquidación del reajuste de los aportes a p ensión pagados por Coomeva con el ingreso base de liquidación determinado en el proceso, que corresponde a los salarios básicos certificados más el pago mensual efectuado por concepto de plan educativo –auxilio monetario, referenciados en el acta; declaró probada la excepción de prescripción planteada por Coomeva EPS frente a las demás pretensiones y condenó en costas a la EPS.05001-31-05-002-2019-00440-01 María Patricia Restrepo Restrepo Vs Coomeva EPS S.A. en liquidación 5

1.4. RECURSO DE APELACION

Demandante

Solicita se modifique la sentencia y en su lugar se concedan las pretensiones que no

María Patricia Restrepo Restrepo Vs Coomeva EPS S.A. en liquidación 5

1.4. RECURSO DE APELACION

Demandante

Solicita se modifique la sentencia y en su lugar se concedan las pretensiones que no estan prescritas como lo son el reajuste a las cesantías, la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y la sanción del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, considerando que hay un error en la contabilización de la prescripción, pues conforme lo esta blecido en el artículo 488 del Código Sustantivo de Trabajo, las acciones correspondientes a los derechos laborales prescriben en el término de tres años, que se cuentan desde que la obligación se hay a hecho exigible. Asegura que, respecto a las cesantías, el término de prescripción se cuenta desde el momento en que finaliza el vínculo laboral, en este caso, 2 de abril de 2018, lo cual fue confesado como cierto en la contestación de la demanda y teniendo en cuenta esa fecha, el término para presentar la demanda reclamando el reajuste de las cesantías vencía el 1 de abril de 2021, no siendo cierto que el reajuste a las cesantías hubiera prescrito.

Respecto a las sanciones moratorias, anota que ni siquiera hubo pronunciamiento por parte del despacho, en cuanto a si hubo buena fe o mala fe de la demandada, por considerar que operó el fenómeno de la prescripción, el cual tampoco operó, porque la sanción del artículo 65 del CST se puede solicitar también desde la terminación del vínculo y respecto a la sanción de la Ley 50 de 1990, considera que

por considerar que operó el fenómeno de la prescripción, el cual tampoco operó, porque la sanción del artículo 65 del CST se puede solicitar también desde la terminación del vínculo y respecto a la sanción de la Ley 50 de 1990, considera que dicha sanción corre día a día si empleador no acredita haber consignado las cesantías de forma completa en el fondo, por lo que operaria de forma parcial, no prescribiendo entre el 19 de julio de 2016 y el 2 de abril de 2018 teniendo en cuenta la fecha de presentación de la demanda.

Agregó que en el proceso quedó probado, sin ser carga de la parte, el actuar ilegal de la demandada que disfrazó parte del salario de la demandante con unos supuestos auxilios de educación, incluso existe mala fe y falta de lealtad procesal, cuando la entidad al contestar la demanda quiso distraer indicando que si verificaba que la demandante destinara esos dineros para educación aduciendo un curso05001-31-05-002-2019-00440-01 María Patricia Restrepo Restrepo Vs Coomeva EPS S.A. en liquidación 6

realizado en el 2014 y los estudios de la hi ja que se hicieron entre 2013 y 2019, cuando ya no se pagaba ese auxilio, además con el testimonio del señor John Dairo Vergara, se probó que los pagos eran mensuales, que los trabajadores no tenían otra opción a firmar los documentos elaborados por la demandada, que el incremento de esos auxilios se hacía al mismo tiempo y en la misma proporción que el aumento del salario, que no se verificaba el uso de esos auxilios educativos, concluyendo el recurrente que no hay ninguna razón para considerar que el empl eador actuó de

de esos auxilios se hacía al mismo tiempo y en la misma proporción que el aumento del salario, que no se verificaba el uso de esos auxilios educativos, concluyendo el recurrente que no hay ninguna razón para considerar que el empl eador actuó de buena fe, citando como sustento la sentencia SL5159 de 2018.

Coomeva EPS S.A. en Liquidación

Solicita se revise la decisión adoptada en relación a la conclusión de que el auxilio educativo que recibía la demandante constituía factor salarial dado que el mismo se estableció por mera liberalidad del empleador, no estaba asociado al rendimiento o productividad de la labor desempeñada y tampoco era una retribución al servicio prestado, no se demostró que el pacto de exclusión acordado por las partes fuera violatorio de las normas laborales vigentes, además se realizó de forma libre y voluntaria por la actora, sin que se presentara ningún vicio en su consentimiento y los beneficios pactados siempre buscaron aportar al mayor bienestar de la colaboradora, realizándose los pagos de manera oportuna y según lo acordado, por lo que no se puede endilgar un actuar de mala fe a Coomeva, no se puede determinar que este factor que fue pactado como extralegal haya sido un factor salarial, razones por las cuales solicita se exonere a la entidad de las condenas.

1.5. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA

Dentro de la oportunidad procesal para presentar alegatos de conclusión se pronunció la apoderada de Colpensiones, reiterando que las pretensiones van dirigidas en contra de Coomeva EPS, por lo cual la entidad carece de legitimación en la causa, advirtiendo que siendo Colpensiones la entidad que pensionó a la

pronunció la apoderada de Colpensiones, reiterando que las pretensiones van dirigidas en contra de Coomeva EPS, por lo cual la entidad carece de legitimación en la causa, advirtiendo que siendo Colpensiones la entidad que pensionó a la demandante es llamada al proceso para restablecer los derechos de la actora en caso de que las pretensiones salgan abantes y la demandada sea condenada a pagar algún reajuste de los aportes realizados al sistema de pensiones, evento en el cual05001-31-05-002-2019-00440-01 María Patricia Restrepo Restrepo Vs Coomeva EPS S.A. en liquidación 7

Colpensiones debe realizar e l respect ivo cálculo actuarial y actualice la historia laboral.

Por su parte, la apoderada de Coomeva EPS., reiteró la solicitud de revocatoria de la sentencia, por cuanto quedó demostrado que la demandante de manera libre y voluntaria al iniciar su vínculo laboral con Coomeva EPS aceptó las condiciones contractuales ofrecidas por la entidad y solicitó hacer parte del portafolio de beneficios extralegales que tenía la empresa para sus colaboradores, auxilio s que por demás no eran constitutivos de salario, toda vez que los mismos no retribuyen a la labor prestada y las partes pactaron expresam ente que no eran de carácter salarial. Agregó que en el proceso no se comprobó la mala fe del empleador, contrario a ello, Coomeva siempre actuó de conformidad con la normatividad vigente y las cláusulas que regían la relación laboral.

2. CONSIDERACIONES

2.1.- COMPETENCIA DE LA SALA

Inicialmente, debe advertirse que la competencia de esta Corporación está dada por

vigente y las cláusulas que regían la relación laboral.

2. CONSIDERACIONES

2.1.- COMPETENCIA DE LA SALA

Inicialmente, debe advertirse que la competencia de esta Corporación está dada por los puntos que son objeto de apelación, entendiendo que las partes quedaron conformes con los demás aspectos decididos; de conformidad con el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984; los artículos 10 y 35 de la Ley 712 de 2001, que modificaron los artículos 15 y 66A del C.P.L y de la S.S., respectivamente.

Igualmente, procede la consulta en favor de Colpensiones E.I.C.E., en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social que dispone “ También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren totalmente adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante”.

2.2. HECHOS NO CONTROVERTIDOS

No se discuten en el proceso, los siguientes supuestos fácticos:05001-31-05-002-2019-00440-01 María Patricia Restrepo Restrepo Vs Coomeva EPS S.A. en liquidación 8

• Que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido cuyos extremos l o fueron del 5 de enero de 2004 al 2 de abril de 2018 , pues así fue aceptado en la demanda, y de ello da cuenta el contrato de trabajo obrante a folio 64 y 65 del anexo 01 del expediente digital.

-Que a la pretensora le fue reconocida la pensión de vejez por Colpensiones a

aceptado en la demanda, y de ello da cuenta el contrato de trabajo obrante a folio 64 y 65 del anexo 01 del expediente digital.

-Que a la pretensora le fue reconocida la pensión de vejez por Colpensiones a través de la Resolución SUB60445 del 2 de marzo de 2018, a partir del 1° de marzo de la misma anualidad, con una mesada pensional de $1.864.663, acto administrativo visible a folios 319 a 321 del anexo 01 del expediente digital.

2.2. PROBLEMAS JURIDICOS A RESOLVER

Deberá la Sala determinar:

¿Si debe revocarse la sentencia proferida el 23 de octubre de 2023 por la señora Juez Veinticuatro Laboral del Circuito de Medellín, para en su lugar denegar las súplicas de la demanda, determi nando para tal fin si los valores percibidos por la actora por concepto de plan educativo -auxilio monetario, son constitutivos de salario para efectos de reliquidar las prestaciones sociales y los pagos al sistema de seguridad social , caso afirmativo, si o pera el fenómeno prescriptivo respecto del reajuste a las cesantías y las indemnizaciones deprecadas?

2.4. TESIS

Los problemas jurídicos se resuelve n bajo la tesis según la cual i) los pagos efectuados a la accionante como beneficios extralegales y co mpensación flexible son constitutivos de salario y tienen naturaleza retributiva del servicio, ii) opera el fenómeno prescriptivo en relación con el reajuste a las cesantías, la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la sanc ión moratoria

fenómeno prescriptivo en relación con el reajuste a las cesantías, la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la sanc ión moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto, tales derechos s e causaron en vigencia del acuerdo de compensación flexible, el cual fue dejado sin efecto por las partes el 01 de junio de 2012 , no así, respecto de los reajustes a los05001-31-05-002-2019-00440-01 María Patricia Restrepo Restrepo Vs Coomeva EPS S.A. en liquidación 9

aportes al sistema general de seguridad social en pensiones que tienen el carácter de imprescriptibles. En consecuencia, la sentencia debe ser CONFIRMADA.

2.5. PREMISAS NORMATIVAS

El Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 127 (Subrogado L. 50/90, art. 14) define cuáles pagos tienen connotación salarial, así:

“Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio , sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de des canso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”.

A su vez el artículo 128 ibidem, establece qué conceptos de remuneración no tienen carácter salarial, al indicar:

“No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratif icaciones ocasionales,

carácter salarial, al indicar:

“No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratif icaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino pa ra desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que trat an los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorg ados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en espe cie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaci ones, de servicios o de navidad.”

En igual sentido, el artículo 132 del mismo estatuto, subrogado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, consagra que el empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en diversas modalidades respetando el salario mínimo legal o convencional:

“Artículo 132. Formas y libertad de estipulación 1. El empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por05001-31-05-002-2019-00440-01 María Patricia Restrepo Restrepo Vs Coomeva EPS S.A. en liquidación 10

obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales…”

10

obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales…”

De igual forma, la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha hecho énfasis en que todo pago que se efectúe como contraprestación dir ecta del servicio, es salarial , con independencia de la denominación que se le haya dado y de la existencia de acuerdo entre las partes, siendo ello una manifestación del principio de primacía de la realidad sobre las formas que rige las relaciones de trabajo.

Así se expone en la sentencia SL865 de 2019:

“Ahora, pese al error en que incurrió el tribunal en cuanto al supuesto fáctico según e l cual no hubo entre las partes pacto de exclusión salarial respecto del auxilio educativo que se le pagaba mensualm ente a la demandante, éste no tiene la connotación de manifiesto, pues independientemente de ello, y del hecho de que la trabajadora tuviere conocimiento de d icha exclusión y de que hubiere aceptado tales condiciones laborales al momento de su vinculación, lo realmente relevante a efectos de concluir si un concepto tiene o no naturaleza salarial, como se anotó en forma precedente, es que sea o no retributivo del servicio, pues en todo ca so cualquier pacto de exclusión salarial que se realice respecto de un concepto que retribuya directamente el servicio, es ineficaz, acorde con el mandato previsto en el art. 43 del CST, que reza…”

También, recordó la alta Corporación en sentencia proferida SL4342 de 2020 que:

“… por regla general, todos los pagos recibid os por el trabajador por su actividad

que reza…”

También, recordó l