TSDJ MED SL - 05001310500420200019801-(15-04-2024)

TEMA: INEFICACIA DEL TRASLADO - Nace como fruto del análisis de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto esta determinó que muchas personas en el país se trasladaron de un régimen a otro sin que haya existido una suficiente información por parte de la administradora de pensiones, provocando perdida de sus derechos pensionales más beneficiosos. / HECHOS: Pretende el demandante que se declare en forma principal la ineficacia del traslado efectuado al RAIS, o de manera subsidiaria la nulidad de la afiliaci ón realizada a Protección SA; en consecuencia, se ordene a dicha AFP trasladar a Colpensiones los aportes efectuados al RAIS, con los respectivos rendimientos financieros. El Juzgado 4° Laboral del Circuito de Medellín, en audiencia concentrada de 2 proces os, celebrada el 6 de marzo de 2023 profirió sentencia en la que declaró ineficaz el traslado de régimen realizado el 26 de agosto de 1994 por el demandante al RAIS administrado por Protección SA, que en consecuencia queda incólume su afiliación inicial en el RPMPD a cargo de Colpensiones, entendiéndose que estuvo afiliado en dicho régimen de manera permanente y sin solución de continuidad; ordenó a Protección SA que devuelva a Colpensiones todas las sumas que recibió con ocasión del traslado. (…) El problema jurídico a resolver consiste en verificar si el traslado del demandante del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad, surtió plenos efectos jurídicos, o si, por el contrario, fue ineficaz por falta de información suficiente por parte de la administradora del RAIS, que le permitiera contar con un consentimiento informado en la celebración del acto jurídico.

fue ineficaz por falta de información suficiente por parte de la administradora del RAIS, que le permitiera contar con un consentimiento informado en la celebración del acto jurídico.

TESIS: Frente a la obligación de brindar información, en sentencia CSJ SL1688 - 2019, la mentada Corporación expuso: Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP , desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”. Y en lo que respecta a la carga de la prueba, adujo: (…) no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una p osición probatoria complicada – cuando no imposible – o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta

afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conser varse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. ”(…) Seguidamente, la pluricitada sentencia CSJ SL1688-2019, expuso: “(…) la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo acreditan un consentimiento, pero no informado. ” Ahora, en relación con la reasesoría pensional efectuada el 12 de septiembre de 2021 con proyección de la pensión en el RAIS a través del simulador pensional ASPEN (…), en sentencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL5704-2021 nuestro Máximo Órgano de Cierre, precisó que tales actos no tienen la aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de información en que incurrió la AFP al momento del traslado, fue así como en la primera decisión dijo: (…) la oportunidad de la información se juzga al

momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad. Como se dijo, el afiliado requiere paratomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro. Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información. Por lo antes expuesto, al no acreditarse por parte de la AFP Protección SA, que hubiera suministrado información completa y comprensible en el ofrecimiento de sus productos al momento de la celebración del acto jurídico de traslado de régimen, para establecer la existencia de un conse ntimiento informado por parte del afiliado para esa época, tal como lo concluyó el a quo, la sanción jurídica a ese incumplimiento, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico de la afiliación al régimen de ahorro individual, por lo que se confirmará la decisión de declarar la INEFICACIA DEL TRASLADO de régimen pensional realizado por el demandante el 26 de agosto de 1994 a la AFP Protección SA

M.P. LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE

FECHA: 15/04/2024

PROVIDENCIA: SENTENCIAREFERENCIA: PROCESO ORDINARIO LABORAL – SENTENCIA RADICACIÓN. 05 001 31 05 004 2020 00198 01

DEMANDANTE: CÉSAR AUGUSTO CARVAJAL VALENCIA

DEMANDADA: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

RADICACIÓN. 05 001 31 05 004 2020 00198 01

DEMANDANTE: CÉSAR AUGUSTO CARVAJAL VALENCIA

DEMANDADA: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA

Medellín, quince (15) de abril de dos mil veinticuatro (2024).

En la fecha, en cumplimiento de lo dispuesto en el art . 13 de la Ley 2213 de 2022, se reunió la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, integrada por l os Magistrad os SANDRA MARÍA

ROJAS MANRIQUE, DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN y LUZ PATRICIA

QUINTERO CALLE, quien actúa como ponente, con la finalidad de surtir el grado de consulta en favor de Colpensiones, respecto de la sentencia proferida el 6 de marzo de 2023, por el Juzgado 4° Laboral del Circuito de Medellín.

I. ANTECEDENTES

Pretende el demandante que se declare en forma principal la ineficacia del traslado efectuado al RAIS, o de manera subsidiaria la nulidad de la afiliación realizada a Protección SA; en consecuencia, se ordene a dicha AFP trasladar a Colpensiones los aportes efectuados al RAIS, con los respectivos rendimientos financieros y con equivalencia en semanas para la validez de tiempos cotizados, y que a su vez de ordene a Colpensiones la reactivación de su vinculación al RPMPD sin solución de continuidad recibiendo los dineros

rendimientos financieros y con equivalencia en semanas para la validez de tiempos cotizados, y que a su vez de ordene a Colpensiones la reactivación de su vinculación al RPMPD sin solución de continuidad recibiendo los dineros trasladados (pág. 4, 5 C01).ORD. VIRTUAL () n.° 05 001 31 05 004 2020 00198 01 2

Solicita además, se condene a Colpensiones a reconocerle la pensión de vejez de conformidad con la norma más favorable entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, desde que cumplió 55 años de edad, con una tasa de reemplazo del 90%, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los incrementos anuales , los intereses moratorios de la Ley 100 de 1993 y la indexación (págs. 2, 3 arch. 2 C01).

Como fundamentos fácticos relevantes, expuso que nació el 10 de octubre de 1960 ; cotizó en el extinto ISS desde abril de 1980; se trasladó al RAIS administrado por Protección SA el 26 de agosto de 1994, con ocasión a la información verbal que recibió en ese momento por parte de los funcionarios de la AFP, fundada solo en los beneficios del RAIS y e l inminente cierre del ISS, pero no se le entregaron cálculos, proyecciones, ni una evaluación concreta y comparativa de su situación pensional , como tampoco se le advirtió de las consecuencias que implicaría el traslado de régimen pensional, relativas al impacto financiero que tendría, la normatividad relacionada con las tablas de mortalidad, el ajuste de saldo de pensión mínima para acceder a una pensión

consecuencias que implicaría el traslado de régimen pensional, relativas al impacto financiero que tendría, la normatividad relacionada con las tablas de mortalidad, el ajuste de saldo de pensión mínima para acceder a una pensión en el RAIS, la rentabilidad de los últimos años en las expectativas pensionales, con lo cual considera, se generó un engaño o asalto en su buena fe al momento de suscribir el formulario correspondiente.

Indicó que se efectuó una reasesoría el 21 de septiembre de 2012 en la que tampoco le explicaron las condiciones reales de permanecer en el RAIS; por solicitud suya, el 4 de septiembre de 2019 Protección SA le realizó una proyección pensional en el RAIS, sin presentar un comparativo con la posible mesada pensional en el RPMPD, motivo po r el cual solicitó a C olpensiones el traslado de régimen p ensional, pero fue rechaz ado con el argumento de que le faltaban menos de 10 años para pensionarse (págs. 2-4 arch. 2 C01).

II. TRÁMITE PROCESAL

La demanda fue admitida mediante auto del 23 de febrero de 20 21 ordenándose la notificación y traslado a las demandadas (arch. 4 C01) quienes contestaron dentro del término legal oportuno.

Protección SA, contestó con oposición y excepcionó la inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de recursos públicos del sistema general de pensiones, reconocimientoORD. VIRTUAL () n.° 05 001 31 05 004 2020 00198 01 3

de restitución mutua en favor de la AFP , e inexistencia de la obligación de

indebido de recursos públicos del sistema general de pensiones, reconocimientoORD. VIRTUAL () n.° 05 001 31 05 004 2020 00198 01 3

de restitución mutua en favor de la AFP , e inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración y la prima del seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o la ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe (págs.. 1-24 archs. 6, 13 C01).

Colpensiones se opuso a todas las pretensiones y propuso como excepciones de mérito las denominadas inexistencia de la obligación demandada, falta de derecho para pedir, sostenibilidad financiera, presunción de legalidad de los actos jurídicos, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, prescripción, caducidad de la acción, imposibilidad de condena en costas, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social (archs. 8, 13 C01).

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado , guardó silencio a pesar de habérsele comunicado la existencia del presente proceso (arch. 1 4 C01).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 4° Laboral del Circuito de Medellín, en audiencia concentrada de 2 procesos, celebrada el 6 de marzo de 2023 profirió sentencia en la que declaró ineficaz el traslado de régimen realizado el 26 de agosto de 1994 por el demandante al RAIS administrado por Protección SA, que en consecuencia queda incólume su afiliación inicial en el RPMPD a cargo de Colpensione s,

declaró ineficaz el traslado de régimen realizado el 26 de agosto de 1994 por el demandante al RAIS administrado por Protección SA, que en consecuencia queda incólume su afiliación inicial en el RPMPD a cargo de Colpensione s, entendiéndose que estuvo afiliado en dicho régimen de manera permanente y sin so lución de continuidad ; ordenó a Protección SA que devuelva a Colpensiones todas las sumas que recibió con ocasión del traslado y que integran la cuenta de ahorro individual, dentro de los 30 días hábiles siguientes a la firmeza de la decisión , tales como aportes, cotizaciones y rendimientos financieros en su totalidad, primas por seguros previsionales, aportes para el fondo de garantía de pensión mínima, gastos, comisiones o pagos de administración causados durante toda la afiliación, sin desc ontar valor alguno y debidamente indexados a cargo del propio patrimonio de la entidad , cuyo retorno deberá estar acompañado de la documentación que acredite, detalles de ciclos, valores y demás.

Ordenó a Colpensiones recibir a satisfacción tales dineros y reactivar la afiliación del demandante en el RPMPD, actuali zar el histórico laboral,ORD. VIRTUAL () n.° 05 001 31 05 004 2020 00198 01 4

incluyendo los aportes remitidos por la AFP, brindar todas las garantías de la afiliación; estableció como medida cautelar, la prohibición para Colpensiones de negar el reconocimiento pensional, alegando que no ha recibido del RAIS los valores a su satisfacción y equivalencia ; impuso costas a cargo de P rotección SA y desestimó las excepciones de mérito propuestas por las demandadas.

negar el reconocimiento pensional, alegando que no ha recibido del RAIS los valores a su satisfacción y equivalencia ; impuso costas a cargo de P rotección SA y desestimó las excepciones de mérito propuestas por las demandadas.

Motivó lo decidido en que , conforme a la línea jurisprudencial que ha establecido la Corte Suprema de Justicia, y es de obligatoria observancia, el deber de información está radicado en cabeza de las AFP desde la creación de la Ley 100 de 1993 y ha evolucionado con el paso del tiempo , máxime cuando el RAIS tiene 3 tipos de pensiones y con apego a los sistemas cambiantes y volátiles del mercado, implica una mayor carga de libertad informada frente al RPMPD, en atención al principio de eficacia, dado que las AFP son de carácter previsional y com o tal están obligadas a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna los servicios inherentes a dicha calidad.

Indicó que si bien la escogencia de régimen es libre y voluntaria, la firma del formulario de afiliación , que entre otras cosas, no contiene la información relativa al derecho de retracto, y los comunicados de prensa , son insuficientes para dar por demostrado el cumplimiento del deber de un consentimiento verdaderamente informado y cualificado , pues debían darse a conocer las características de l os dos regímenes, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias que podía acarrear el traslado, invirtiéndose la carga de la prueba a favor del afiliado.

Afirmó que la ineficacia conlleva a que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes del acto jurídico ineficaz, por lo que la AFP debe devolver

de la prueba a favor del afiliado.

Afirmó que la ineficacia conlleva a que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes del acto jurídico ineficaz, por lo que la AFP debe devolver las sumas indicadas a Colpensiones, porque dicho contrato-acto que garantiza un derecho de la seguridad social no produjo ningún efecto jurídico, de lo contrario, se lesionaría la sostenibilidad financiera del RPMPD, máxime cuando esta entidad no participó en las afiliaciones o desafiliaciones en que se hubieran incurrido en el RAIS , de ahí que se recupere automáticamente el régimen pensional anterior (archs. 22, 23 C01).

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Recibidas las diligencias en esta Corporación, mediante providencia del 19 de octubre de 2023 se admitió el grado jurisdiccional de consulta y conformeORD. VIRTUAL () n.° 05 001 31 05 004 2020 00198 01 5

a lo normado en el art. 1 3 de la Ley 2213 de 2022 se dispuso correr el respectivo tr aslado a las partes para alegar , pero solo present ó alegaciones Colpensiones, reiterando los argumentos expuestos en la contestación a la demanda (archs. 2, 3 C02).

V. ACLARACIÓN PREVIA

Resulta necesario aclarar que, la suscrita Magistrada Ponente no comparte las consideraciones reiteradas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en aquellos asuntos referentes a la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, razón por la cual, había adoptado decisiones apartándose r azonadamente del criterio de la alta

Corte Suprema de Justicia, en aquellos asuntos referentes a la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, razón por la cual, había adoptado decisiones apartándose r azonadamente del criterio de la alta Corporación, en particular del vertido en providencias cuyas consideraciones no contaban con mayoría, analizando lo dispuesto en la normatividad vigente en la fecha de suscripción del acto jurídico de traslado, respecto a la validez de los actos jurídicos en general y del traslado de régimen en particular, así como las cargas probatorias, y los matices relevantes de las decisiones adoptadas hasta el año 2019, todo ello en virtud de la autonomía e independencia judicial, así como las circunstancias fácticas de cada caso, las afirmaciones y condiciones particulares de las partes, y las pruebas allegadas y practicadas en cada proceso, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 60 y 61 del CPTSS.

Empero, con ocasión de las decisiones emitidas por la Sala de Casación Laboral, entre otras, en la providencia CSJ STL3201 -2020, en las que no solo se dejaron sin efecto las sentencias proferidas en segunda instancia, sino que se exhortó a la Sala de Decisión Laboral del Tribunal S uperior del Distrito Judicial de Bogotá DC a acatar el precedente, y a cumplir de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente al apartarse del precedente judicial emanado de esa Corporación en los asuntos de ineficacia de tra slado de régimen, pese a que en todos ellos efectivamente se había cumplido con esa carga, bajo el mandato contenido en el referido exhorto, que fue varias veces reiterado, se acata el criterio del órgano de cierre de la

de tra slado de régimen, pese a que en todos ellos efectivamente se había cumplido con esa carga, bajo el mandato contenido en el referido exhorto, que fue varias veces reiterado, se acata el criterio del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral.ORD. VIRTUAL () n.° 05 001 31 05 004 2020 00198 01 6

VI. CONSIDERACIONES

Cumplidos los trámites de segunda instancia, sin causal de nulidad que invalide lo actuado, esta Colegiatura procede a surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, y de conformidad con lo previsto en el art. 69 del CPTSS, el problema jurídico a resolver consiste en verificar si el traslado del demandante del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad, surtió plenos efectos jurídicos, o si por el contrario, fue inef icaz por falta de información suficiente por parte de la administradora del RAIS, que le permitiera contar con un consentimiento informado en la celebración del acto jurídico; y en ese caso, cuáles son las consecuencias de tal declaratoria.

Se encuentra acreditado dentro del plenario que: i) el demandante nació el 10 de octubre de 1960 (págs. 7-9 arch. 4, págs. 2, 13-15 arch. 11 C01); ii) se afilió al extinto ISS donde efectuó cotizaciones entre el 8 de abril de 1980 y el 31 de marzo de 1989 para un total de 462.29 semanas (págs. 20-22 archs. 4,

afilió al extinto ISS donde efectuó cotizaciones entre el 8 de abril de 1980 y el 31 de marzo de 1989 para un total de 462.29 semanas (págs. 20-22 archs. 4, págs.. 62-64 archs. 11, 10 C01); iii) el 26 de agosto de 1994 se trasladó al RAIS administrado por la AFP Protección, con fecha de efectividad desde el 1° de septiembre de esa anualidad (págs. 10 arch. 4, pág s. 36 , 46 arch. 6 C01), administradora a la que actualmente se encuentra afiliad o con un total de 2107.86 semanas cotizadas conforme la historia laboral consolidada y el reporte de estado de cuenta, expedidos por dicha AFP el 4 de octubre de 2019 y el 15 de marzo de 2021 (págs. 25-43, 48-88 arch. 4 ibídem).

El traslado de régimen por vinculación a una AFP, es un acto jurídico que requiere para su eficacia y validez, del consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícita, así como el cabal cum plimiento de la forma solemne en los actos o contratos que así lo exijan.

El art. 13 de la Ley 100 de 1993, en su lit. b) estableció que la selección de uno cualquiera de los regímenes del sistema general de pensiones, será libre y voluntaria por parte d el afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.

Dispuso el art. 271 de la Ley 100, que, si cualquier persona natural o jurídica impide o atenta en cualquier forma contra el derecho del tr abajador a

su elección al momento de la vinculación o del traslado.

Dispuso el art. 271 de la Ley 100, que, si cualquier persona natural o jurídica impide o atenta en cualquier forma contra el derecho del tr abajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de SeguridadORD. VIRTUAL () n.° 05 001 31 05 004 2020 00198 01 7

Social Integral, la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.

El inc. 1° del art. 114 de la Ley 100 de 1993, impuso como exigencia a los trabajadores y servidores públicos, que por primera vez se trasladaran del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad, que deberían entregar una c omunicación escrita, donde constara que la selección había sido libre, espontánea y sin presiones, y el inc. 7.º del art. 11 del Decreto 692 de 1994, permitió que la citada manifestación estuviera ‘preimpresa’ en el formulario de vinculación, norma que se encuentra en plena vigencia y no ha sido materia de derogatoria alguna.

Adicionalmente, conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, las Administradoras de fondos de pensiones ostentan una responsabilidad de carácter profesional. Así, en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008 rad. 31989 reiterada en la CSJ SL, 6 dic. 2011 rad. 31314, expresó:

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de

sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008 rad. 31989 reiterada en la CSJ SL, 6 dic. 2011 rad. 31314, expresó:

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le inte gran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones espec iales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información.

La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad.

Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite,

tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus ben eficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta la actora tiene su fuente en la falta al deber de infor mación en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a losORD. VIRTUAL () n.° 05 001 31 05 004 2020 00198 01 8

sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención.

En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se pers igue; de esta manera

En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se pers igue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba de la actora a la entidad demandada.

No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece f irmada por la demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decis ión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña.”

Frente a la obligación de brindar información, en sentencia CSJ SL16882019, la mentada Corporación expuso:

Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiemp o, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”.

relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”.

Y en lo que respecta a la carga de la prueba, adujo:

“(…) es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

(…) no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria co mplicada – cuando no imposible – o de desventaja, el

afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria co mplicada – cuando no imposible – o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no hab er recibido información corresponde a un