TSDJ MED SL - 05001310500620160128102-(22-03-2024)

TEMA: CONSENTIMIENTO INFORMADO EN EL TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - Entendido como un procedimie nto que garantiza, antes que aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información c lara, cierta, comprensible y oportuna. /

HECHOS: Pretende el demandante se declare la nulidad de la afiliación que realizó al RAIS, siendo la AFP Porvenir S.A.; como consecuencia de ello, declarar que siempre ha permanecido en el RPM, hoy administrado por Colpensiones; además declarar que le asiste el derecho a disfrutar del régimen de transición y por ello derecho a que su mesada pensional sea reajustada, sobre el 90% del IBL; igualmente declarar que le asiste el derecho a que sean reconocidos y pagados, por parte de Porvenir S.A. el retroactivo por el reajuste pensional; que se declare que Porvenir S.A. devuelva todos los aportes y sus correspondientes rendimientos financieros que se encuentran en su cuenta de ahorro individual a Colpensiones, sin ningún tipo de descuento por cuotas de administración; adicionalmente solicita que se condene a los intereses moratorios y en costas a las demandadas.

Las demandadas se opusieron a la prosperidad de todas y cada una de las p retensiones. En oportunidad Porvenir S.A., presentó demanda de reconvención, para el evento en que prosperare la nulidad o ineficacia solicitada. Como pretensión esencial solicitó que se condenara a la demandante a reintegrar lo recibido por mesadas pensionales, todas debidamente indexadas. El

la nulidad o ineficacia solicitada. Como pretensión esencial solicitó que se condenara a la demandante a reintegrar lo recibido por mesadas pensionales, todas debidamente indexadas. El Juez a quo absolvió a la administradora de Fondos Privados de Pensiones, a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones , y por ende a las entidades llamadas como litisconsortes necesarios por pasiva, de todas las prete nsiones formuladas en su contra por el demandante. La Sala conoce en grado de consulta en favor del demandante.

TESIS: Lo primero por decir es que esta Corporación, en un proceso con similar es presupuestos al aquí debatido, donde el asunto principal a resolver era la ineficacia del traslado del RPM al RAIS de una persona que se encontraba pensionada por vejez en el régimen de Ahorro Individual, a la luz de lo normado en los incisos finales de l artículo 35 del CGP y 10º del Acuerdo PCSJA17 -10715 del Consejo Superior de la Judicatura, profirió sentencia de unificación el 14 de agosto de 2019, en la que, en lo pertinente para solucionar el asunto, dijo lo siguiente: (…) Es importante referenciar el contexto de la situación del reclamante, dado que la Corte Suprema de Justicia forjó una tesis en torno al tema del traslado, ocupando su atención en múltiples ocasiones, donde en sentencias como la de radicación 31.989, 33.083 y 31.314, ha señalado que es atribuible a la entidad privada una responsabilidad social y empresarial, especialmente con el potencial usuario de los servicios que ofrece, a fin de que en el proceso de la captación de nuevos clientes les suministre toda la información posible acerca de las ventajas y desventajas que puede acarrear tal cambio, máxime si

responsabilidad social y empresarial, especialmente con el potencial usuario de los servicios que ofrece, a fin de que en el proceso de la captación de nuevos clientes les suministre toda la información posible acerca de las ventajas y desventajas que puede acarrear tal cambio, máxime si ello influye notoriamente en su futuro pensional, toda vez que en esa libre competencia entre administradoras se empleaban diversas estrategias para captar nu evos afiliados. Ha derivado la Corte, desde de esos requerimientos, la consecuencia de considerar que ante la ausencia de lo que se ha llamado “buen consejo” se estaría frente a la ineficacia de esos traslados. (…) También procesalmente, la Corte realiza un enfoque especialísimo, pues invierte la carga de la prueba respecto a ese debido asesoramiento. En sentencia con radicado 68.838 de 2019 lo explícita así: “En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suminis tró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición dehacerlo. …Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probato ria complicada –cuando no imposible - o de desventaja, el

en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probato ria complicada –cuando no imposible - o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminen cia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”. (…) Considera esta Sala que el corpus argumentativo que ha construido la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia para este asunto de la ineficacia de los traslados se ha ido ampliando con el paso de los años. Es así como en la sentencia con radicado 31.989 de 2008, reiterada en las sentencias de radicación

Justicia para este asunto de la ineficacia de los traslados se ha ido ampliando con el paso de los años. Es así como en la sentencia con radicado 31.989 de 2008, reiterada en las sentencias de radicación 31.314 del 09 de septiembre de 2008 y 33.083 del 22 de noviembre de 2011, la Corte abordó el estudio del asunto bajo el enfoque de la nulidad del acto, acontecida como consecuencia de un vicio en el consentimiento al suscribir los formularios de afiliación con los cuales se materializaba su traslado al RAIS, señalando que dicho consentimiento se afectó determinantemente por el engaño al que fueron sometidos por parte de los asesores de los Fondos de Pensiones demandados y que los llevó a tomar una decisión que iba contra sus intereses. Posición que mudó posteriormente, para adscribirse a lo que ha denominado la ineficacia, cuando adujo que solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado. (Sentencia con radicado 46.292 de 2014). (…) Por las consecuencias que la Sala Laboral ha derivado de la ineficacia de los traslados al RAIS, resulta claro que ha optado por la ineficacia por inexistencia del acto jurídico, en este caso, por la ausencia total de consentimiento al momento de la afiliación o del traslado, siendo ese consentimiento un elemento de la esencia del negocio. Punto en que la jurisprudencia del trabajo

ausencia total de consentimiento al momento de la afiliación o del traslado, siendo ese consentimiento un elemento de la esencia del negocio. Punto en que la jurisprudencia del trabajo sí se ha explayado en razones para explicar cómo en los casos donde ha prosperado la declaratoria de la ineficacia, se ha estado en ausencia de u n consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes que aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado a ntes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. (Sentencia con radicado 68838 de mayo de 2019).

M.P. CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES

FECHA: 22/03/2024

PROVIDENCIA: SENTENCIAREPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN Medellín, veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, integrada por los Magistrados CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES (ponente), VICTOR HUGO ORJUELA GUE RRERO y MARÍA EUGENIA GÓMEZ VELÁSQUEZ, procede a dictar la decisión correspondiente en este proceso ordinario de doble instancia instaurado por PABLO MEDINA JARAMILLO en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBI ANA DE

PENSIONES –COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la ADMINISTRADORA DE

JARAMILLO en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBI ANA DE

PENSIONES –COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., MINISTERIO

DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, MUNICIPIO DE MANIZALES y la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA – CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL, hoy FONDO PENSIONAL UNAL (Rad. No. 05 -001-31-05-006-2016-0128102).

ANTECEDENTES

Pretende el demandante se declare la nuli dad de la afiliación que realizó al RAIS, siendo la AFP Porvenir S.A.; como consecuencia de ello, declarar que siempre ha permanecido en el RPM, hoy administrado por Colpensiones; además declarar que le asiste el derecho a disfrutar del régimen de transición y por ello derecho a que su mesada pensional sea reajustada, sobre el 90% del IBL; igualmente declarar que le asiste el derecho a que sean reconocidos y pagados, por parte de Porvenir S.A. el retroactivo por el reajuste pensional; que se declare que Porvenir S.A. devuelva todos los aportes y sus correspondientes rendimientos financieros que se encuentran en su cuenta de ahorro individual a Colpensiones, sin ningún tipo de descuento por cuotas de administración; adicionalmente solicita que se condene a los intereses moratorios y en costas a las demandadas.2

Para sustentar sus pretensiones manifestó sucintamente lo siguiente: nació el 14 de marzo de 1940; se afilió al ISS, hoy Colpensiones , desde el 1 de enero

moratorios y en costas a las demandadas.2

Para sustentar sus pretensiones manifestó sucintamente lo siguiente: nació el 14 de marzo de 1940; se afilió al ISS, hoy Colpensiones , desde el 1 de enero de 1967 y allí permaneció hasta el 20 de agosto d e 1997, fecha en la que se trasladó a la AFP BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS – hoy Porvenir S.A.; relata que los asesores de la AFP no le brindaron la información debida acerca de los efectos y consecuencias del traslado del RPMPD al RAIS; los mismos le garantizaron que en el RAIS se pensionaría mejor que en el ISS, que lo haría de m anera anticipada, no le realizaron comparativo entre ambos regímenes pensionales para determinar conveniencia o inconveniencia del traslado; Porvenir S.A. le reconoció pensión a partir del 2 de diciembre de 2008 que asciende a $4.104.530.; el 22 y 24 de junio de 2016 presentó solicitud ante Porvenir S.A. y Colpensiones para el traslado de régimen, la cual fue negada por las entidades con el argumento de que ya se encuentra pensionado al RAIS; siempre devengó durante toda su vida laboral asignaciones salaria les muy altas y la expedición de bonos pensionales por altos valores; al momento de su traslado contaba con 1532 semanas cotizadas en el RPM lo que permite inferir que cuando se cambió de régimen ya tenía derecho a su pensión de vejez; alega que con un adecuado cálculo matemático se logrará demostrar que la mesada pensional que le correspondería si perteneciese al RPM sería muy superior a la que en la actualidad devenga con Porvenir S.A.

vejez; alega que con un adecuado cálculo matemático se logrará demostrar que la mesada pensional que le correspondería si perteneciese al RPM sería muy superior a la que en la actualidad devenga con Porvenir S.A.

La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, contestó de manera oportuna el libelo petitorio oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, aduciendo que no existió v icio en el consentimiento. De los hechos aceptó la fecha de nacimiento, la solicitud y la respuesta de la misma; de los d emás dijo que no le constaban. Como excepciones de mérito propuso las que denominó: inexistencia de la nulidad o ineficacia en el traslado de régimen, buena fe de Colpensiones, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación e innominada.

Porvenir S.A. de igual forma dio respuesta oportuna, donde se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda, bajo el argumento que fue un acto jurídico que cumplió con el lleno de requisitos legales vigentes. Hizo énfasis en que el d emandante es actualmente pensionado del RAIS , en la modalidad de retiro programado . Frente a los hechos aceptó la afiliación a la entidad, la asesoría que se le brind ó, el posterior traslado de la AFP, la solicitud que se le presentó y la negativa de la mi sma; de los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Propuso la excepción previa de falta de3

integración de la Litis por pasiva. Como excepciones de mérito refirió: improcedencia de la nulidad por existencia de pensión reconocida al

no eran ciertos o que no le constaban. Propuso la excepción previa de falta de3

integración de la Litis por pasiva. Como excepciones de mérito refirió: improcedencia de la nulidad por existencia de pensión reconocida al demandante, falta de causa para pedir, buena fe, inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción, prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad, pago, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada, inexistencia del daño alegado, compensa ción e innominada o genérica.

En oportunidad Porvenir S.A., presentó demanda de reconvención, y para el evento en que prosperare la nulidad o ineficacia solicitada. Como pretensión esencial solicitó que se condenara a la demandante a reintegrar lo recibido por mesadas pensionales, todas debidamente indexadas (archivo 1 pág. 233 al 237).

Sobre dicha demanda, el actor allegó su contestación en la que se opuso a la prosperidad de las pretensiones; acerca de los hechos que sirven de fundamento negó en especial el quinto y sexto, los cuales mencionan que se devuelva las sumas a título de mesada pensional de manera indexada, bajo el argumento de que las mismas son pretensiones que ignoran la unidad del sistema pensional y continúan haciendo gala de la con ducta reprochable del fondo de pensiones.

El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín mediante auto del 5 de diciembre de 2017, aceptó esta demanda y ordenó integrar en calidad de LITISCONSORTE NECESARIO POR PASIVA a Protección S.A., a la Nación –

El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín mediante auto del 5 de diciembre de 2017, aceptó esta demanda y ordenó integrar en calidad de LITISCONSORTE NECESARIO POR PASIVA a Protección S.A., a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales, a la Universidad Nacional de Colombia – Caja de Previsión Social hoy Fondo Pensional Universidad Nacional y al Municipio de Manizales. (archivo 1 pág. 240).

Porvenir S .A., interpuso recurso de apelación contra el auto anterior que resolvió la excepción previa de falta de integración de la litis por pasiva.

Mediante providencia del 25 de enero de 2018 esta Sala resolvió el recurso de apelación, declarando una nulidad de oficio, la cual se estimó como insaneable, y por ello dispuso que se rehiciera la actuación a partir del auto dictado el día 5 de diciembre de 2017 (archivo 01 págs. 269 a la 271).4

Protección S.A., dio contestación oportuna a la demanda, en la cual se opuso a la totalidad de las declaraciones y condenas en las que se le involucren , exponiendo para los efectos sus razones de hecho y de derecho. Con respecto al soporte fáctico narrado en la demanda manifestó que no eran ciertos o que no le constaban . Com o excepciones de fondo propuso las que denominó: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, aprovechamiento indebido de recursos públicos y del sistema general de pensiones, y ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada.

demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, aprovechamiento indebido de recursos públicos y del sistema general de pensiones, y ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada.

El Municipio de Manizales de igual manera contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de ellas, por cuanto a esta entidad no le asiste ningún tipo de obligación frente a la parte demandante, ya que cumplió con su obligación de reconocimiento y pago del bono tipo A con la que se financia en la actualidad la pensión del demandante. De los hechos dijo que no le constaban, dando sus fundamentos de hecho y de derecho. Como excepciones propuso las que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de los presupuestos necesarios para la nulidad de la afiliación al RAIS, pago, compensación, inexistencia de la obligación a cargo del municipio de Manizales e inexistencia del derecho pretendido.

La NACION, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de la misma forma que las anteriores dio contestación oportuna a la demanda, en la cual se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas, bajo el arg umento de que son improcedentes por cuanto dicha entidad no cumple funciones de administradora del Sistema General de Pensiones. Se pronunció frente a los hechos afirmando que no le constaban. Como excepción previa propuso la de no comprender la demanda a todos los l itisconsortes necesarios o falta de integración del contradictorio; y como excepciones de mérito propuso las que denominó: inexistencia de obligación y ausencia de responsabilidad y prescripción (archivo 01 pág. 447).

La Universidad Nacional de Colombia también arrimó dentro de la oportunidad

integración del contradictorio; y como excepciones de mérito propuso las que denominó: inexistencia de obligación y ausencia de responsabilidad y prescripción (archivo 01 pág. 447).

La Universidad Nacional de Colombia también arrimó dentro de la oportunidad legal correspondiente contestación de la demanda. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones, argumentando que no es procedente ordenarle que reciba el traslado del demandante y a que el Fondo Pensional de la Universidad Nacional perdió la calidad de administradora de Régimen de Prima Media. De5

los hechos aceptó la fecha de nacimiento y de los demás dijo que no le constaban. Como excepciones previas propuso: falta de legitimación en de la causa por pasiva y falta de reclamación administrativa. Como excepciones de fondo propuso las que denominó: inexistencia de la obligación e imposibilidad de reconocer derechos por fuera del ordenamiento legal, falta de causa y título para pedir, buena fe y prescripción.

El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín , mediante sentencia proferida el 12 de octubre de 2023, desató la controversia en los términos siguientes:

PRIMERO: ABSOLVER a la administradora de Fondos Privados de Pensiones, a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones. Y por ende a las entidades llamadas como Liti s consorte necesario por pasiva, de todas las pretensiones formuladas en su contra por el Sr. Pablo Medina Jaramillo.

SEGUNDO: Las excepciones propuesta s contra la demanda quedan resultas implícitamente con las consideraciones para este proveído.

TERCERO: CONDENAR al señor Pablo Medina Jaramillo, a pagar

SEGUNDO: Las excepciones propuesta s contra la demanda quedan resultas implícitamente con las consideraciones para este proveído.

TERCERO: CONDENAR al señor Pablo Medina Jaramillo, a pagar las costas del proceso a la AFP Porvenir S.A., y a Colpensiones, se liquidan por secretaria una vez en firme la sentencia; como agencias en derecho se fija la suma un millón quinientos mil pesos ($1.500.000) a favor de cada una.

La Sala conoce en grado de consulta en fav or de l demandante (art. 69 del

CPTSS).

En el término legal correspondiente, los apoderados del Municipio de Manizales, Protección S.A. y Porvenir S.A., presentaron por escrito sus alegaciones, en las cuales solicitan se confirme la decisión, en tanto estiman que la misma se encuentra acorde con el precedente judicial.

CONSIDERACIONES

Fuera de toda discusión, por obrar plena prueba de ello en el plenario, se encuentran los siguientes hechos: el nacimiento del demandante el 14 de marzo de 1940 (archivo 01 pág. 35); su afiliación inicial para el ISS , hoy Colpensiones, desde 1 de enero de 1967 , según historia laboral aportada al proceso (archivo 01 pág. 68 ); el traslado al RAIS por medio de la AF P Protección S.A., el 20 de agosto de 1997 (archivo 01 pág. 355 ); el traslado6

dentro del mismo RAIS, a la AFP BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS – hoy Porvenir S.A., desde el 1 8 de marzo del 1998 (archivo 01

dentro del mismo RAIS, a la AFP BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS – hoy Porvenir S.A., desde el 1 8 de marzo del 1998 (archivo 01 pág. 356); y que dicha AFP le reconoció y pagó la pensión de vejez, bajo la modalidad de retiro programado a partir del 2 de diciembre de 2008 (archivo 01 pág. 19); Tampoco se discute la emisión del bono pensional (archivo 01 pág. 204).

Lo primero por decir es que esta Corporación, en un proceso con similares presupuestos al aquí debatido, donde el asunto principal a resolver era la ineficacia del traslado del RPM al RAIS de una persona que se encontraba pensionada por vejez en el régimen de Ahorro Individual, a la luz de lo normado en los incisos finales del artículo 35 del CGP y 10º del Acuerdo PCSJA1710715 del Consejo Superior de la Judicatura, profirió sentencia de unificación el 14 de agosto de 2019, en la que, en lo pertinente para solucionar el asunto, dijo lo siguiente:

“Al incoar esta acción, el demandante solicitó la declaratoria de INEFICACIA de su traslado al régimen de ahorro individual, aduciendo, en síntesis, que al momento de la afiliación no le suministraron la información que juiciosamente reseñ a en los numerales décimo cuarto a décimo octavo del acápite de los hechos, relativa a las reales características de ambos regímenes para acceder a la pensión y las implicaciones o alcances de tal cambio, entre otros, en la mesada que percibiría.

Refiere que es un pensionado de COLFONDOS desde el 5 de mayo

hechos, relativa a las reales características de ambos regímenes para acceder a la pensión y las implicaciones o alcances de tal cambio, entre otros, en la mesada que percibiría.

Refiere que es un pensionado de COLFONDOS desde el 5 de mayo de 2009, con una mesada inicial de $ 1.213.859 y expone cómo sería su pensión en el régimen de prima media, detallando los ingresos base de cotización y las tasas a aplicar, concluyendo la clara superioridad de lo que podría percibir de COLPENSIONES.

Es importante referenciar el contexto de la situación del reclamante, dado que la Corte Suprema de Justicia forjó una tesis en torno al tema del traslado, ocupando su atención en múltiples ocasiones, donde e n sentencias como la de radicación 31.989, 33.083 y 31.314, ha señalado que es atribuible a la entidad privada una responsabilidad social y empresarial, especialmente con el potencial usuario de los servicios que ofrece, a fin de que en el proceso de la ca ptación de nuevos clientes les suministre toda la información posible acerca de las ventajas y desventajas que puede acarrear tal cambio, máxime si ello influye notoriamente en su futuro pensional, toda vez que en esa libre competencia entre administradoras se empleaban diversas estrategias para captar nuevos afiliados. Ha derivado la Corte, desde de esos requerimientos, la consecuencia de considerar que ante la ausencia de lo que se ha llamado “buen consejo” se estaría frente a la ineficacia de esos traslados.

También procesalmente, la Corte realiza un enfoque especialísimo, pues invierte la carga de la prueba respecto a ese debido7

de lo que se ha llamado “buen consejo” se estaría frente a la ineficacia de esos traslados.

También procesalmente, la Corte realiza un enfoque especialísimo, pues invierte la carga de la prueba respecto a ese debido7

asesoramiento. En sentencia con radicado 68.838 de 2019 lo explícita así:

“En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

…Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria compli cada –cuando no imposible - o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber rec ibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe

afirmación de no haber rec ibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la a quo consideró que al no haber asistido injustificadamente el demandante a la audiencia de conciliación y a la diligencia en que debería absolver el interrogatorio de parte, operó la confesión ficta respecto a aquellos hechos susceptibles de ser confesados y que fueron esgrimidos en la contestación de COLFONDOS y de SEGUROS BOLÍVAR. Concretamente derivó esa consecuencia procesal respecto a la respuesta al hecho octavo, en el cual el demandante refiere que se trasladó del régimen de prima media al de ahorro indiv idual, donde ambas entidades hicieron hincapié en el carácter libre y voluntario de esa decisión; también lo declaró confeso en los mismos términos

trasladó del régimen de prima media al de ahorro indiv idual, donde ambas entidades hicieron hincapié en el carácter libre y voluntario de esa decisión; también lo declaró confeso en los mismos términos respecto a haberse pensionado bajo la modalidad de renta vitalicia, por la cual también optó libremente.

La juez encuentra que debe prevalecer la consecuencia procesal de ser declarado confeso el actor frente a la inversión de la carga de la prueba que pregona la Corte en estos casos. Frente a lo cual esta magistratura discrepa, pues tal como lo señala el abogado apelante, esas dos circunstancias fácticas no pueden aislarse de todo el relato8

que se refiere en los más de treinta numerales que comprende ese acápite de la demanda, donde se refieren los detalles de cómo operó la “asesoría” para el cambio de régimen, pormenorizando las falencias en que la misma se dio.

Ese relato puntual construye las circunstancias en que operó ese traslado, por lo que sigue incólume la inversión de la carga de la prueba que la Corte ha construido. Y persiste para COLFONDOS el gravamen procesal de dar al traste con ella demostrando que se dio una cabal asesoría al afiliado al momento de tomar tan trascendental decisión.

Encuentra la juez un argumento adicional para negar las súplicas de la demanda cuando se refiere a ese tercero con vocado al proceso, SEGUROS BOLÍVAR S.A., que tras recibir la suma que el demandante tenía en su cuenta de ahorro individual y suscribir el contrato res