TSDJ MED SL - 05001310500620210028801-(23-07-2024)

TEMA: INEFICACIA DEL TRASLADO-Lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

HECHOS: Pretende la demandante que se declare la INEFICACIA o nulidad de la afiliación al RAIS

(subsidiariamente la inexistencia), que las cosas vuelvan al estado en las que se encontraban, se ordene su retorno al régimen de prima media sin solución de continuidad y se condene a Porvenir S.A. devolver a Colpensiones todas las sumas de dinero, bonos, cotizaciones, sumas adicionales recibidas por concepto de aportes obligatorios y rendimientos devengados durante todo el tiempo en que dichas sumas de dinero estuvieron en poder de la administradora.(…)Mediante sentencia proferida el 27 de mayo de 2024, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín ABSOLVIÓ a las demandadas de la totalidad de pretensiones incoadas en su contra por la accionante, a quien condenó en costas fijando como agencias en derecho la suma de $1.300.000 a favor de cada una de las entidades convocadas a juicio.(…)El problema jurídico se circunscribe a determinar cuáles son los efectos jurídicos que genera el incumplimiento del deber de información, analizando si es

dable declarar la ineficacia de la afiliación de la demandante a la sociedad administradora de fondo de pensiones, examinando lo atinente a la aplicabilidad del precedente emanado de la Corte Suprema de Justicia. En caso afirmativo, se determinará a que entidad se debe entender válidamente afiliada la señora Nidia Constanza Rodríguez Calderón, estableciendo qué haberes le correspondía retornar a Porvenir S.A.

TESIS: (…) Desde un comienzo, la tesis de la ineficacia se ha apoyado en dos disposiciones normativas contenidas en la Ley 100 de 1993: el literal b) del artículo 13, que señala el carácter libre y voluntario de la elección del respectivo régimen y las posibles sanciones para quien atente contra ese derecho; y el artículo 271, donde se establecen las respectivas sanciones para quienes coarten esa libre selección al afiliarse y se indica que la misma quedará sin efecto.(…) Fue precisamente este el raciocinio de la Sala de Casación Laboral en sentencia de radicación SL47052021, cuando recalcó que: En consonancia con lo antes señalado, debe resaltar la Corte que, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, se ha sostenido que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas lo que ha sido reiterado entre otras en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021 El anterior criterio

es el que se encuentra vigente en la jurisprudencia de la Sala; motivo por el cual se recoge cualquier otro que le sea contario y, frente a la cual se advierte que, como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen a los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras).(…)Ahora bien, la Corte Constitucional, en sentencia SU-107 de 2024, expresó: En relación con estas 25 modalidades de devolución, es menester aclarar que materialmente a pesar de que se declare la ineficacia del traslado no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado. Así, tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima. Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntariosrealizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a

efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que consolidaron.(…)Esta Magistratura encuentra una contradicción entre las consideraciones del Tribunal Constitucional cuando se muestra preocupado por la afectación del principio de la sostenibilidad fiscal con la masiva migración de los afiliados del régimen de prima media como efecto de las ineficacias declaradas por la jurisdicción ordinaria laboral, a pesar de lo cual avala esa posición jurídica y su reflexión para negar las devoluciones enunciadas como consecuencia de esa misma ineficacia, a saber, los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, donde el respeto por ese principio apenas sí aparece enunciado, como si no impactara, por ser cuantitativamente inferior, la sostenibilidad fiscal. Más precisamente, en el numeral 312 lo enuncia así, “…el valor de los aportes devueltos es, de ordinario, insuficiente para financiar una mesada con un IBC elevado”.(…)Y nuevamente en las sentencias de radicación 77.804 y 68.087 (M.P. Gerardo Botero Zuluaga) ambas de 2020, rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión

de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.(…)Tal pensamiento también fue reiterado en la sentencia 78.667 (M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo), cuando adujo que: De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado. En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho la demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional (…) Así, es

claro que no le asiste razón al recurrente cuando refiere que «las sumas depositadas en el fondo de garantía mínima no están en su poder», debido a que el recaudo y manejo de las sumas destinadas al fondo de garantía mínima en el RAIS, en la actualidad, está a cargo de las administradoras de pensiones.(…)Así las cosas, lo procedente es el retorno de la totalidad del dinero recibido por concepto de afiliación, toda vez que no se puede ver afectada la sostenibilidad financiera del régimen de prima media con prestación definida, debiendo garantizarse que COLPENSIONES reciba una suma equivalente al monto total del correspondiente aporte legal.

MP.ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA

FECHA:23/06/2024

PROVIDENCIA: SENTENCIASALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL

AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO

Medellín, veintitrés (23) de julio de dos mil veinticuatro (2024)

24-141

Proceso: ORDINARIO LABORALapelación sentencia

Demandante: NIDIA CONSTANZA RODRÍGUEZ CALDERÓN

Demandado: COLPENSIONES y PORVENIR S.A.

Radicado No.: 05001-31-05-006-2021-00288-01

Tema: ineficacia traslado

Decisión: REVOCA ABSOLUCIÓN

LINK: 05001310500620210028801 expediente digital

La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, conformada por los Magistrados LUZ AMPARO GÓMEZ ARISTIZABAL , MARÍA NANCY GARCÍA GARCÍA y como ponente ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA, procede a resolver el recurso de apelación formulado

Magistrados LUZ AMPARO GÓMEZ ARISTIZABAL , MARÍA NANCY GARCÍA GARCÍA y como ponente ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA, procede a resolver el recurso de apelación formulado por la parte actora en el proceso de la referencia.

Conforme el contenido del memorial allegado, se reconoce al Dr. OCTAVIO ANDRES CASTILLO OCAMPO, identificado con la cédula de ciudadanía Nro. 1.017.267.151 y Tarjeta Profesional 380.131, en su condición de abogado inscrito en el Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad GODOY CÓRDOBA ABOGADOS S.A.S., quien obra como apoderado y representante legal

de PORVENIR S.A.

El Magistrado de conocimiento, doctor ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA , en acatamiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, sometió a consideración de los restantes integrantes el proyecto aprobado en Sala virtual mediante ACTA 25 de discusión, que se adopta como sentencia, en los siguientes términos:

1. SÍNTESIS FÁCTICA y ANTECEDENTES 1.1. LO PRETENDIDORadicado: 05001-31-05-006-2021-00288-01

Radicado interno: 24-141

2 Pretende la demandante que se declare la INEFICACIA o nulidad de la afiliación al RAIS (subsidiariamente la inexistencia), que las cosas vuelvan al estado en las que se encontraban , se ordene su retorno al régimen de prima media sin solución de continuidad y se condene a Porvenir S.A.

(subsidiariamente la inexistencia), que las cosas vuelvan al estado en las que se encontraban , se ordene su retorno al régimen de prima media sin solución de continuidad y se condene a Porvenir S.A. devolver a Colpensiones todas las sumas de dinero, bonos, cotizaciones, sumas adicionales recibidas por concepto de aportes obligatorios y rendimientos devengados durante todo el tiempo en que dichas sumas de d inero estuvieron en poder de la administradora . Así mismo, se ordene a Colpensiones reactivar la afiliación, recibir los aportes, además de actualizar y corregir la historia laboral.

1.2. PARA FUNDAMENTAR SUS PRETENSIONES, EXPUSO LOS SIGUIENTES HECHOS:

✓ Que nació el 18 de febrero de 1965. ✓ Que ha laborado para diferentes entidades de derecho público y privado. ✓ Que desde el año 1984 estuvo afiliada al otrora ISS, donde permaneció hasta noviembre de 1994, cuando se trasladó a Porvenir S.A. pese a no recibir una información técnica ni adecuada (reseña los aspectos mencionados, que califica de engañosos, así como aquellas características del régimen pensional que nunca le explicó el asesor, que por demás no contaba con la capacitación para suministrar una información completa, veraz y suficiente). ✓ Que de haber permanecido en Colpensiones, percibiría una mesada superior al SMLMV ofrecido en el RAIS, generándose una diferencia aproximada de $2.493.932 mensuales. ✓ Que en enero de 2020 solicitó a las entidades convocadas a juicio, que aceptaran la nulidad de la afiliación.

1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

✓ Que en enero de 2020 solicitó a las entidades convocadas a juicio, que aceptaran la nulidad de la afiliación.

1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Controvirtieron las entidades demandadas el derecho pretendido. Inicialmente se pronunció COLPENSIONES aduciendo que únicamente eran ciertos los hechos relativos a la fecha de nacimiento de la accionante, el traslado al RAIS y las reclamaciones elevadas. Indica que los restantes hechos no le consta n al tratarse de situaciones que se encontraban por fuera de su dominio , y que además era improcedente el retorno pretendido por cuanto la demandante estaba inmersa en la prohibición legal atinente a la edad . Por su parte PORVENIR S.A. negó el incumplimiento del deber de información, precisando que los asesores eran personas cualificadas y capacitadas para ofrecer la información, productos y características del A FP que se enc ontraban vigentes al momento de la asesoría, y de manera clara, cierta, comprensible y oportuna. Refiere que al momento de la suscripción del formulario, dio cumplimiento a la normatividad que regía en dicha época.Radicado: 05001-31-05-006-2021-00288-01

Radicado interno: 24-141

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1.4. DECISIÓN PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia proferida el 27 de mayo de 2024, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín ABSOLVIÓ a las demandadas de la totalidad de pretensiones incoadas en su contra por la accionante, a quien condenó en costas fijando como agencias en derecho la suma de $1.300.000 a favor de cada una de las entidades convocadas a juicio.

a quien condenó en costas fijando como agencias en derecho la suma de $1.300.000 a favor de cada una de las entidades convocadas a juicio.

Dentro del término concedido por la ley, la parte actora interpuso y sustento recurso de apelación.

2. ARGUMENTOS.

2.1. DE LA JUEZ PARA DECIDIR

Adujo que no existía fundamento alguno para declarar la ineficacia frente a un acto que durante muchos años produjo todos los efectos , sumado a que la diferencia entre la mesada que hubiese obtenido en el régimen de prima media y la ofrecida en el régimen de ahorro individual, NO podía comporta un argumento para acceder a las pretensiones de la demanda, siendo este el verdadero fundamento de tal súplica, no así la ausencia del deber de información, el que en todo caso no era el protegido en la ley, sino el acceso a la seguridad social en pensiones sin miramientos al monto de la prestación.

Fue así como consideró que el conflicto debía dirimirse con apego a lo normado en los Decretos 656 y 720 de 1994, que para la época regulaba los términos y condiciones en que se debían llevar a cabo las afiliaciones al RAIS, también la idoneidad del personal y la responsabilidad profesional, entre otras cosas, de ahí que cuando existía una falencia en cuanto al debido asesoramiento, se les imponía a estas la obligación de resarcir el perjuicio que llegase a sufrir.

Reconoció que actualmente otro era el precedente, del cual se aparta por las razones que explica, rememorando las circunstancias fácticas del primer caso analizado por el órgano de cierre, destacando

Reconoció que actualmente otro era el precedente, del cual se aparta por las razones que explica, rememorando las circunstancias fácticas del primer caso analizado por el órgano de cierre, destacando las diferencias con el hoy analizado. También consideró que una postura contraria a la plasmada en su sentencia, fundada en la lasa jurisprudencia, iría en contravía del principio de sostenibilidad financiera, de raigambre constitucional, precisamente por ello el deber de libre elección no era ilimitado, mostrando inconformidad con quienes, no habiendo contribuido con el régimen de prima media, pasaban a este para recibir prestaciones más onerosas, situación que contribuían con el desfinanciamiento del sistema, so pretexto de no recibir años atrás una información adecuada, queRadicado: 05001-31-05-006-2021-00288-01

Radicado interno: 24-141 4 realmente devenía en una expectativa no cumplida, en la que incidió el cambio de reglamentación de proyección de capitales.

Además de lo expuesto, calificó de evasivas, discordantes y contradictorias los dichos de la actora en el interrogatorio absuelto.

2.2. RECURSO DE APELACIÓN DEMANDANTE

Sostiene que la juez se apartó de la tesis reiterada y pacífica de la Sala de Casación Laboral en este tipo de asuntos, pero sin un debido sustento, por cuanto el monto de la mesada, que a voces de la a quo comportaba el soporte de la acción, realmente no era el fundamento de la misma , a lo sumo la motivación de la demandante como ciudadana. Añade que , en los asuntos concretos de seguridad social, al no tratarse de un contrato comercial, sino un acto jurídico del cual dependían contingencias

motivación de la demandante como ciudadana. Añade que , en los asuntos concretos de seguridad social, al no tratarse de un contrato comercial, sino un acto jurídico del cual dependían contingencias delicadas de la vida, respecto de las que era garante el Estado, NO era el simple consentimiento el que se requería para el perfeccionamiento de aquel acto, sino que era indispensable que mediara un consentimiento informado, lográndose la libertad informada, asunto incansablemente destacado por la Corte Suprema de Justicia . Le causa extrañeza la conclusión del despacho, de cara a la interpretación de diversas normas, como el art. 13 de la Ley 100 de 1993 (el cual cita), en concordancia con el inciso 1 del art. 271 del mismo compendio normativo, pues resultaba claro que una de las sanciones era dejar sin efecto el acto jurídico para realizarse nuevamente en forma libre y espontánea, aspecto que también había tocado el órgano de cierre de esta jurisdicción.

Advierte que Porvenir S.A. no logró demostrar la existencia de un consentimiento informado para el momento del traslado, toda vez que omitió sus obligaciones, omitió información, lo que claramente, contrario a lo aducido por el despacho, sí atentaba contra la libertad informada y consecuencialmente debía tener consecuencias.

Precisa que el deber de información NO surgió con posterioridad a la creación del RAIS, sino de manera concomitante, tal y como se apreciaba en el art. 97 del Decreto 663 de 1993, el art. 4 del

Decreto 656 de 1994, el art. 12 del Decreto 720 de 1994 y el art. 3 del Decreto 1161, y sólo por mencionar algunos, normativa de cuya lectur a no quedaba duda que la información no era simple o general para 1994, sino que se trataba de una información completa, calificada, cierta, es decir, profesional.

Discrepa de la interpretación de la juez respecto del art. 272 de la Ley 100 de 1993, pues precisamente el despacho se apartaba del art. 53 de la Constitución Política, lo que era muy contradictorio, máximeRadicado: 05001-31-05-006-2021-00288-01

Radicado interno: 24-141 5 si provenía por quien debía velar por el cumplimiento de los principios y los derechos laborales. Indica que el artículo en comento regula las consecuencias del menoscabo de la libertad, la dignidad humana y los derechos de los trabajadores.

Que no sólo basta con tener acceso a la seguridad social, pues también cobra un papel relevante garantizar una vida digna a través del monto de la mesada pensional, que se debe compadecer con la construcción que venía efectuando el ciudadano a lo largo de su trasegar laboral.

Insiste que el despacho brinda una interpretación forzada a la solución jurídica, la cual debe ser la ineficacia del traslado con apego no sólo al precedente judicial, sino además al ordenamiento jurídico vigente, que debe ser interpretado con forme los p ostulados constitucionales frente al derecho a la seguridad social, recalcando que Porvenir S.A. no cumplió con el deber de información y su omisión afectó de forma definitiva y grave la libertad de escogencia de la accionante, quien tomó una decisión

seguridad social, recalcando que Porvenir S.A. no cumplió con el deber de información y su omisión afectó de forma definitiva y grave la libertad de escogencia de la accionante, quien tomó una decisión equivocada, pues precisamente NO estaba completamente informada.

En dichos términos solicita se revoque el fallo, y en su lugar se accedan a todas las pretensiones invocados en la demanda.

2.3. ALEGATOS

Se pronunciaron las entidades convocadas a juicio. Colpensiones señaló que, en virtud de la edad, la demandante NO le asistía derecho a retornar al régimen de prima media, conforme la limitante prevista en el art. 13 de la Ley 100 de 1993, asunto que precisamente había examinado la Corte Constitucional en las sentencias que reseña, de cara a diferentes principios como el de universalidad y eficiencia.

Por su parte Porvenir S.A., tras rememorar la decisión del despacho, solicitó se confirmara la misma, centrando sus consideraciones en varios aspectos a saber: l a motivación que le asiste a la demandante para que se declare la ineficacia del traslado, está relacionada con una expectativa económica que no se cumplió en el RAIS ; deber de información y la debida asesoría en materia pensional; indicios; absolución consistente en no devolver a C olpensiones los valores recibidos con motivo a la afiliación y los dineros descontados por conceptos de administración de la cuenta de ahorro individual; improcedencia de la indexación en caso de revocarse la decisión; prescripción de los gastos de administración, seguro previsional de invalidez y muerte y el porcentaje destinado al fondo de

individual; improcedencia de la indexación en caso de revocarse la decisión; prescripción de los gastos de administración, seguro previsional de invalidez y muerte y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima; y efectos de la sentencia SU-107 de 2024.Radicado: 05001-31-05-006-2021-00288-01

Radicado interno: 24-141

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3. PROBLEMA JURÍDICO EN ESTA INSTANCIA

Se circunscribe a determinar cuáles son los efectos jurídicos que genera el incumplimiento del deber de información, analizando si es dable declarar la ineficacia de la afiliación de la demandante a la sociedad administradora de fo ndo de pensiones , examinando lo atinente a la aplicabilidad del precedente emanado de la Corte Suprema de Justicia. En caso afirmativo, se determinará a que entidad se debe entender válidamente afil iada la señora Nidia Constanza Rodríguez Calderón , estableciendo qué haberes le correspondía retornar a Porvenir S.A.

4. CONSIDERACIONES

A juicio de esta Magistratura, el corpus argumentativo que ha construido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para este asunto de la ineficacia de la afiliación, se ha ido ampliando con el paso de los años. Es así como en la sentencia con radicado 31.989 de 2008, reiterada en las sentencias de radicación 31.314 del 09 de septiembre de 2008 y 33.083 del 22 de noviembre de 2011, la Corte abordó el estudio del asunto bajo el enfoque de la nulidad del acto, acontecida como consecuencia de

radicación 31.314 del 09 de septiembre de 2008 y 33.083 del 22 de noviembre de 2011, la Corte abordó el estudio del asunto bajo el enfoque de la nulidad del acto, acontecida como consecuencia de un vicio en el consentimiento al suscribir los formularios de afiliación con los cuales se materializaba su vinculación al RAIS, señalando que dicho consentimiento se afectó determinantemente por el engaño al que fueron sometidos por parte de los asesores de los Fondos de Pensiones demandados y que los llevó a tomar una decisión que iba contra sus intereses.

Posición que mudó posteriormente, para adscribirse a lo que ha denominado la ineficacia, cuando adujo que solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado. (Sentencia con radicado 46.292 de 2014).

Desde un comienzo, la tesis de la ineficacia se ha apoyado en dos disposiciones normativas contenidas en la Ley 100 de 1993: el literal b) del artículo 13, que señala el carácter libre y voluntario de la elección del respectivo régimen y las posibles sanciones para quien ate nte contra ese derecho; y el artículo 271, donde se establecen las respectivas sanciones para quienes coarten esa libre selección al afiliarse y se indica que la misma quedará sin efecto.

Al desecharse la vía de la nulidad, ya NO es preciso acudir a lo normado en el art. 1750 del Código

selección al afiliarse y se indica que la misma quedará sin efecto.

Al desecharse la vía de la nulidad, ya NO es preciso acudir a lo normado en el art. 1750 del Código Civil, que contempla el plazo de cuatro años para interponer la acción de rescisión por nulidad relativa,Radicado: 05001-31-05-006-2021-00288-01

Radicado interno: 24-141 7 ni tampoco resultó posible que con la re -asesoría que los Fondos privados brindaban en muchas ocasiones, se pudiera convalidar ese traslado o afiliación original.

Por las consecuencias que la Sala Laboral ha derivado de la ineficacia de la afiliación al RAIS, resulta claro que ha optado por la ineficacia por inexistencia del acto jurídico, en este caso, por la ausencia total de consentimiento al momento de la afiliación o del traslado, siendo ese consentimiento un elemento de la esencia del negocio.

Punto en que la jurisprudencia del trabajo se ha explayado en razones para explicar cómo en los casos donde ha prosperado la declaratoria de la ineficacia, se ha estado en ausencia de un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes que aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. (Sentencia con radicado 68838 de mayo de 2019). Lo cual en ningún caso puede subsanarse con la firma en señal de aceptación en un formato previamente determinado por la AFP.

cierta, comprensible y oportuna. (Sentencia con radicado 68838 de mayo de 2019). Lo cual en ningún caso puede subsanarse con la firma en señal de aceptación en un formato previamente determinado por la AFP.

Ese deber de información ha estado presente desde la creación del Sistema de Seguridad Social Integral en Colombia. E incluso desde antes. En efecto, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

La propia Corte, en la sentencia 68.838, multireferenciada, elabora un cuadro que intenta mostrar la evolución normativa en la materia. Así:

Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información

ETAPA EN LA

QUE SE

ENCONTRABA LA ACTORA Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales,

2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor oRadicado: 05001-31-05-006-2021-00288-01

Radicado interno: 24-141

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Se exige entonces una índole de consentimiento tan específico por parte de un afiliado, que una mínima variación en el proceso de asesoría comporta la declaración de que hubo ausencia total de consentimiento y, por lo mismo, ineficacia por inexistencia del acto jurídico.

A la luz de lo estipulado en el último inciso del artículo 167 CGP: “Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. Y precisamente el sustrato de esta clase de procesos es la afirmación de los actores de que “el Fondo de Pensiones no les proporcionó la asesoría suficiente al tomar la decisión trascendental de cambiar de régimen de pensiones ”, lo que claramente es una afirmación indefinida. El mencionado artículo regla lo relativo a la carga de la prueba, dictaminando que “Incumbe

la decisión trascendental de cambiar de régimen de pensiones ”, lo que claramente es una afirmación indefinida. El mencionado artículo regla lo relativo a la carga de la prueba, dictaminando que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen ”. Al exonerarse a los afiliados del de ber de probar, corresponde a los Fondos acreditar que obraron con diligencia y que brindaron una adecuada orientación.

No puede pretenderse que el afiliado acredite tales aspectos o esté informado de las condiciones de cada uno de los regímenes pensionales, puesto que las normas que rigen a los Fondos Privados imponen el deber de información, dada su calidad de gestores profesionales del sistema financiero en el área pensional, razón suficiente para que sean ellos los obligados a precisar las pruebas que acrediten la asesoría brindada.

La mirada censora de la Corte sobre estos procedimientos de las AFP se ha ido ampliando, desde los afiliados que tenían el beneficio de transición o estaban próximos a pensionarse, hasta toda clase de afiliados. Este último fallo lo reafirma:

Lo anterior, se repite, sin imp