TSDJ MED SL - 05001310500720220015201-(26-01-2024)

TEMA: CONSENTIMIENTO INFORMADO - procedimiento que garantiza, antes que aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. / INEFICACIA POR FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO - no puede subsanarse con la firma en señal de aceptación en un formato previamente determinado por la AFP; ni con el paso del tiempo; ni con la oportuna re-asesoría, cuando ella se presenta. / INDEXACIÓNbusca contrarrestar el envilecimiento del dinero, ocurrido por el paso del tiempo.

HECHOS: se DECLARÓ no sólo la ineficacia de la afiliación al RAIS, sino además que el demandante había permanecido en el régimen de prima media sin solución de continuidad. La apoderada judicial de PORVENIR S.A. por medio de recurso de apelación, s eñaló que al declararse la ineficacia del traslado no habría lugar a restituir los rendimientos de la cuenta de ahorro individual, pues como consecuencia de dicha ineficacia se debe presumir que nunca existió afiliación y al no asistir afiliación, tales rendimientos no se hubiesen generado; agregó que tampoco es posible imponer la obligación de restituir los gastos de administración a la AFP ; y que no es procedente la orden de restitución de los valores correspondientes a las primas de seguros previsionales, como quiera que el contrato de seguro es un contrato de tracto sucesivo; sostuvo que la ineficacia únicamente alcanza el acto de traslado o régimen pensional y no al contrato de seguro, por lo que, no resulta viable la devolución de primas de seguros previsional. Finalmen te manifestó que no debe ordenarse la indexación de las sumas a devolver.

el acto de traslado o régimen pensional y no al contrato de seguro, por lo que, no resulta viable la devolución de primas de seguros previsional. Finalmen te manifestó que no debe ordenarse la indexación de las sumas a devolver.

TESIS: (…) en los casos donde ha prosperado la declaratoria de la ineficacia (de los traslados al RAIS), se ha estado en ausencia de un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes que aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. (Sentencia con radicado 68838 de mayo de 2019). Lo cual en ningún caso puede subsanarse c on la firma en señal de aceptación en un formato previamente determinado por la AFP . Pero, además, al invertirse la carga de la prueba, le basta a la actora afirmar que no obtuvo la información adecuada cuando transitó entre los regímenes, para que sea el fondo de pensiones el que deba desplegar la actividad probatoria necesaria para demostrar ese cabal acompañamiento. En tal sentido, se insiste, ni el paso del tiempo impide accionar contra un acto que no existió ni la oportuna re-asesoría, cuando ella se presenta, puede sanear lo que feneció al nacer. Así las cosas, tanto del recuento realizado como del interrogatorio absuelto por la demandante, se desprende, de un lado, que para la época del traslado inicial al RAIS, concretamente 17 de junio de 2004 cuando suscribió el formulario de vinculación a PORVENIR S.A., existía la normatividad que aludía a la existencia de un deber de información, y de

inicial al RAIS, concretamente 17 de junio de 2004 cuando suscribió el formulario de vinculación a PORVENIR S.A., existía la normatividad que aludía a la existencia de un deber de información, y de otro lado, que escaso era el conocimiento que tenía el actor respecto del funcionamiento de ambos regímenes, estando el traslado en su momento motivado la injerencia de su empleador, que al iniciar a trabajar le entregó los formularios de afiliación a PORVENIR sin explicarle que estaba cambiando de fondo. (…). De otro lado, ha de precisarse que la aludida ineficacia no sólo implica el retorno de los dineros que se encuentren en la cuenta de ahorro individual del demandante, dígase aportes obligatorios, rendimientos, entre otros, sino que además acarrea a la admi nistradora del RAIS accionada, a trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación, en los términos referidos por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de radicación 31.989 (…). (…) ello NO quiere decir que los rendimientos causados estén llamados a engrosar las arcas de la administradora del RAIS, pues si bien corresponden a unas utilidades acumuladas por años, generadas por las diferentes inversiones realizadas por los fondos privados en cumplimiento de la eficiente gestión que les impuso la ley, lo cierto es que dichos rendimientos son uno de los ítems que conforman la cuenta de ahorro individual, que como su nombre lo dice, pertenece alafiliado y cuando este se traslada de régimen, los dineros depositados allí necesariamente pasaran al fondo común administrado por prima media. (…) Los (costos de administración, primas de seguros de invalidez y sobrevivientes, además del porcentaje destinado al Fondo de Garantía de la Pensión

al fondo común administrado por prima media. (…) Los (costos de administración, primas de seguros de invalidez y sobrevivientes, además del porcentaje destinado al Fondo de Garantía de la Pensión Mínima), debe ser entregado a Colpensiones debidamente indexado (…) por cuanto una vez entre tal dinero al patrimonio de Colpensiones, el mismo se habrá visto envilecido por el paso del tiempo.

M.P . ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA

FECHA: 26/01/2024

PROVIDENCIA: SENTENCIASALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL

AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO

Medellín, veintiséis-de enero de dos mil veinticuatro

23-337

Proceso: APELA SENTENCIA

Demandante: JORGE CARLOS GRAJALES RESTREPO

Demandados: COLPENSIONESPORVENIR S.A.

Radicado No.: 05001-31-05-007-2022-00152-01.

Tema: Ineficacia traslado

Decisión: CONFIRMA CONDENA

La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, conformada por los Magistrados MARÍA NANCY GARCÍA GARCÍA , LUZ AMPARO GÓMEZ ARTIZÁBAL y como ponente ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA , procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por Porvenir S.A. en contra la sentencia de primera instancia emitida en el proceso de la referencia

Conforme memoriales allegados a esta instancia se reconoce personería al abogado DANIEL MATEO ORTÍZ GONZÁLEZ identifi cado con c.c. 1.037.595.355 y TP 342.083 del Consejo Superior

referencia

Conforme memoriales allegados a esta instancia se reconoce personería al abogado DANIEL MATEO ORTÍZ GONZÁLEZ identifi cado con c.c. 1.037.595.355 y TP 342.083 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses de COLPENSIONES, conforme sustitución de poder que le hiciera la apoderada principal ELIANA MORENO PEDROZA, Representante Legal de la Sociedad MUÑOZ Y ESCRUCERIA S.A.S., quien a su vez, actúa como Apoderada General de COLPENSIONES, según E.P. No. 3374 de fecha 2 de Septiembre de 2019 de la Notaria 9ª del Círculo Notarial de Bogotá. Así mismo se reconoce personería a la abogada PAULA ANDREA ESCOBAR SÁNCHEZ identificada con C.C. 32.105.746 y la T.P. 108.843 del C. S. de la J., para representar los intereses del demandante según sustitución de poder que le hiciera el apoderado

principal DIEGO ALBERTO MEDINA DÍEZ.

El Magistrado del conocimiento, doc tor ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA, en acatamiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, sometió a consideración de los restantes integrantes el proyecto aprobado en Sala virtual mediante ACTA 02 de discusión, que se adopta como sentencia, en los siguientes términos:Radicado: 05001-31-05-007-2022-00152-01

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1. SÍNTESIS FÁCTICA y ANTECEDENTES

1.1. LO PRETENDIDO

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1. SÍNTESIS FÁCTICA y ANTECEDENTES

1.1. LO PRETENDIDO

Solicita el demandante que, tras la declaratoria de NULIDAD Y/O INEFICACIA del traslado a la administradora del RAIS, se tenga como válidamente afiliad o al régimen de prima media con prestación definida, sin solución de continuidad, ordenándose a P ORVENIR S.A. trasladar a COLPENSIONES todos los aportes que realizó al RAIS incluidos los rendimientos y sin ningún descuento por cuotas de administración. Consecuencialmente se ordene a COLPENSIONES reactivar su afiliación al sistema y recibir los aportes trasladados por la AFP. Así mismo solicita que se condenó a COLPENSIONES a reconocer la pensión de vejez desde el 10 de mayo de 2023.

1.2. PARA FUNDAMENTAR SUS PRETENSIONES, EXPUS O EN SÍN TESIS, LOS

SIGUIENTES HECHOS:

 Que nació el 10 de mayo de 1961 por lo que en la actualidad cuenta con más de 60 años de edad.  Que se afilió al régimen de prima media hoy administrado por COLPENSIONES el 18 de febrero de 1985 acumulando 475 semanas cotizadas.  Que el 17 de junio de 2004 se trasladó al régimen de ahorro individual a la AFP PORVENIR S.A.; sin embargo, la AFP no le suministró información respecto de dicho régimen como los requisitos para acceder a la pensión de vejez, con que IBC debía cotizar p ara acceder a una

S.A.; sin embargo, la AFP no le suministró información respecto de dicho régimen como los requisitos para acceder a la pensión de vejez, con que IBC debía cotizar p ara acceder a una pensión anticipada o completar el capital para la pensión de vejez, ni le informó a que edad se redimía el bono pensional, ni la diferencia entre la mesada pensional que recibiría en el RAIS y en el RPM.  Que en toda la vida laboral ha cotizado más de 1.220 semanas.  Que el 30 de noviembre de 2012 solicitó a COPENSIONES el traslado de régimen cuando contaba con 51 años de edad, es decir faltándole más de 10 años para el cumplimiento de la edad pensional; sin embargo en septiembre d e2014 se percató que sus aportes no aparecían en la historia laboral de COLPENSIONES por lo que se dirigió a la entidad donde le informaron que el 30 de noviembre de 2012 al parecer se emitió un documento donde se solicitó corrección del formulario de traslado por presentar una inconsistencia, documento que nunca le fue notificado.Radicado: 05001-31-05-007-2022-00152-01

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3  Que tras realizar varias peticiones solicitando el traslado de sus aportes, sin recibir una respuesta de fondo, el 16 de octubre de 2014 COLPENSIONES le da una respuesta indicándole que la solicitud de traslado es improcedente.  Que PORVENIR le siniestró una proyección pensional donde le indican que su mesada a los 62 años será la garantía de pensión mínima.  Que el 10 de noviembre de 2021 solicitó a COLPENSIONES la ineficacia y /o nulidad d el

años será la garantía de pensión mínima.  Que el 10 de noviembre de 2021 solicitó a COLPENSIONES la ineficacia y /o nulidad d el traslado al RAIS, obteniendo respuesta negativa.  Que en COLPENSIONES su pensión sería de $2.245.666, la cual sería superior a la que reconocería el RAIS, generándose una diferencia de $1.245.666.

1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Controvirtieron las entidades demandadas el derecho pretendido.

Inicialmente se pronunció COLPENSIONES aceptando la edad del actor, que este estuvo afiliado al ISS y las semanas que cotizó allí, el posterior traslado al RAIS, la solicitud que realizó ante Colpensiones de traslado en 2012, pero que no le consta lo sucedido con la misma y la solicitud de nulidad de la afiliación que presentó en 2021. Con respecto a los hechos restantes mencionó que le eran ajenos y por ende deben de someterse a debate probatorio.

Por su parte PORVENIR S.A. aceptó la edad del demandante y su afiliación a dicha entidad en

1995. De otro lado negó el incumplimiento del deber de información al señalar que le brindó la asesoría adecuada, honesta, objetiva, clara, comprensible y necesaria acerca de las car acterísticas, funcionamiento y diferencias de cada régimen, reseñando algunos aspectos, calificando de consiente e informada la decisión de traslado, firmando de manera libre, voluntaria y sin pre siones.

Respecto a los restantes hechos señaló que no le con stan por lo que serán objeto de debate probatorio.

1.4. DECISIÓN PRIMERA INSTANCIA

Respecto a los restantes hechos señaló que no le con stan por lo que serán objeto de debate probatorio.

1.4. DECISIÓN PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia proferida el 20 de noviembre de 2023, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín DECLARÓ no sólo la ineficacia de la afiliación al RAIS, sino además que el demandante había permanecido en el régimen de prima media sin solución de continuidad. CONDENÓ a PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES todos los dineros que reposen en la cuenta deRadicado: 05001-31-05-007-2022-00152-01

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4 ahorro individual del señor JORGE CARLOS GRAJALES RESTREPO incluyendo las cotizaciones completas y los rendimientos financieros y el valor de los bonos pensionales en los que estarían representadas las cotizaciones al Régimen de Prima Media en caso de haberse ya redimido y a reembolsar el valor de los descuentos que r ealizó para el fondo de garantía de pensión mínima, gastos o cuotas de administración y primas de seguros previsionales debidamente indexados con cargo a sus propios recursos así como los aportes al fondo de solidaridad pensional en caso de que se hubiese realizado. Al momento de cumplirse estas órdenes los conceptos deben aparecer discriminados con valores, detalles de los ciclos IBC, aportes y demás información relevante. Y CONDENÓ a COLPENSIONES a recibir esos dineros, acreditando lo aportado como semana s efectivamente cotizadas.

Finalmente CONDENÓ en costas a PORVENIR fijando como agencias en derecho la suma de

CONDENÓ a COLPENSIONES a recibir esos dineros, acreditando lo aportado como semana s efectivamente cotizadas.

Finalmente CONDENÓ en costas a PORVENIR fijando como agencias en derecho la suma de $1.160.000 a favor del demandante.

Dentro del término concedido por la ley, Porvenir interpuso y sustentó recurso de apelación.

2. ARGUMENTOS

2.1. DEL JUEZ PARA DECIDIR

La decisión se motivó en el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora del RAIS, en quién recaía la carga de acreditar la existencia de una asesoría clara, completa y veraz, lo que no ocurrió, sujetándose para el efecto en las sub-reglas sentadas en la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral.

De otro lado, consideró que no era procedente reconocer la pensión de vejez , toda vez que el actor no cumple con los requisitos establecidos en la L ey 100 de 1993 con la modificación de la Ley 797 de 2003, pues si bien cumple con el requisito de la edad no cuenta con las 1.300 semanas exigidas en la norma, pues según la historia laboral allegada cuenta con 1.259 semanas cotizadas, las cuales son insuficientes para acceder a la prestación.

2.2. APELACIÓN PORVENIRRadicado: 05001-31-05-007-2022-00152-01

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5 Señaló que la condena a cargo de la AFP de devolver los dineros correspondientes a los gastos de administración está desconociendo las reglas existentes en materia de restituciones mutuas y el

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5 Señaló que la condena a cargo de la AFP de devolver los dineros correspondientes a los gastos de administración está desconociendo las reglas existentes en materia de restituciones mutuas y el principio que proscribe el enriquecimiento sin causa, pues al declararse la ineficacia del acto jurídico deben devolverse por las partes los patrimonios que quedaron sin justificación. Agregó que si bien esa restitución no ofrece mayor complejidad cuando el traslado patrimonial versa sobre bienes transmisibles, no ocurre lo mismo cuando éste se refiere a prestaciones que es inviable retrotraer particularmente, como es este caso, de las gestiones de a dministración de los recursos del afiliado , que en cumplimi ento de las obligaciones previstas en el artículo 14 del Decreto 656 de 1994, invirtieron los recursos del sistema y generaron una rentabilidad a favor del afiliado, logrando incrementar los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual, lo que no hubiese sucedido en el régimen de prima media. Por consiguiente, insiste que al declararse la ineficacia del traslado no habría lugar a restituir los rendimientos de la cuenta de ahorro individual, pues como consecuencia de dicha ineficacia se debe presum ir que nunca existió afilia ción y al no asistir afiliación, tales rendimientos no se hubiesen generado.

Agregó que tampoco es posible imponer la obligación de restituir los gastos de administración a la AFP, pues su actuar al momento de la afiliación del demandante al régimen de ahorro individual se ajustó a los designios del legislador. Adujo que cuando el legislador impuso a las AFP las

AFP, pues su actuar al momento de la afiliación del demandante al régimen de ahorro individual se ajustó a los designios del legislador. Adujo que cuando el legislador impuso a las AFP las obligaciones consagradas en el artículo 14 del Decreto 656 de 1994, fue precisamente con el objetivo de lograr los obj etivos de salvaguardar el patrimonio del afiliado para que sirva el cumplimiento de la finalidad a la cual se encuentra afecto, esto es, servir para una financiación de pensión de vejez. Desde esa perspectiva resulta al ejado el funcionamiento del RAIS c onsiderar como un detrimento el patrimonio del afiliado, la erogación correspondiente a los dineros que se destinan a cubrir los costos en los que incurre la administradora para desarrollar las actividades tendientes al cumplimiento de sus obligaciones, cuyo objeto no es otro, sino la conservación de los recursos entregados por el afiliado.

De otro lado manifestó que tampoco es procedente la orden de restitución de los valores correspondientes a las primas de seguros previsionales, como quiera que el contrato de seguro es un contrato de tracto sucesivo, por lo que es claro que una vez agotado el término por el que se adquirió la cobertura, el asegurador devengó de manera definitiva, la totalidad de la prima acordada, cómo se colige del artículo 1070 del Código de Comercio; seguro que es adquirido por las AFP en virtud de una obligación legal estipulada en el artículo 108 de ley 100 de 1993. Además existe una coalición negocial entre la afiliación al RAIS y el seguro provisional, lo que supone analizar como l as

virtud de una obligación legal estipulada en el artículo 108 de ley 100 de 1993. Además existe una coalición negocial entre la afiliación al RAIS y el seguro provisional, lo que supone analizar como l as vicisitudes de 1 afectan al otro. La modalidad de dicho seguro provisional corresponde a unRadicado: 05001-31-05-007-2022-00152-01

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6 esquema de cobertura por ocurrencia, según el cual cada vigencia indemniza las totalidades siniestros ocurridos durante la misma, con independencia de dónde se e ncuentra el afiliado a la hora de realizar la calificación o de cuando se haga la solicitud de reconocimiento pensional. Lo anterior significa que la entidad encargada para el reconocimiento y pago de la suma adicional sería aquella que recibió válidamente la prima de seguro provisional en la fe cha en que ocurrió el siniestro, sin que para tal momento la respectiva póliza, se encuentre vigente. En efecto, los recursos provenientes del esquema de aseguramiento no pueden ser girados o reintegrados, porque se gún las normas que rigen la utilización de esas reservas, los siniestros ocurridos durante la vigencia del contrato del seguro provisional de esa aseguradora se pagarán solo a través de la AFP que tenía afiliado al momento d e estructuración del siniestro. insistió que d ebe tenerse en cuenta que por virtud del principio de taxatividad, la in eficacia únicamente alcanza el acto de traslado o régimen pensional y no al contrato de seguro, de tal forma que este último, durante su vigencia, fue plenamente eficaz y produjo sus efectos. Por esta razón no resulta viable la devolución de primas de

pensional y no al contrato de seguro, de tal forma que este último, durante su vigencia, fue plenamente eficaz y produjo sus efectos. Por esta razón no resulta viable la devolución de primas de seguros previsional, del cual fue asegurado y beneficiado el afiliado, pues por una parte se está afectando la sostenibilidad financiera de la p ensión de vejez y sobrevivenc ia y por otra parte, se estaría afectando, en virtud de un fallo judicial, los derechos y garantías constitucionales debidamente protegidos a las aseguradoras.

Finalmente manifestó que no debe ordenarse la indexación de las sumas a devolver, tal y como lo ha estimado el Tribunal Superior de Cali en sentencias del 9 de junio de 2023, radicado 7600131050182023013101, del 8 de septiembre de 2023 radicado 7600131050072023 010101, igualmente reiterada en sentencia del 14 de julio de 2023, radicado 7600131050082023010101.

2.3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Presentaron alegatos COLPENSIONES y la parte actora reiterando los argumentos esbozados tanto en la demanda como en la contestación

En primer lugar COLPENSIONES adujo que no es procedente declarar la ineficacia del tr aslado, dado que la afiliación del demandante se realizó en forma libre y voluntaria, recibiendo una información de las condiciones básicas del RAIS por parte de la AFP, por lo que no se probó el incumplimiento del deber de información, además de que el ac tor no puede regresar al Régimen de Prima Media porque se encuentra en la prohibición legal por faltarle menos de 10 años para la edad

incumplimiento del deber de información, además de que el ac tor no puede regresar al Régimen de Prima Media porque se encuentra en la prohibición legal por faltarle menos de 10 años para la edad pensional. Agregó que la declaratoria de ineficacia no es oponible frente a terceros de buena fe, enRadicado: 05001-31-05-007-2022-00152-01

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7 este caso Colpensio nes, pues con la misma se afecta la sostenibilidad financiera del sistema. Finalmente señaló que de confirmarse la sentencia de primera instancia se debe ordenar a PORVENIR trasladar a COLPENSIONES el valor del 100% del aporte realizado por la demandante, esto es, que a más de los aportes, rendimientos, el valor del descuento al fondo de pensión de garantía mínima, también traslade todos los gastos de administración y los valores descontados por cuotas de seguros previsionales a que hubo lugar durante el ti empo en que la demandante ha estado afiliada a dicha administradora, sumas estas que deberán ser debidamente indexada.

Finalmente la parte demandante solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia, toda vez que la AFP incumplió la obligación de brindarle una asesoría clara, completa y eficiente, la cual le permitiera tomar una decisión consciente sobre las implicaciones del traslado de régimen , por lo que se cumplen los presupuestos para declarar la ineficacia del mismo conforme a la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia.

3. DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO EN ESTA INSTANCIA

De acuerdo con lo planteado en el recurso de alzada, el problema jurídico consiste en determinar

jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia.

3. DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO EN ESTA INSTANCIA

De acuerdo con lo planteado en el recurso de alzada, el problema jurídico consiste en determinar que conceptos le corresponde devolver a la AFP como con secuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado y si los mismos deben ser indexados.

No obstante, conforme lo señalado por nuestro órgano de cierre, se examinará en grado jurisdiccional de consulta aquellos aspectos que pese a ser adversos Colpensiones, no fueron objeto del recurso de apelación, al ser el Estado garante dicha entidad conforme lo normado en el art. 69 del CPT y la SS, disposición en virtud de la cual se faculta a este órgano a adicionar, aclarar y/o modificar la providencia en los ítems que resulten necesarios.

Por ello inicialmente se establecerá si es dable declarar la ineficacia de la afiliación de la demandante a la sociedad administradora de fondo de pensiones a través de la cual se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, analizando lo atinente a la aplicabilidad de lo que en torno al tema ha dispuesto la Corte Suprema de Justicia.

4. CONSIDERACIONESRadicado: 05001-31-05-007-2022-00152-01

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8 A juicio de esta Magistratura, el corpus argumentativo que ha construido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para este asunto de la ineficacia de los traslados, se ha ido ampliando con el paso de los años. Es así como en la sentencia con radicado 31.989 de 2008 , reiterada en las

Suprema de Justicia para este asunto de la ineficacia de los traslados, se ha ido ampliando con el paso de los años. Es así como en la sentencia con radicado 31.989 de 2008 , reiterada en las sentencias de radicación 31.314 del 09 de septiembre de 2008 y 33.083 del 22 de noviembre de 2011, la Corte abordó el estudio del asunto bajo el enfoque de la nulidad del acto, acontecida como consecuencia de un vicio en el consentimiento al suscribir los formularios de afiliación con los cuales se materializaba su traslado al R AIS, señalando que dicho consentimiento se afectó determinantemente por el engaño al que fueron sometidos por parte de los asesores de los Fondos de Pensiones demandados y que los llevó a tomar una decisión que iba contra sus intereses.

Posición que mudó posteriormente, para adscribirse a lo que ha denominado la ineficacia, cuando adujo que solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de dem ostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado. (Sentencia con radicado 46.292 de 2014).

Desde un comienzo, la tesis de la ineficacia se ha apoyado en dos disposiciones no rmativas contenidas en la Ley 100 de 1993: el literal b) del artículo 13, que señala el carácter libre y voluntario de la elección del respectivo régimen y las posibles sanciones para quien atente contra ese derecho; y el artículo 271, donde se establecen las respectivas sanciones para quienes coarten esa libre

de la elección del respectivo régimen y las posibles sanciones para quien atente contra ese derecho; y el artículo 271, donde se establecen las respectivas sanciones para quienes coarten esa libre selección al afiliarse y se indica que la misma quedará sin efecto.

Al desecharse la vía de la nulidad, ya NO es preciso acudir a lo normado en el art. 1750 del Código Civil, que contempla el plazo de cuatro años para interponer la acción de rescisión por nulidad relativa, ni tampoco resultó posible que con la re -asesoría que los Fondos privados brindaban en muchas ocasiones, se pudiera convalidar ese traslado original.

Por las consecuencias que la Sala Laboral ha derivado de la ineficacia de los traslados al RAIS, resulta claro que ha optado por la ineficacia por inexistencia del acto jurídico, en este caso, por la ausencia total de consentimiento al momento de la afiliación o del traslado, siendo e se consentimiento un elemento de la esencia del negocio.

Punto en que la jurisprudencia del trabajo se ha explayado en razones para explicar cómo en los casos donde ha prosperado la declaratoria de la ineficacia, se ha estado en ausencia de un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes que aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos yRadicado: 05001-31-05-007-2022-00152-01

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9 consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar s u consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. (Sentencia con radicado 68838 de

9 consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar s u consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. (Sentencia con radicado 68838 de mayo de 2019). Lo cual en ningún caso puede subsanarse con la firma en señal de aceptación en un formato previamente determinado por la AFP.

Ese deber de información ha estado presente desde la creación del Sistema de Seguridad Social Integral en Colombia. E incluso desde antes. En efecto, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creació n, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permit a, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

La propia corte, en la sentencia 68.838, multireferenciada, elabora un cuadro que intenta mostrar la evolución normativa en la materia. Así:

Se exige entonces una índole de consentimiento tan específico por parte de un afiliado, que una mínima variación en el proceso de asesor ía comporta la declaración de que hubo ausencia total de consentimiento y, por lo mismo, ineficacia por inexistencia del acto jurídico.

Pero, además, al invertirse la carga de la prueba, le basta a la actora afirmar que no obtuvo la información adecuada cuando transitó entre los regímenes, para que sea el fondo de pensiones el Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información

información adecuada cuando transitó entre los regímenes, para que sea el fondo de pensiones el Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información

ETAPA EN LA

QUE SE

ENCONTRABA

EL DEMANDANTE Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al