TSDJ MED SL - 05001310500820230009901-(10-05-2024)

TEMA: INEFICACIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - Genera, como consecuencia, retrotraer la situación al estado en que se encontraba como si el acto nunca hubiera existido, es decir, se debe hacer la ficción de que el traslado nunca ocurrió, lo que conlleva, por parte de las administradoras privadas, a tras ladar a COLPENSIONES, el capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, con los gastos de administración y comisiones con cargo a sus utilidades./

HECHOS: Solicitó la demandante se declare la Ineficacia del traslado al RAIS considerando que ha estado afiliada a Colpensiones sin solución de continuidad y como consecuencia de lo anterior se condene a PORVENIR S.A. a trasladar a Colpensiones todo lo percibido , c onsecuencialmente se ordene a COLPENSIONES reactivar su afiliación en el sistema, recibi r los aportes y actualizar su historia laboral. El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín concedió las pretensiones de la demanda. La S ala establecerá si es dable declarar la ineficacia de la afiliación, y si es procedente reconocer la pensión de vejez en los términos ordenados por el despacho.

TESIS: A juicio de esta Magistratura, el corpus argumentativo que ha construido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para este asunto de la ineficacia de los traslados, se ha ido ampliando con el paso de los años. Es así como en la sentencia con radicado 31.989 de 2008, reiterada en las sentencias de radicación 31.314 del 09 de septiembre de 2008 y 33.083 del 22 de noviembre de

con el paso de los años. Es así como en la sentencia con radicado 31.989 de 2008, reiterada en las sentencias de radicación 31.314 del 09 de septiembre de 2008 y 33.083 del 22 de noviembre de 2011, la Corte abordó el estudio del asunto bajo el enfoque de la nulidad del acto, acontecida como consecuencia de un vicio en el consentimiento al suscribir los formularios de afiliación con los cuales se materializaba su traslado al RAIS, señalando que dicho consentimiento se afectó determinantemente por el engaño al que fueron sometidos por parte de los asesores de los Fondos de Pensiones demandados y que los llevó a tomar una decisión que iba contra sus intereses.(…) Desde un comienzo, la tesis de la ineficacia se ha apoyado en dos disposiciones normativas contenidas en la Ley 100 de 1993: el literal b) del artículo 13, que señala el carácter libre y voluntario de la elección del respectivo régimen y las posibles sanciones para quien atente contra ese derecho; y el artículo 271, donde se establecen las respectivas sancio nes para quienes coarten esa libre selección al afiliarse y se indica que la misma quedará sin efecto. (…) Punto en que la jurisprudencia del trabajo se ha explayado en razones para explicar cómo en los casos donde ha prosperado la declaratoria de la ineficacia, se ha estado en ausencia de un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes que aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al ré gimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta,

comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al ré gimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. (Sentencia con radicado 68838 de mayo de 2019). Lo cual en ningún caso puede subsanarse con la firma en señal de aceptación en un formato previamente determinado por la AFP. (…) A la luz de lo reglado en el último inciso del artículo 167 CGP: “Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba ”. Y precisamente el sustrato de esta clase de procesos es la afirmación de los actores de que “el Fondo de Pensiones no les proporcionó la asesoría suficiente al tomar la decisión trascendental de cambiar de régimen de pensiones ”, lo que claramente es una afirmación indefinida. El mencionado artículo regla lo relativo a la carga de la prueba, dictaminando que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen ”. Al exonerarse a los afiliados del deber de probar, corresponde a los Fondos acredit ar que obraron con diligencia y que bri ndaron una adecuada orientación. (…) Por consiguiente, es claro que era a la administradora del RAIS y no a la parte actora, a la que le correspondía probar, como se indicó, que con antelación al diligenciamiento del formulario de afiliación mediaba un consentimiento informado, el que en el caso aquí analizado se echó de menos. Ello aunado a que ninguna confesión podría desprenderse de la versión dada por la

formulario de afiliación mediaba un consentimiento informado, el que en el caso aquí analizado se echó de menos. Ello aunado a que ninguna confesión podría desprenderse de la versión dada por la accionante, pues se insiste, ni siquiera le explicaron las ventajas y desventajas de cada régimen. (…)Visto, así las cosas, acogiendo los postulados sentados por nuestro órgano de cierre, se confirmará la decisión en este punto. (…) La Sala de Casación Laboral, de cara a los efectos de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, ha sido pacífica en que ello trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, la devolución con cargo a sus propios recursos de los gastos de administración, razonamient o plasmado, entre otras, en la sentencia de radicación 85325 noviembre de 2020, cuando señaló que: genera, como consecuencia, la de retrotraer la situación al estado en que se encontraba como si el acto nunca hubiera existido, es decir, se debe hacer la ficción de que el traslado nunca ocurrió, lo que conlleva, por parte de las administradoras privadas, a trasladar a COLPENSIONES, el capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, con los gastos de administración y comisiones con cargo a sus utilid ades (Tal efecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de casación CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964 -2018, CSJ SL4989 -2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688 -2019). (…) Así las cosas, lo procedente es el retorno de la totalidad del dinero recibido por concepto de afiliación, toda vez que no se puede ver afectada la sostenibilidad financiera del régimen de prima media con prestación

procedente es el retorno de la totalidad del dinero recibido por concepto de afiliación, toda vez que no se puede ver afectada la sostenibilidad financiera del régimen de prima media con prestación definida, debiendo garantizarse que COLPENSIONES reciba una suma equivalente al monto total del correspondiente aporte legal. (…) Ya la Sala de Casación Laboral se ha pronunciado sobre estos efectos, cuando indica que la declaratoria de ineficacia trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, la devolución con cargo a sus propios recursos de los gastos de administración debidamente indexados, posición que se puede consultar en las providencias SL4811 -2020, SL3207 -2020, SL1688 -2019, SL3202 -2021, SL3706, SL3707, SL3708, SL3710 y SL3349-2021. (…) Bastará con decir que al no surtir efectos el traslado, se entiende que, para la demandante, es dable acceder a la pensión de vejez de acuerdo a los parámetros que para el efecto reguló la Ley 797 de 2003, que exige el cumplimiento de 57 años en el caso de las mujeres, además de 1.300 semanas cotizadas al sistema. (…) En cuanto a la densidad tenemos que, de acuerdo con las diversas Historias Laborales allegadas por las entidades y a los certificados de información laboral de entidades públicas, cotizó 200.57 semanas al régimen de pr ima media y 1.106,4 semanas a Porvenir S.A ., para un total de 1.311 semanas reportadas, superando así el requisito de las 1.300 exigidas por la Ley 797 de 2003. (…) NO existe certeza del último aporte del accionante al sistema, se CONFIRMARÁ la condena resp ecto al reconocimiento de la pensión de

requisito de las 1.300 exigidas por la Ley 797 de 2003. (…) NO existe certeza del último aporte del accionante al sistema, se CONFIRMARÁ la condena resp ecto al reconocimiento de la pensión de vejez, cuya liquidación le corresponde a la administradora del régimen de prima media en atención a lo dispuesto en el art. 33 de la Ley 100 de 1993, dado que no hay constancia del ultimo aporte al sistema.

MP: ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA

FECHA: 10/05/2024

PROVIDENCIA: SENTENCIASALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL

AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO

Medellín, diez de mayo de dos mil veinticuatro

24-042

Proceso: CONSULTA

Demandante: EUNICE PALACIOS REALPE

Demandado: COLPENSIONES y PORVENIR S.A.

Radicado No.: 05001-31-05-008-2023-00099-01.

Tema: ineficacia traslado

Decisión: CONFIRMA y ADICIONA

La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, conformada por los Magistrados MARÍA NANCY GARCÍA GARCÍA , LUZ AMPARO GÓMEZ ARISTIZÁBAL y como ponente ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA , procede a conocer en el grado jurisdiccional de consulta la sentencia de primera instancia emitida en el proceso de la referencia.

El Magistrado de conocimiento, doctor ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA , en acatamiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, sometió a consideración de los restantes integrantes

El Magistrado de conocimiento, doctor ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA , en acatamiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, sometió a consideración de los restantes integrantes el proyecto aprobado en Sala virtual mediante ACTA 16 de discusión, que se adopta como sentencia, en los siguientes términos:

1. SÍNTESIS FÁCTICA y ANTECEDENTES

1.1. LO PRETENDIDO

Solicitó la demandante se declare la INEFICACIA del traslado al RAIS considerando que ha estado afiliada a Colpensiones sin solución de continuidad y como consecuencia de lo anterior se condene a PORVENIR S.A. a trasladar a Colpensiones el capital, los rendimientos financieros de la cuenta de ahorro individual, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, los gastos de administración, las primas de reaseguro del Fogafín, las primas de seguro de invalidez y sobrevivientes de conformidad con el artículo 20 de la ley 100 de 1993. Consecuencialmente se ordene a COLPENSIONES reactivar su afiliación en el sistema, recibir los aportes y actualizar su historia laboral, así como reconocerle la pensión de vejez desde el cumplimiento de los requisitos mínimos, junto con los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso.Radicado: 05001-31-05-008-2023-00099-01

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1.2. PARA FUNDAMENTAR SUS PRETENSIONES, EXPUS O EN SÍNTESIS, LOS

SIGUIENTES HECHOS:

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1.2. PARA FUNDAMENTAR SUS PRETENSIONES, EXPUS O EN SÍNTESIS, LOS

SIGUIENTES HECHOS:

 Que nació el 25 de septiembre de 1966 , por lo que a la radicación de la demanda contaba con más de 56 años de edad.  Que se afilió al régimen de prima media administrado por el ISS en junio de 1991, donde realizó aportes hasta el mes de noviembre de 1996, habiendo cotizado 200,57 semanas.  Que para noviembre de 1996 , cuando se encontraba laborando para la Fundación Valle del Lili, su empleador a través de una directiva institucional le indicó que debía trasladarse de fondo a PORVENIR S.A.  Que no fue visitada por asesor comercial alguno y su emple ador tampoco le indicó que con la firma que estaba plasma ndo en el formulario de afiliación estaba consintiendo un traslado de régimen, ni le explicaron las diferencias existentes entre ambos regímenes, ni las implicaciones del traslado, ni las características especiales del RAIS.  Que no recibió asesoría completa, específica, determinada, ni le fue ofrecido ningún tipo de información respecto de los efectos, beneficios y desventajas del traslado que realizaría del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad por parte de PORVENIR, que le permitiera tomar una decisión cons ciente, libre e informada respecto del acto jurídico que estaba celebrando.  Que fue víctima del reclutamiento desmedido e irresponsable que realizaron los fondos privados para buscar afiliados, sin calcular las consecuencias negativas de dicho traslado.

respecto del acto jurídico que estaba celebrando.  Que fue víctima del reclutamiento desmedido e irresponsable que realizaron los fondos privados para buscar afiliados, sin calcular las consecuencias negativas de dicho traslado.  Que solicitó a PORVENIR y COLPENSIONES el traslado, recibiendo respuesta negativa.

1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Controvirtieron las entidades demandadas el derecho pretendido oponiéndose a las pretensiones de la demanda.

En primer lugar, COLPENSIONES únicamente aceptó los hechos referentes a la fecha de nacimiento de la demandante y la solicitud de traslado presentada ante la entidad a la cual se le dio respuesta negativa. Respecto a los restantes hechos señaló que no le constan por lo que serán objeto de debate probatorio.Radicado: 05001-31-05-008-2023-00099-01

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3 Por su parte PORVENIR aceptó la fecha de nacimiento de la actora, la fecha en que se afilió a dicho fondo, aclarando que esto se dio después de recibir asesoría adecuada, correcta, suficiente y oportuna de parte de la AFP. De otro lado indicó que no es cierto que se haya omitido el deber de información, pues al momento del traslado a la actora se le explicaron todas las cara cterísticas del RAIS y las diferencias con el RPM, así como las ventajas y desventajas del Régimen de Ahorro Individual, por lo que su afiliación fue libre. Frente a los restantes hechos indicó que no le constan o se trata de apreciaciones subjetivas por lo que deberán ser probados.

1.4. DECISIÓN PRIMERA INSTANCIA.

que su afiliación fue libre. Frente a los restantes hechos indicó que no le constan o se trata de apreciaciones subjetivas por lo que deberán ser probados.

1.4. DECISIÓN PRIMERA INSTANCIA.

Mediante sentencia proferida el 31 de enero de 2024 , el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín declaró la ineficacia de la afiliación al RAIS, advirtiendo que la demandante se encuentra válidamente afiliad a en el régimen de prima media sin solución de continuidad. CONDENÓ a PROTECCIÓN S.A. efectuar el traslado a COLPENSIONES de todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del ahora demandante, tales como cotizaciones, sumas adicionales de las aseguradoras, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, incluyendo las cuotas de administración, las primas de seguros y reaseguros y el porcentaje destinado a la garantía de pensión mínima, lo cual deberá hacer dentro del término de 30 días siguientes a la ejecutoria de la providencia.

ORDENÓ a COLPENSIONES a validar la afiliación de la demandante conservando los beneficios que la misma tenía al momento de su traslado de régimen.

CONDENÓ a COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora EUNICE PALACIOS REALPE la pensión de vejez a partir del día siguiente a la última cotizació n, la cual se reconocerá en virtud de lo dispuesto el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta 13 mesadas anuales; para la liquidación de la prestación deberá darse aplicación a lo dispuesto

dispuesto el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta 13 mesadas anuales; para la liquidación de la prestación deberá darse aplicación a lo dispuesto en los artículos 21 y 34 de la referida ley, que regulan el IBL y la tasa de reemplazo, autorizándose el respectivo descuento en salud de las respetivas mesadas pensionales. Así mismo se condenó a Colpensiones a INDEXAR las mesadas adeudadas a la fecha de pago.

Condenó en costas a P ORVENIR fijando como agencias en derecho la suma de $1.300.000 a favor de la demandante

Dentro del término concedido por ninguno de las partes interpuso recurso de apelación.Radicado: 05001-31-05-008-2023-00099-01

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2. ARGUMENTOS

2.1. DE LA JUEZ PARA DECIDIR

La decisión se motivó en el incumplimiento del deber de información por parte de las administradoras del RAIS, en quienes recaía la carga de acreditar la existencia de una asesoría clara, completa y veraz, lo que no ocurrió, sujetándose para el efecto en las sub-reglas sentadas en la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral.

Respecto al reconocimiento pensional, consideró que la demandante cumplía con los requisitos exigidos en la Ley 100 de 1993 con la modificación de la Ley 797 de 2003, toda vez que contaba con más de 57 años de edad, los que alcanzó el 25 de septiembre de 2023 y más de 1300 semanas de

exigidos en la Ley 100 de 1993 con la modificación de la Ley 797 de 2003, toda vez que contaba con más de 57 años de edad, los que alcanzó el 25 de septiembre de 2023 y más de 1300 semanas de cotización, por lo que condenó a Colpensiones a reconocer dicha prestación a partir de la fecha que se acredite el retiro del sistema de pensiones.

2.2. CONSULTA

Toda vez que contra la sentencia de primera instancia no se interpuso ningún recurso, por lo que el proceso fue remitido para conocer el grado jurisdiccional de CONSULTA, según lo dispone el artículo 69 del CPT y SS modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, ya que la sentencia le fue adversa a COLPENSIONES, con el fin de salvaguardar los intereses del Estado como garante de esta entidad, conforme a lo señalado por nuestro órgano de cierre en sentencias 51237 de 4 de diciembre 2013 y 40.200 de 2015, con ponencia de la Dra. Clara Cecilia Dueñas.

2.3 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Presentaron alegatos la demandante y PORVENIR y COLPENSIONES reiterando los argumentos esbozados en la demanda y en la contestación.

En primer lugar la parte actora solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia pues quedó establecido que al momento de firmar el formulario de afiliación a la AFP la demandante no fue informada sobre las implicaciones de dicha decisión, dado que la entidad no cumplió con su deber deRadicado: 05001-31-05-008-2023-00099-01

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informada sobre las implicaciones de dicha decisión, dado que la entidad no cumplió con su deber deRadicado: 05001-31-05-008-2023-00099-01

Radicado interno: 24-042 5 información al no brindarle una información clara, completa, precisa y veraz al momento del traslado conforme lo ha indicado de forma pacífica la jurisprudencia.

Por su parte PORVENIR adujo que quedó acreditado que la AFP cumpli ó con el deber de brindar al actor la información exigida para el momento del traslado pensional y que este conocía las características del RAIS, conforme quedó plasmado en el formulario de afiliación. Además solicitó que en caso de declararse la ineficacia Porvenir tiene derecho a que le reembolse la utilidad efectiva obtenida, lo cual se traduce en que solamente deberán estar obligadas a entregar a Colpensiones los rendimientos que habrían tenido los aportes de haber sido administrados por esa entidad, que en la totalidad de los casos son inferiores a los generados por las AFP en el RAIS y si se considera que, sí hay lugar a restituir en su totalidad los rendimientos generados en el RAIS, también deberá autorizar a las AFP a descontar las expensas de los gastos que se hayan hecho en favor del afiliado en procura de generar tales rendimientos, es decir, los gastos en los que incurrió Porvenir para poder generar los rendimientos que están beneficiando únicamente a la parte demandante. Finalmente aduce que no hay lugar a devolver lo de scontado por gastos de administración , ni los seguros previsionales, ni mucho menos a que estos emolumentos sean indexados.

Finalmente, COLPENSIONES indicó que la sentencia de primera instancia debe ser revocada toda

hay lugar a devolver lo de scontado por gastos de administración , ni los seguros previsionales, ni mucho menos a que estos emolumentos sean indexados.

Finalmente, COLPENSIONES indicó que la sentencia de primera instancia debe ser revocada toda vez que no existe posibilidad para dar le a conocer al afiliado las ventajas o desventajas de cada régimen, como asegura el a quo, pues determinar que existe ventajas en uno sobre otro, sería como indicar que obró mal el legislador a la hora de regular cada uno de los regímenes quebrantando el principio de la igualdad en los afiliados. Además indicó que no es posible el traslado porque a la afiliada le faltan menos de 10 años para cumplir la edad pensional ni tampoco puede declararse la nulidad de la afiliación porque no se probó ningún vicio en el consentimiento ni omisión alguna al deber de información, pues la asesoría que se dio a la actora al momento del traslado se hizo conforme a las normas vigentes para la época. Subsidiariamente solicita que en caso de confirmarse la ineficacia del traslado se ordene a la AFP la devolución de la totalidad de su más obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demanda como cotizaciones, rendimientos financieros, bonos pensionales, cuotas abonadas al FGPM y gastos de administración, debidamente indexados.

3 DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO EN ESTA INSTANCIA

Conforme lo señalado por nuestro órgano de cierre, se examinará en grado jurisdiccional de consulta aquellos aspectos que pese a ser adversos Colpensiones, que no fueron objeto del recurso de alzada,

Conforme lo señalado por nuestro órgano de cierre, se examinará en grado jurisdiccional de consulta aquellos aspectos que pese a ser adversos Colpensiones, que no fueron objeto del recurso de alzada, al ser el Estado garante dicha entidad conforme lo normado en el art. 69 del CPT y la SS, disposiciónRadicado: 05001-31-05-008-2023-00099-01

Radicado interno: 24-042 6 en virtud de la cual se faculta a este órgano a adicionar, aclarar y/o modificar la providencia en los ítems que resulten necesarios.

Por ello inicialmente se establecerá si es dable declarar la ineficacia de la afiliación de la demandante a la sociedad administradora de fondo de pensiones a través de la cual se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, analizando lo atinente a la aplicabilidad de lo que en torno al tema ha dispuesto la Corte Suprema de Justicia. Aunado a ello se determinará qué haberes le corresponde retornar a la administradora del RAIS accionada y si es procedente reconocer la pensión de vejez en los términos ordenados por el despacho. .

4 CONSIDERACIONES

A juicio de esta Magistratura, el corpus argumentativo que ha construido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para este asunto de la ineficacia de los traslados, se ha ido ampliando con el paso de los años. Es así como en la sentencia con radicado 31.989 de 2008 , reiterada en las sentencias de radicación 31.314 del 09 de septiembre de 2008 y 33.083 del 22 de noviembre de 2011,

paso de los años. Es así como en la sentencia con radicado 31.989 de 2008 , reiterada en las sentencias de radicación 31.314 del 09 de septiembre de 2008 y 33.083 del 22 de noviembre de 2011, la Corte abordó el estudio del asunto bajo el enfoque de la nulidad del acto, acontecida como consecuencia de un vicio en el consentimiento al suscribir los formularios de afiliación con los cuales se materializaba su traslado al RAIS, señalando que dicho consentimiento se afectó determinantemente por el engaño al que fueron sometidos por parte de los asesores de los Fondos de Pensiones demandados y que los llevó a tomar una decisión que iba contra sus intereses.

Posición que mudó posteriormente, para adscribirse a lo que ha denominado la ineficacia, cuando adujo que solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado. (Sentencia con radicado 46.292 de 2014).

Desde un comienzo, la tesis de la ineficacia se ha apoyado en dos disposiciones normativas contenidas en la Ley 100 de 1993: el literal b) del artículo 13, que señala el carácter libre y voluntario de la elección del respectivo régimen y las posibles sanciones para quien atente contra ese derecho; y el artículo 271, donde se establecen las respectivas sanciones para quienes coarten esa libre

de la elección del respectivo régimen y las posibles sanciones para quien atente contra ese derecho; y el artículo 271, donde se establecen las respectivas sanciones para quienes coarten esa libre selección al afiliarse y se indica que la misma quedará sin efecto.Radicado: 05001-31-05-008-2023-00099-01

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7 Al desecharse la vía de la nulidad, ya NO es preciso acudir a lo normado en el art. 1750 del Código Civil, que contempla el plazo de cuatro años para interponer la acción de rescisión por nulidad relativa, ni tampoco resultó posible que con la re -asesoría que los Fondos privados brindaban en muchas ocasiones, se pudiera convalidar ese traslado original.

Por las consecuencias que la Sala Laboral ha derivado de la ineficacia de los traslados al RAIS, resulta claro que ha optado por la ineficacia por inexistencia del acto jurídico, en este caso , por la ausencia total de consentimiento al momento de la afiliación o del traslado, siendo ese consentimiento un elemento de la esencia del negocio.

Punto en que la jurisprudencia del trabajo se ha explayado en razones para explicar cómo en los casos donde ha prosperado la declaratoria de la ineficacia, se ha estado en ausencia de un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes que aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. (Sentencia con radicado 68838 de mayo de 2019). Lo cual en ningún

régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. (Sentencia con radicado 68838 de mayo de 2019). Lo cual en ningún caso puede subsanarse con la firma en señal de aceptación en un formato previamente determinado por la AFP.

Ese deber de información ha estado presente desde la creación del Sistema de Seguridad Social Integral en Colombia. E incluso desde antes. En efecto, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

La propia Corte, en la sentencia 68.838, multireferenciada, ela bora un cuadro que intenta mostrar la evolución normativa en la materia. Así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información

ETAPA EN LA

QUE SE

ENCONTRABA

LA DEMANDANTE Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la info rmación, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características,

modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la info rmación, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionalesRadicado: 05001-31-05-008-2023-00099-01

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Se exige entonces una índole de consentimiento tan específico por parte de un afiliado, que una mínima variación en el proceso de asesoría comporta la declaración de que hubo ausencia total de consentimiento y, por lo mismo, ineficacia por inexistencia del acto jurídico.

A la luz de lo reglado en el último inciso del artículo 167 CGP: “Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. Y precisamente el sustrato de esta clase de procesos es la afirmación de los actores de que “el Fondo de Pensiones no les proporcionó la asesoría suficiente al tomar la decisión trascendental de cambiar de régimen de pensiones ”, lo que claramente es una afirmación indefinida. El mencionado artículo regla lo relativo a la carga de la prueba, dictaminando que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen ”. Al exonerarse a los afiliados del deber de probar, corresponde a los Fondos acreditar que obraron con diligencia y que brindaron una adecuada orientación.

exonerarse a los afiliados del deber de probar, corresponde a los Fondos acreditar que obraron con diligencia y que brindaron una adecuada orientación.

No puede pretenderse que el afiliado acredite tales aspectos o esté informado de las condiciones de cada uno de los regímenes pensionales, puesto que las normas que rigen a los Fondos Privados imponen el deber de información, dada su calidad de gestores profesionales del sistema financiero en el área pensional, razón suficiente para que sean ellos los obligados a precisar las pruebas que acrediten la asesoría brindada.

La mirada censora de la Corte sobre estos procedimientos de las AFP se ha ido ampliando, desde los afiliados que tenían el beneficio de transición o estaban próximos a pensionarse, hasta toda clase de afiliados