TSDJ MED SL - 05001310501020220028001-(23-07-2024)

TEMA: INEFICACIA DE LA AFILIACIÓNNo queda la menor duda que el afiliado y hoy demandante, no se le brindó una información clara, precisa y completa en los términos de ley, lo que conduce inexorablemente a concluir que el traslado fue ineficaz y por tanto, que debe tenerse como vinculación válida la que tenía con el Régimen de Prima Media con Prestación Definida./ HECHOS: Pretende el demandante que se declare la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, por estar viciado el consentimiento al momento de la afiliación con Protección S.A.; que se ordene la reactivación de la afiliación al RPMPD, administrado por Colpensiones, es decir, que se declare válida, vigente y sin solución de continuidad; además, el traslado de los saldos de la cuenta de ahorro individual. El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia proferida el 5 de junio de 2024, declaró ineficaz el cambio de sistema pensional que efectuó MARIO ZULUAGA TOBÓN al afiliarse a PROTECCIÓN S.A. proveniente del RPM; en consecuencia, DECLARAR que aquel ha permanecido afiliado sin solución de continuidad al RPM administrado por COLPENSIONES. El problema jurídico en esta instancia, radica en esclarecer si el traslado realizado por el demandante del RPMPD al RAIS fue o no ajustado a la ley, y en caso de que no lo hubiere sido, analizar si hay lugar o no a la devolución de aportes, rendimientos y demás ítems, esto implica establecer, entre otros asuntos, si la voluntad

del accionante al momento de trasladarse del RPMPD al RAIS estuvo afectada por un vicio en el consentimiento o conducta antijurídica semejante que pueda llevar al reconocimiento de la ineficacia declarada.

TESIS: Para estos fines, y dado el poder vinculante de la jurisprudencia de las altas cortes, entre otras razones porque una de sus funciones esenciales es la de velar por la unidad e integridad del ordenamiento jurídico (art. 86 del CPTSS y 333 del CGP), criterio que ha destacado la Corte Constitucional en muchas de sus decisiones (véase entre otras la C 539 de 2011 y la SU 354 de 2017), la Sala estima del caso hacer referencia textual a algunos apartes de la sentencia dictada por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia el 8 de mayo de 2019 (SL16882019, Rad. 68838, ratificada, entre otras, en las sentencias SL1741-2021, SL1743-2021 y SL19422021), la cual compendia para el día de hoy, con total claridad y precisión, además de una adecuada sustentación, el estado de la materia en asuntos de ineficacia de traslados de régimen pensional por falta de una adecuada información, las consecuencias de la declaración dada por los afiliados en los documentos de traslado de régimen, la carga de la prueba, y los alcances de la ineficacia, entre otros, y que le dan respuesta adecuada, de manera directa o indirecta a los distintos puntos que habrán de estudiarse en esta providencia, en especial al de determinar si la

decisión del fallador de primer grado puede o no avalarse. (...) En cuanto a las consecuencias de las constancias que se registran en los formularios de afiliación o traslado, se dijo: 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente. Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre impresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre U voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.(...)En materia de carga de la prueba del deber de información, se razonó en los términos siguientes: En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez delcontrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, corno el trabajador

no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión.(...)Con sustento en estos precedentes jurisprudenciales, que son en esencia los mismos que refirió el a quo, esta Colegiatura comparte la decisión proferida que se revisa en este aspecto de la ineficacia, pues valorando en su conjunto y de manera íntegra el distinto material probatorio obrante en el proceso, del cual se destaca el documento de vinculación inicial a Protección S.A., lo expuesto en los hechos de la demanda y la contestación que se le dio a los mismos por parte de la AFP acabada de referir, y el interrogatorio de parte que se le formuló al demandante, de frente a mandatos legales como los artículos 29 de la CN, el 61 del CPTSS y el 167 y 176 del CGP, así como las reglas de ineludible cumplimiento en materia de información para eventos de traslados de régimen pensional contenidas en los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto 663 de 1993 y 23 de la Ley 797 de 2003, entre otras, no queda la menor duda que el afiliado y hoy demandante, no se le brindó una información clara,

precisa y completa en los términos de ley, lo que conduce inexorablemente a concluir que el traslado fue ineficaz y por tanto, que debe tenerse como vinculación válida la que tenía con el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.(...)También debe anotarse, para finalizar, que el entendimiento obvio y natural de la decisión que se toma, es que la eficacia de lo dispuesto queda sujeta a los trámites administrativos correspondientes de envío de los dineros de la cuenta de ahorro individual y demás ítem, tal como ocurre con los traslados que se realizan con el lleno de los requisitos de ley, de ahí que ningún pronunciamiento cabe realizar. Mucho menos es del caso ordenar el pago de una diferencia entre lo que entregue la AFP demandada a Colpensiones con la suma que hubiese tenido esta última en caso de que haber sido la entidad administradora de los recursos, pues a más de que se carece de prueba que respalde una afirmación de esta naturaleza, en estos momentos ello sería una mera suposición, y siendo ello así desde todo punto de vista lo pedido resulta improcedente.(...)En cuanto a las excepciones de mérito que en su oportunidad propusieron las partes, se encuentra ajustado a derecho que se hubieren declarado no probadas, unas por no envolver hechos extintivos o modificativos de los derechos reconocidos, entre ellas la de inexistencia de las obligaciones, falta de causa y buena fe; y otras, como la de prescripción por estar unido al derecho pensional, que se ha estimado no puede verse afectado por el mero transcurso del tiempo. (CSJ SL8544-2016) Con respecto a esta última, en la sentencia inicialmente

citada se anotó: Conforme lo explicado, los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar, en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y, por esta vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados(…) Hay que mencionar que así como la declaración de ineficacia es imprescriptible, los derechos que nacen de ello también tienen igual connotación.

MP: CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES

FECHA:23/07/2024

PROVIDENCIA:SENTENCIAREPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN Medellín, veintitrés (23) de julio de dos mil veinticuatro (2024)

La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, integrada por los Magistrados CARLOS ALBERTO L EBRÚN MORALES (ponente), VICTOR HUGO ORJUELA GUERRERO y MARÍA EUGENIA GÓMEZ VELÁSQUEZ, procede a dictar la decisión correspondiente en este proceso ordinario de doble instancia instaurado por MARIO ZULUAGA TOBON en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONESy la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (Radicado No. 05001 -31-05-010-202200280-01).

ANTECEDENTES

Pretende el demandante que se declare la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, por estar viciado el consentimiento al

00280-01).

ANTECEDENTES

Pretende el demandante que se declare la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, por estar viciado el consentimiento al momento de la afiliación con Protección S.A.; que se ordene la reactivación de la afiliación al RPMPD, administrado por Colpensiones, es decir, que se declare válida, vigente y sin solución de continuidad; además, el traslado de los saldos de la cuenta de ahorro individual que tiene en Protección S.A. a Colpensiones junto con sus rendimientos, frutos, gastos de administración e intereses; y, por último, que se condene a las entidades demanda das al pago de perjuicios materiales por el hecho de no haberle brindado asesoría y buen consejo al momento de la afiliación al régimen de ahorro individual; más las costas y gastos del proceso.

Como sustento de sus pretensiones manifestó sucintamente lo siguiente: nació el 9 de abril de 1968, y cuenta con más de 1280 semanas cotizadas; estuvo2

afiliado al RPMPD entre el 20 de junio de 1992 y el mes de abril de 1994, para un total de 96.14 semanas, y a partir del mes de agosto de 1995, se hizo efectivo el t raslado al RAIS, vinculándose a Protección S.A., sin que en ese momento por parte del asesor de dicha entidad se le advirtieran las ventajas o desventajas del traslado o un comparativo entre el RPM y el RAIS, simplemente le manifestaron, que se pensionar ía con un mayor salario, con menos edad que la acogida por el ISS, hoy Colpensiones y que el Instituto del

desventajas del traslado o un comparativo entre el RPM y el RAIS, simplemente le manifestaron, que se pensionar ía con un mayor salario, con menos edad que la acogida por el ISS, hoy Colpensiones y que el Instituto del Seguro Social se iba a acabar; afirma, que no se le informó que la pensión era por capital, mucho menos el monto que requería ahorrar para pensionarse, no le hicieron un estudio ni proyección pensional, no le hablaron del derecho al retracto, ni el tiempo de permanencia, entre otras variables; además, no hubo un consentimiento informado, íntimamente ligado a ese derecho, por falta de una información adecuada, suficiente, clara, comprensible y oportuna por falta de los asesores de Protección S.A.; por parte de la AFP privada no le hicieron durante la afiliación o posterior a ella, un estudio individual, previo, concreto de índole técnico y financiero que le permitiera dimensionar la trascendencia de su decisión; el 7 de julio de 2022 solicitó a Protección S.A. le proyectará la mesada pensional, a sí mismo, que le rem itiera el estudio previo, individual y concreto que se le hizo al momento del traslado de régimen, a lo cual, la entidad demandada dio respuesta con una mesada pensional mucho más alta en Colpensiones; el 18 de julio de 2022 , la administradora privada, le brindó una reasesoría; y, por último, solicitó a Colpensiones el traslado de régimen, el cual fue negado.

La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) dio respuesta oportuna a la demanda, en la cual se op uso a todas y cada una de las pretensiones formuladas, en razón de que no se encuentran fundamentos

cual fue negado.

La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) dio respuesta oportuna a la demanda, en la cual se op uso a todas y cada una de las pretensiones formuladas, en razón de que no se encuentran fundamentos fácticos ni legales para acceder a la declaratoria de ineficacia de la afiliación realizado al RAIS, dicho acto fue una manifestación libre, v oluntaria y consiente del actor. Además, conforme a las leyes preexistentes a la suscripción del formulario de afiliación a la administradora privada, por lo que, su vinculación a ésta es actualmente vá lida. Frente a los hechos, tuvo como ciertos la fecha de nacimiento del demandante, la afiliación al RPMPD , su traslado al RAIS, siendo la AFP Protección S.A., y la solicitud de afiliación y traslado, recibiendo respuesta negativa de la entidad en comunicado por encontrarse en la prohibición legal de traslado contemplada en el literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modifica el artíc ulo 13 de la Ley 100 de

1993. Como excepciones de fondo propuso las que denominó: inexistencia de3

la obligación y falta de causa para pedir la ineficacia del traslado, ausencia de engaño, indebida aplicación de la carga probatoria, inexistencia de reconoce r y pagar pensión de vejez, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, prescripción, buena fe, cobro de lo debido, imposibilidad de condena en costas, compensación y presunción de legalidad de los actos jurídicos.

Protección S.A., de igual forma, contestó el escrito de demanda, en el cual se

lo debido, imposibilidad de condena en costas, compensación y presunción de legalidad de los actos jurídicos.

Protección S.A., de igual forma, contestó el escrito de demanda, en el cual se opuso a cada una de las declaraciones, y en especial a que se declare la nulidad y/o ineficacia del traslado, toda vez que es un acto existente, válido, exento de vici os del consentimiento y de cualquier fuerza para realizarlo, haciendo referencia al formulario de vinculación que suscribió el demandante, que dicho acto se realizó en forma libre y espontánea, solemnizándose de esta forma su afiliación. Frente a los hecho s, tuvo como ciertos la fecha de nacimiento del demandante, la afiliación con Protección S.A. en el año 1995, derecho de petición el día 7 de julio de 2022 a la AFP privada y su respuesta de la proyección pensional tanto en el RAIS como en el RPM. Para su defensa propuso como excepciones de mérito las que denomin ó: inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del Sistema General de Pensiones e inexistencia de la obliga ción de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación, entre otras.

El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia proferida el 5 de junio de 2024, definió la controversia así:

PRIMERO: DECLARAR ineficaz el cambio de sistema pensional que efectuó MARIO ZULUAGA TOBÓN con CC 15.352.956 al afiliarse a PROTECCIÓN S.A. proveniente del RPM; en

PRIMERO: DECLARAR ineficaz el cambio de sistema pensional que efectuó MARIO ZULUAGA TOBÓN con CC 15.352.956 al afiliarse a PROTECCIÓN S.A. proveniente del RPM; en consecuencia, DECLARAR que aquel ha permanecido afiliado sin solución de continuidad al RPM administrado por COLPENSIONES.

SEGUNDO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. a trasladar dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia a COLPENSIONES la totalid ad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante, con sus rendimientos financieros, frutos e intereses, así como el valor del bono pensional si este ya se hubiere redimido.

Al momento de cumplirse estas órdenes, tales valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos, junto con el detalle pormenorizado de l os ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.4

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a recibir de la AFP accionada los valores aludidos, e incorporarlos como aportes pensionales en la historia labor al del demandante, imputándolos a los periodos en que fueron cotizados en el RAIS y de acuerdo al IBC que fuero n aportados, cotizaciones que habrán de tenerse como semanas válidamente aportadas para el futuro reconocimiento de las prestaciones económicas del sistema general de seguridad social en pensiones que lleguen a causarse.

CUARTO: DECLARAR no probada la excepción de prescri pción.

Las demás implícitamente resueltas en forma negativa.

QUINTO: CONDENAR en costas a Protección S.A. Se fijan c omo

CUARTO: DECLARAR no probada la excepción de prescri pción.

Las demás implícitamente resueltas en forma negativa.

QUINTO: CONDENAR en costas a Protección S.A. Se fijan c omo agencias en derecho 1 SMLMV de 2024 en cada proceso.

Inconforme con la decisión el apoderado de Colpensiones, presentó recurso de apelación. Solicita que se adicione a la sentenc ia de primera instancia el reintegro de la totalidad de las cotizaciones, es decir, conforme a la sentencia SU 107 de 2024. También pide se incluya el porcentaje destinado al pago de seguros pensionales y gastos de administración, pues son dineros que dejó de percibir la entidad, como si el afiliado hubiese estado o se hubiese encontrado cotizando en Colpensiones, por lo que sin esta, se generaría un detrimento en el sistema de seguridad social; además, afirma que si decreta la ineficacia se supone que la afiliación del usuario nunca tuvo efectos, por lo que debería de estar obligada Protección S.A. a trasladar también estos rubros y si estos dineros resultaren inferior al valor total del aporte legal correspondiente más los rendimientos que se hubiere generado en caso de que el demandante hubiera permanecido en el RPM, sea la AFP Protección S.A ., quien asuma la diferencia resultante en proporción al per íodo durante el cual el demandante permaneció afiliado a la administradora de fondo referida. Así mismo, solic ita también, que es necesario que se especifique la obligación de que su representada queda sujeto a una condición , hasta tanto, no se cumpla con la obligación de la AFP privada, en la medida de que en un primer momento

también, que es necesario que se especifique la obligación de que su representada queda sujeto a una condición , hasta tanto, no se cumpla con la obligación de la AFP privada, en la medida de que en un primer momento depende de la gestión a cargo de dicha AFP anular el traslado del demandante, sin lo cual, la persona no puede válidamente estar afiliado a Colpensiones sin solución de continuidad y en un segundo momento queda sujeto a la debida devolución de todos los aportes mencionados en primera instancia y la migración de información por parte de la AFP hacia la administradora del RPM, donde se debe de especificar la obligación condicional, donde facilitara los exámenes de la obligación que son exigibles ante un proceso ejecutivo para una reliquidación de pensión futura si es así el caso.5

En el término correspondiente y bajo los lineam ientos expresados, Colpensiones presentó sus alegatos de segunda instancia. Solicita modificar la sentencia de primera instancia, toda vez que, en relación a las pruebas allegadas dentro del proceso, la parte demandante no logra acreditar los supuestos de hecho y de derecho para la declaratoria de ineficacia de la afiliación al RAIS ; además, que Protección S.A. regrese la totalidad de los aportes sin ningún descuento, para que no se genere un detrimento en el sistema de seguridad social y todos los valores debidamente indexados.

CONSIDERACIONES

La Sala restringirá su estudio a los puntos objeto de apelación planteados por el apoderado de Colpensiones, conforme a las directrices que para el efecto traza el artículo 57 de la ley 2ª de 1984, en concordancia con el artículo 35 de la ley 7 12 de 2001. Aquellas condenas u órdenes impuestas a la

traza el artículo 57 de la ley 2ª de 1984, en concordancia con el artículo 35 de la ley 7 12 de 2001. Aquellas condenas u órdenes impuestas a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensionesque no hayan sido apeladas, serán estudiadas por la vía de la consulta (art. 69 del C.P. del T. y de la S.S.).

Fuera de toda discusión, por existir prueba de en plenario, se en cuentran los siguientes hechos: la fecha de nacimiento del demandante: el 09 de abril de 1968 (archivo 02, pág. 86); su afiliación inicial al ISS, hoy Colpensiones, en el mes de junio de 1992 (archivo 02, pág. 97); y, finalmente, el traslado al RAIS, siendo la AFP Protección S.A., en el mes de agosto de 1995 (archivo 02, pág. 98), entidad en la cual permanece afiliado en la actualidad.

Atendiendo a estos hechos, el problema jurídico en esta instancia, partiendo de lo que debe estudiarse por el recurso de apelación interpuesto y del grado de consulta, del contexto de los hechos y pr etensiones de la demanda, y por supuesto de lo decidido, es esclarecer si el trasl ado realizado por el demandante del RPMPD al RAIS fue o no ajustado a la ley, y en caso de que no lo hubiere sido, analizar si hay lugar o no a la devolución d e aportes, rendimientos y demás ítems, Esto implica establecer, entre otros asuntos, si la voluntad del accionante al momento de trasladarse del RPMPD al RAIS estuvo afectada por un vicio en el consentimiento o conducta antijurídica semejant e

rendimientos y demás ítems, Esto implica establecer, entre otros asuntos, si la voluntad del accionante al momento de trasladarse del RPMPD al RAIS estuvo afectada por un vicio en el consentimiento o conducta antijurídica semejant e que pueda llevar al reconocimiento de la ineficacia declarada.6

Para estos fines, y dado el poder vinculante de la jurisprudencia de las altas cortes, entre otras razones porque una de sus func iones esenciales es la de velar por la unidad e integridad del ordenamiento jurídico (art. 86 del CPTSS y 333 del CGP), criterio que ha destacado la Corte Constitucional en muchas de sus decisiones (véase entre otras la C 539 de 201 1 y la SU 354 de 2017), la Sala estima del caso hacer referencia textual a algunos apartes de la sentencia dictada por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia el 8 de mayo de 2019 (SL1688-2019, Rad. 68838, ratificada, entre otras, en las sentencias SL1741-2021, SL1743 -2021 y SL1942 -2021), la cual compendia para el día de hoy, con total claridad y precisión, además d e una adecuada sustentación, el estado de la materia en asuntos de ineficacia de traslados de régimen pensional por falta de una adecuada información, las conse cuencias de la declaración dada por los afiliados en los documentos de traslado de régimen, la carga de la prueba, y los alcances de la ineficacia, entre otros, y que le dan respuesta adecuada, de manera directa o indirecta a los distintos puntos q ue habrán de estudiarse en esta providencia, en especial al de

régimen, la carga de la prueba, y los alcances de la ineficacia, entre otros, y que le dan respuesta adecuada, de manera directa o indirecta a los distintos puntos q ue habrán de estudiarse en esta providencia, en especial al de determinar si la decisi ón del fallador de primer grado puede o no avalarse. Sobre el deber de información, en ésta quedó dicho:

El anterior recuento sobre la e volución normativa del deber de información a cargo de las administ radoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así:7

1.4 Conclusión: La constatac ión del deber de información es ineludible .

Según se pudo advertir del anter ior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria a l de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es r elevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el incumplimiento o entrega de informac ión deficitaria surgió con el Decreto 019 de 2012, en la medida que este

Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el incumplimiento o entrega de informac ión deficitaria surgió con el Decreto 019 de 2012, en la medida que este exista desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 6638

de 1993 y era predicable de la esencia de la s actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones , según se explicó ampliamente.

Adicionalmente, la Sala no p uede pasar por alto la indebida fundamentación con la que la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal de Medellín emitió su sentencia, pues sin razón alguna se limitó a señalar que a partir del D ecreto 019 de 2012 es imputable responsabilidad por omisión o cumplimiento deficitario del deber de información a las AFP, sin especificar la norma de ese decreto que le daba sustento a su dicho y sin la constr ucción de un argumento jurídico que soportara su tesis. Es decir, la sentencia estuvo desprovista de una adecuada investigación normativa y un discurso jurídico debidamente fundamentado.

En cuanto a las consecuencias de las cons tancias que se registran en los formularios de afiliación o traslado, se dijo:

2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente. Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento info rmado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmacio nes consignadas en los

de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmacio nes consignadas en los formatos pre impresos de los fondos de pensione s, tales como «la afiliación se hace libre U voluntaria», «se ha ef ectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de es te tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SI. 19447 -2017 la Sala explicó:

Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la va lidez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba c ontemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino adem ás el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los ar tículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».9

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al

de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».9

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que des arrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán ab stenerse de convertir cláusulas que por su caráct er exorbitante puedan afe ctar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con  solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al tra bajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un co nsentimiento informado (CSJ SI. 19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y

verdadero e insoslayable deber de obtener un co nsentimiento informado (CSJ SI. 19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.

Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al sostener que el act