TSDJ MED SL - 05001310501120200004101-(04-04-2024)

TEMA: INEFICACIA DEL TRASLADO - La declaratoria de ineficacia del traslado, obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. /

HECHOS: Pretende la demandante se declare la ineficacia de la afiliación que realizó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que se condene a esta administradora a trasladar los aportes debidamente indexados, y ordenar a Colpensiones a reactivar su afiliación, recibir los aportes y rendimientos devueltos por Porvenir S.A. El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, decide declarar no probadas las excepciones formuladas por las demandadas y conceder las pretensiones de la demandante. (… ) La sala debe esclarecer si el traslado realizado por la demandante del RPMPD al RAIS fue o no ajustado a la ley, y si hay lugar o no a la devolución de aportes, rendimientos y demás ítems.

TESIS: (…) la Sala estima del caso hacer referencia textual a algunos apartes de la sentencia dictada por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia el 8 de mayo de 2019 (SL16882019, Rad. 68838, ratificada, entre otras, en las sentencias SL1741 -2021, SL1743-2021 y SL19422021), la cual compendia para el día de hoy, con total claridad y precisión, además de una adecuada sustentación, el estado de la materia en asuntos de ineficacia de traslados de régimen pensional por

2021), la cual compendia para el día de hoy, con total claridad y precisión, además de una adecuada sustentación, el estado de la materia en asuntos de ineficacia de traslados de régimen pensional por falta de una adecuada información, las consecuencias de la declaración dada por los afiliados en los documentos de traslado de régimen, la carga de la prueba, y los alcances de la ineficacia, entre otros, y que le dan respuesta adecuada, de manera directa o indirecta a los distintos puntos que habrán de estudiarse en esta providencia, en especial al de determinar si la decisión del fallador de primer grado puede o no avalarse . (…) las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de informaci ón necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. El anterior criterio ha sido ratificado en innumerables providencias, siendo tal vez la más reciente la proferida el pasado 11 de julio de 2023 (SL1630-2023). (…) Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SI. 19447 -2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o servicio, la

verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SI. 19447 -2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. (…) Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado en tre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en va rias oportunidades, adoctrinó: La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, com o cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. (…) Referente a todos los conceptos antes anotados, en sentencia del 29 de julio de 2020 (SL 2877-2020, Rad. 78667), expresó: En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utiliza dos para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondosprivados a título de cuotas de administ ración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de

pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.

MP. CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES

FECHA: 04/04/2024

PROVIDENCIA: SENTENCIAREPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN Medellín, cuatro (4) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, integrada en esta oportunidad por los Magistrados CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES (ponente), y MARÍA EUGENIA GÓMEZ VELÁSQUEZ, dado el permiso que l e fue concedido al doctor V ÍCTOR HUGO ORJUELA GUERRERO, procede a dictar la decisión correspondiente en este proceso ordinario de doble instancia instaurado por CLAUDIA MARÍA MESA DELGADO en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBI ANA D E PENSIONES –COLPENSIONESy la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (Rad. No. 0500131-05-011-2020-00041-01).

Se RECONOCE PERSONERIA para actuar a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, a l a abogada Daniela Echeverry García, con tarjeta profesional No. 275.505 del C.S de la J., conforme al poder que le fue conferido.

ANTECEDENTES

Pretende la demandante se declare la ineficacia de la afiliación que realizó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; que se condene a esta

conforme al poder que le fue conferido.

ANTECEDENTES

Pretende la demandante se declare la ineficacia de la afiliación que realizó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; que se condene a esta administradora a trasladar los aportes, rendimientos financieros, las sumas de dinero percibidas por gastos de administración y fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados , a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones; ordenar a Colpensiones a reactivar la afiliación y a recibir los aportes y rendimientos devueltos por Porvenir S.A.; y que se condene en las costas del proceso.2

Como sustento de sus pretensiones manifestó sucintamente lo siguiente: nació 8 de enero de 1967; su primera vinculación al régimen pensional se dio al RPM administrado por el ISS, hoy Colpensiones; posteriormente, el 28 de mayo de 1998, se afilió a la AFP HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., hoy PORVENIR S.A., haciéndose efectivo a partir del mes de junio de ese mismo año, donde actualmente se encuentra afiliada ; tal decisión de cambiarse de régimen estuvo motivada por la información que la asesora de dich a administradora de pensiones le brindó en el lugar de trabajo, en la cual se le indicó que el Instituto de Seguros Sociales sería liquidado, por lo tanto, le sería más beneficioso trasladarse porque en este régimen tenía la opción de pensionarse de manera anticipada; agregó que la información suministrada no fue clara, precisa y completa, tal como lo exigen las normas legales correspondientes; en efecto, no se le hizo saber de las ventajas y desventajas

pensionarse de manera anticipada; agregó que la información suministrada no fue clara, precisa y completa, tal como lo exigen las normas legales correspondientes; en efecto, no se le hizo saber de las ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, del derecho al retracto , del capital que tendría que tener para pensionarse, etc. ; en 2019 la demandante por medio de derecho de petición solicitó a Porvenir S.A., simulación pensional tanto en el RAIS como en el RPM en donde se le proyecte la fecha probable de la pensión de vejez en ambos regímenes, la mesada pensional , y en el caso de la RAIS el saldo que requiere para acceder a la misma, copia de su historia laboral, copia del bono pensional, proyectos financieros comparativos de su mesada pensional, copia del formulario de af iliación y certificado de asesoría o re asesoría prestada por la AFP; la respuesta fue dada el 16 de octubre de 2019; el día 5 de diciembre de 2019 realizó la solicitud de cambio de régimen ante Colpensiones y la mism a en respuesta de ese mismo día le negó el traslado por faltarle menos de 10 años para pensionarse.

La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES dio respuesta oportuna a la demanda, en la cual se opuso todas y cada una de las pretensiones invocadas, por cuanto la afiliación al RAIS se hizo de manera correcta como lo indica el artículo 2 de la ley 797 de 2003. Frente a los hechos, tuvo como ciertos la fecha de nacimiento de la actora, la solicitud que se le presentó y la respuesta que su entidad otorgó frente a la reclamación que se presentó con la finalidad de retornar al RPM; de los demás, señal ó que no le

tuvo como ciertos la fecha de nacimiento de la actora, la solicitud que se le presentó y la respuesta que su entidad otorgó frente a la reclamación que se presentó con la finalidad de retornar al RPM; de los demás, señal ó que no le constaban. Como excepciones de fondo propuso las que denomin ó: falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del traslado de régimen, inexistencia de la nulidad o ineficacia del traslado a la AFP Porvenir, equivalencia del ahorro o diferencias personales, devolución de aportes debidamente indexados, devolución de cuotas de administración debidamente3

indexados, buena fe de C olpensiones, prescripción, compensación e imposibilidad de condena en costas.

Porvenir S.A., de igual forma contestó el escrito de demanda, en el cual se opuso a todas y cada una de las declaraciones en las que involucre su fondo, y en especial a que se declare la ineficacia del traslado de la demandante a la administradora, toda vez que el acto fue existente, válido, exento de vicios del consentimiento y de cualquier fuerza para reali zarlo; agregó que tal acto se realizó en forma libre y espontánea. Sobre los hechos aceptó el traslado a este régimen, permanecer afiliada a ésta en la actualidad, los aportes obligatorios realizados, la solicitud que se le present ó y la respuesta de la mi sma; de los demás dijo que no le constaban o que no eran ciertos. Como excepciones de fondo propuso las que denominó: prescripción, prescripción de la acción de nulidad, buena fe y cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación.

fondo propuso las que denominó: prescripción, prescripción de la acción de nulidad, buena fe y cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación.

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín en sentencia del 20 de septiembre de 2023 definió la controversia en los siguientes términos:

1. DECLARAR NO PROBADAS las excepciones formuladas por las demandadas.

2. DECLARAR la ineficacia de la afiliación y traslado de la señora CLAUDIA MARÍA MESA DELGADO con cédula de ciudadanía No 42891987, a HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR S.A., que suscribió a esa entidad el 28 de mayo de 1998, por lo explicado en la parte motiva, en consecuencia, declarar que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y por tanto siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

3. CONDENAR a PORVENIR S.A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de ésta providencia, las sumas del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual de la demandante, los rendimientos y los bonos pensionales a que pudiere haber lugar, así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el fondo de garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, todos debidamente indexados. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus

conformar el fondo de garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, todos debidamente indexados. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos IBC, aportes y demás información relevante que lo justifiquen.

4. ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a recibir las sumas de dinero4

señaladas en el numeral anterior, que le sean trasladadas por PORVENIR S.A., y a activar la afiliación de la señora CLAUDIA MARÍA MESA DELGADO, en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y sin solución de continuidad.

5. En el evento de que esta decisión no sea APELADA, se ordena el envío del proceso al Tribunal Superior de Medellín Sala Laboral, para que surta el grado jurisdiccional de CONSULTA, artículo 69 del C.P.T., al ser esta una sentencia adversa a COLPENSIONES entidad descentralizada en la que la Nación es garante.

6. COSTAS a cargo de PORVENIR S.A., para lo cual se fijan las agencias en derecho a favor de la demandante, en la suma de $1.740.000, liquídense por secretaría en su debido momento procesa

Inconforme con la decisión , la apoderada judicial de Porvenir S.A. interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoquen las condenas impuestas. Argumenta que la afiliación de la demandante en 1998 fue informada y voluntaria, por lo que no se presentan los supuestos fácticos para declarar su

recurso de apelación, solicitando que se revoquen las condenas impuestas. Argumenta que la afiliación de la demandante en 1998 fue informada y voluntaria, por lo que no se presentan los supuestos fácticos para declarar su ineficacia; p or el contrario, la accionante tuvo todas las posibilidades de conocer las características y condiciones del régimen durante su vinculación . Se opuso a la condena de trasladar gastos de administración, ya que Porvenir S.A., cumplió con los requisitos legales y generó rendimientos para la afiliada. Además, cuestiona la condena de devolver rendimientos y gastos de administración, argumentando que sería incoherente declarar la ineficacia en algunos aspectos y no en otros. Los rendimientos financieros, al ser privativos del Régimen de Ahorro I ndividual con Solidaridad, pondrían a la demandante en una situación diferente a la que estaría en el Régimen de Prima Media , contradiciendo lo establecido en el artículo 897 del Código de Comercio. y resultaría en una doble condena. Finalmente, pide revocar la condena en costas, destacando la actuación de Porvenir conforme a la buena fe y las leyes vigentes. La condena de trasladar rendimientos y gastos de administración indexados sería una doble condena contra Porvenir S.A., ya que los rendimientos compensan el det rimento del valor de la moneda. Finalmente, solicita revocar la condena en costas, considerando que esta administradora actuó siempre de acuerdo con la buena fe objetiva y siguiendo las disposiciones legales vigentes.

En el término pertinente, las partes presentaron sus alegaciones de segunda instancia, con argumentos semejantes a los expuestos en l as etapas

actuó siempre de acuerdo con la buena fe objetiva y siguiendo las disposiciones legales vigentes.

En el término pertinente, las partes presentaron sus alegaciones de segunda instancia, con argumentos semejantes a los expuestos en l as etapas procesales transcurridas en primer grado.5

CONSIDERACIONES

La Sala restringirá su estudio a los puntos objeto de apelación planteados por la apoderada de Porvenir S.A., conforme a las directrices que para el efecto traza el artículo 57 de la ley 2ª de 1984, en concordancia con el artículo 35 de la ley 712 de 2001. Aquellas condenas u órdenes impuestas a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensionesque no hayan sido apeladas, serán estudiadas por la vía de la consulta (art. 69 del C.P. del T. y de la S.S.).

Fuera de toda discusión, por existir prueba de ello en plenario, se pudo obtener que la demandante nació el 8 de enero de 1967 (archivo 003 pág. 102 y 104); su afiliación inicial al ISS, hoy Colpensiones, desde el 3 de septiembre de 1996 (archivo 003 pág. 85); la vinculación al RAIS, AFP Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., hoy Porvenir S.A., el 28 de mayo de 1998 (archivo 005 pág. 40), la cual tuvo fecha de inicio de efectividad el 1° de julio de 1998 (archivo 005 pág. 86); y que en la actualidad permanece afiliada a esta entidad.

Atendiendo a estos hechos, el problema jurídico en esta instancia, partiendo de lo que debe estudiarse por el recurso de apelaci ón interpuesto y del grado

005 pág. 86); y que en la actualidad permanece afiliada a esta entidad.

Atendiendo a estos hechos, el problema jurídico en esta instancia, partiendo de lo que debe estudiarse por el recurso de apelaci ón interpuesto y del grado de consulta, del contexto de los hechos y pretensiones de la demanda, y por supuesto de lo decidido, es esclarecer si el traslado realizado por la demandante del RPMPD al RAIS fue o no ajustado a la ley, y en caso de que no lo hu biere sido, analizar si hay lugar o no a la devolución de aportes, rendimientos y demás ítems. Esto implica establecer, entre otros asuntos, si la voluntad de la accionante al momento de trasladarse del RPMPD al RAIS estuvo afectada por un vicio en el cons entimiento o conducta antijurídica semejante que pueda llevar al reconocimiento de la ineficacia declarada.

Para estos fines, y dado el poder vinculante de la jurisprudencia de las altas cortes, entre otras razones porque una de sus funciones esenciales e s la de velar por la unidad e integridad del ordenamiento jurídico (art. 86 del CPTSS y 333 del CGP), criterio que ha destacado la Corte Constitucional en muchas de sus decisiones (véase entre otras la C 539 de 2011 y la SU 354 de 2017), la Sala estima del caso hacer referencia textual a algunos apartes de la sentencia dictada por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia el 8 de mayo de 2019 (SL1688 -2019, Rad. 68838, ratificada, entre otras, en las sentencias SL1741 -2021, SL1743 -2021 y SL1942-2021), la cual compendia6

8 de mayo de 2019 (SL1688 -2019, Rad. 68838, ratificada, entre otras, en las sentencias SL1741 -2021, SL1743 -2021 y SL1942-2021), la cual compendia6

para el día de hoy, con total claridad y precisión, además de una adecuada sustentación, el estado de la materia en asuntos de ineficacia de traslados de régimen pensional por falta de una adecuada información, las consecue ncias de la declaración dada por los afiliados en los documentos de traslado de régimen, la carga de la prueba, y los alcances de la ineficacia, entre otros, y que le dan respuesta adecuada, de manera directa o indirecta a los distintos puntos que habrán d e estudiarse en esta providencia, en especial al de determinar si la decisión del fallador de primer grado puede o no avalarse. Sobre el deber de información, en ésta quedó dicho:

“El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así:

Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber información de Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1. 0 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales Y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones,

23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales Y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición V la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber información, asesoría y buen consejo de

Artículo 3. 0 , literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. de 1748 de 2014 Artículo 3. 0 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 0 016 de 2016 Junto Con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible7

Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su

asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible7

Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el incumplimiento o entrega de información deficitaria surgió con el Decreto 019 de 2012, en la medida que este exista desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y era predicable de la esencia de las actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente.

Adicionalmente, la Sala no puede pasar por alto la indebida fundamentación con la que la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal de Medellín emitió su sentencia, pues sin razón alguna se limitó a señalar que a partir del Decreto 019 de 2012 es imputable responsabilidad por omisión o cumplimiento deficitario del deber de información a las AFP, sin especificar la norma de ese decreto que

limitó a señalar que a partir del Decreto 019 de 2012 es imputable responsabilidad por omisión o cumplimiento deficitario del deber de información a las AFP, sin especificar la norma de ese decreto que le daba sustento a su dicho y sin la construcción de un argumento jurídico que soportara su tesis. Es decir, la sentencia estuvo desprovista de una adecuada investigación normativa y un discurso jurídico debidamente fundamentado.

No está por lo demás anotar, que el anterior criterio ha sido ratificado en innumerables providencias, siendo tal vez la más reciente la proferida el pasado 11 de julio de 2023 (SL1630-2023).

En cuanto a las c onsecuencias de las constancias que se registran en los formularios de afiliación o traslado, se dijo:

2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente. Necesidad de un consentimiento informado

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formu lario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre impresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre U voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber8

de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SI. 19447 -2017 la Sala explicó:

de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SI. 19447 -2017 la Sala explicó:

Por demás las implicaciones de la asime tría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, i mponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no s e diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio d el contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido

equilibrio d el contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario

De esta man era, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SI. 19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.

Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al sostener que el acto jurídico de traslado es válido con la simple anotación o aseveración de que se hizo de manera libre y voluntaria y, por esa vía, descartar la necesidad de un consentimiento informado.9

En materia de carga de la prueba del deber de información, se razonó en los

con la simple anotación o aseveración de que se hizo de manera libre y voluntaria y, por esa vía, descartar la necesidad de un consentimiento informado.9

En materia de carga de la prueba del deber de información, se razonó en los términos siguientes:

“En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, corno el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régi men, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión.

Por último, en cuanto al alcance de la ausencia del deber de información y de los nulos efectos que pueden generar las reasesorías posteriores, quedó dicho:

“Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de

consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Ahora, si bien la AFP brin