TSDJ MED SL - 050013105013202300089-01-(10-05-2024)

TEMA: INEFICACIA DEL TRASLADO - Deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional.

HECHOS: El señor Alberto solicita que tras la declaratoria de ineficacia del traslado a la administradora del RAIS, se tenga como válidamente afiliado al régimen de prima media y en consecuencia se condene a PORVENIR S.A. y a PROTECCIÓN S.A. a trasladar a COLPENS IONES todo el saldo contenido en su cuenta de ahorro individual. En primera instancia el juzgado declaró la ineficacia de la afiliación al RAIS, advirtiendo que el demandante había permanecido en el régimen de prima media. Condenó a la AFP PROTECCIÓN S.A a trasladar a COLPENSIONES, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la providencia, el valor de la cuenta de ahorro individual del demandante, incluyendo para el efecto cotizaciones, cuotas y/o gastos de administración vigentes.

En el problema j urídico se establecerá si es dable declarar la ineficacia de la afiliación del demandante a la sociedad administradora de fondo de pensiones a través de la cual se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, analizando lo atinente a la aplicabilidad de lo que en torno al tema ha dispuesto la Corte Suprema de Justicia. Dependiendo de ello se analizará que haberes le corresponde retornar a PORVENIR, si estos se vieron afectados de prescripción y si es dable condenar en costas a dicha AFP.

TESIS: (…) La tesis de la ineficacia se ha apoyado en dos disposiciones normativas contenidas en la

haberes le corresponde retornar a PORVENIR, si estos se vieron afectados de prescripción y si es dable condenar en costas a dicha AFP.

TESIS: (…) La tesis de la ineficacia se ha apoyado en dos disposiciones normativas contenidas en la Ley 100 de 1993: el literal b) del artículo 13, que señala el carácter libre y voluntario de la elección del respectivo régimen y las posibles sanciones para quie n atente contra ese derecho; y el artículo 271, donde se establecen las respectivas sanciones para quienes coarten esa libre selección al afiliarse y se indica que la misma quedará sin efecto. Al desecharse la vía de la nulidad, ya NO es preciso acudir a lo normado en el art. 1750 del Código Civil, que contempla el plazo de cuatro años para interponer la acción de rescisión por nulidad relativa, ni tampoco resultó posible que con la reasesoría que algunos fondos privados brindaban, se pudiera convalidar es e traslado original (…) la jurisprudencia del trabajo se ha explayado en razones para explicar cómo en los casos donde ha prosperado la declaratoria de la ineficacia, se ha estado en ausencia de un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes que aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Lo cual en ningún caso puede subsanarse con la firma en señal de aceptación en un formato previamente determinado por la AFP. Ese deber de información ha estado presente desde la creación del Sistema de Seguridad Social I ntegral en Colombia. En efecto, el

aceptación en un formato previamente determinado por la AFP. Ese deber de información ha estado presente desde la creación del Sistema de Seguridad Social I ntegral en Colombia. En efecto, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los ser vicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» (…) En tal contexto, es claro que al momento de suscribir el formulario de vinculación al RAIS el demandante no fue informado sobre las implicaciones de su traslado, ni siquiera en asuntos tan relevantes como aportes voluntarios, pese a la trascendencia de este aspecto en la obt ención de una pensión anticipada en contraste con la que percibiría del régimen de prima media, máxime si el obtener una pensión a una edad inferior es uno de los atractivos con los que más se publicita este sistema; tampoco se les hablóde modalidades de pensión, aspecto vital si tenemos en cuenta que en algunas categorías donde existe una renta vitalicia, el riesgo financiero y de longevidad lo corre una aseguradora y no la afiliada por lo que la heredabilidad del capital adquiere otros matices, dado que en caso de muerte ostentando la calidad de pensionada y ante la inexistencia de beneficiarios, el capital de la cuenta de ahorro individual es inexistente al ser utilizado para el pago de una prima única por lo que ningún monto engrosa la masa sucesoral. T ampoco existían las herramientas financieras o la tecnología

de ahorro individual es inexistente al ser utilizado para el pago de una prima única por lo que ningún monto engrosa la masa sucesoral. T ampoco existían las herramientas financieras o la tecnología para realizar algún tipo de cálculo, de ahí que esta Sala cuestione la dificultad para establecer, en aquella época, cuál régimen le era más favorable a una persona, pues realmente el monto de la pensión es uno de los aspectos que tiende a inclinar la balanza a la hora de la escogencia de un fondo, prestación en un principio depende de un capital mínimo exigido, punto que NO ERA clarificado en forma suficiente para efectos de que una persona enten diera que de NO alcanzar el ahorro necesario NO se pensionaría, o por lo menos que tuviese claridad que el monto de la mesada estaba íntimamente ligado al cúmulo de aportes y rendimientos que lograse alcanzar durante su vida laboral (…)la Sala de Casación Laboral en sentencia de radicación SL4705-2021, cuando recalcó que: En consonancia con lo antes señalado, debe resaltar la Corte que se ha sostenido que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas lo que ha sido reiterado entre otras en las providencias CSJ SL2877 -2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021(…) Por lo tanto, la Sala insiste y reitera que el solo hecho de que el afiliado se traslade en varias oportunidades dentro del RAIS, no puede convalidar, ni suplir el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP al momento del traslado inicial y los traslados posteriores, así como

oportunidades dentro del RAIS, no puede convalidar, ni suplir el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP al momento del traslado inicial y los traslados posteriores, así como tampoco resulta ser evidencia de que el afiliado fue informado debidamente en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia y, menos aún puede considerase que dicha circunstancia modera las consecuencias que ello supone en la eficacia del acto jurídico celebrado; todo esto bajo el contexto de que en el proceso quede por establecido que efectivamente el demandante no fue debidamente informado (…)la Sala de Casación Laboral se ha pronunciado sobre estos efectos, cuando indica que la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, la devolución con cargo a sus propios recursos de los gastos de administración debidamente indexados, posición que se puede consultar en las providencias SL4811-2020, SL3207-2020, SL16882019, SL3202 -2021, SL3706, SL3707, SL3708, SL3710 y SL3349 -2021. También resulta necesario señalar que, conforme múltiples pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral, consúltese las sentencias de ra dicación SL4803 -2021 y SL3710 -20211, al momento de cumplirse la orden impartida, Porvenir S.A., deberá discriminar los conceptos entregados a Colpensiones, detallando en forma pormenorizada a que corresponden cada uno de los valores entregados, punto en el que también se ADICIONARÁ el fallo proferido por la a quo (…)

M.P ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA

FECHA: 10/05/2024

también se ADICIONARÁ el fallo proferido por la a quo (…)

M.P ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA

FECHA: 10/05/2024

PROVIDENCIA: SENTENCIASALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL

AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO

Medellín, diez de mayo de dos mil veinticuatro

24-075

Proceso: APELACIÓN SENTENCIA

Demandante: ALBERTO ALVARADO ERAZO

Demandados: COLPENSIONES –PORVENIR S.A.-PROTECCIÓN S.A.

Radicado No.: 05001-31-05-013-2023-00089-01.

Tema: Ineficacia Traslado

Decisión: CONFIRMA y ADICIONA

La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, conformada por los Magistrados MARIA NANCY GARCÍA GARCÍA, LUZ AMPARO GÓMEZ ARISTIZÁBAL y como ponente ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por Porvenir contra la sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia.

El Magistrado del conocimiento, doctor ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA, en acatamiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, sometió a consideración de los restantes integrantes el proyecto aprobado en Sala virtual mediante ACTA 16 de discusión, que se adopta como sentencia, en los siguientes términos:

1. SÍNTESIS FÁCTICA y ANTECEDENTES

1.1. LO PRETENDIDO

el proyecto aprobado en Sala virtual mediante ACTA 16 de discusión, que se adopta como sentencia, en los siguientes términos:

1. SÍNTESIS FÁCTICA y ANTECEDENTES

1.1. LO PRETENDIDO

Solicita la parte actora mediante este trámite, en síntesis, que tras la declaratoria de INEFICACIA del traslado a la administradora del RAIS, se tenga como válidamente afiliado al régimen de prima media, sin solución de continuidad y en consecuencia se condene a PORVENIR S.A. y a PROTECCIÓN S.A. a trasladar a COLPENSIONES todo el saldo contenido en su cuenta de ahorro individual, junto con su bono pensional, en caso de haberse redimido, y rendimientos, como también todos los descuentos realizados por concepto de seguro previsional, garantía de pensión mínima y gastos de administración debidamente indexados. Y consecuencialmente se ordene a COLPENSIONES reactivar su afiliaciónRadicado: 05001-31-05-013-2023-00089-01

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2 en el sistema como si nunca se hubiere trasladado, recibir los dineros de las AFP y actualizarlos en su historia laboral.

1.2. PARA FUNDAMENTAR SUS PRETENSIONES, EN SÍNTESIS, EXPUSO LOS SIGUIENTES

HECHOS:

 Que nació el 24 de julio de 1959, por lo que a la radicación de la demanda tenía más de 63 años de edad y 1.353,72 semanas cotizadas.  Que estuvo afiliado al régimen de prima media a través del ISS hoy COLPENSIONES y el 18 de

de edad y 1.353,72 semanas cotizadas.  Que estuvo afiliado al régimen de prima media a través del ISS hoy COLPENSIONES y el 18 de septiembre de 1996 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual a la AFP COLMENA hoy PROTECCIÓN S.A.  Que en el momento del traslado la AFP COLMENA el asesor no le explicó las características del RAIS (las cuales enlista), las ventajas y desventajas de dicho régimen, ni las diferencias con el régimen de prima media, así como tampoco le habló del derecho de retracto.  Que estando afiliado a la AFP COLMENA, que para ese momento había sido adsorbida por la AFP SANTANDER, el 24 de julio del 2004 suscribió un formulario de afiliación a PORVENIR SA., momento en el cual tampoco se le explicaron las características del RAIS, ni las diferencias con el régimen de prima media.  Que el 1º de abril de 2005 se trasladó a la AFP PROTECCIÓN, donde se encuentra afiliado actualmente y en esta oportunidad tampoco se le dio la información pertinente.  Que al cumplir los 62 años de edad y tener más de 1.300 semanas cotizadas solicitó a PROTECCIÓN información sobre su situación pensional, recibiendo como respuesta que a los 63 años podría pensionarse con una mesada de $1.135.352, sin tener en cuenta el cónyuge que reportó desde la afiliación a dicha entidad, mientras que si hubiera permanecido en el régimen de prima media su mesada sería de $4.473.371, diferencia que afectaría notablemente su congrua subsistencia.  Que en respuesta a derecho d e petición, donde solicitó soportes de la información brindada al

prima media su mesada sería de $4.473.371, diferencia que afectaría notablemente su congrua subsistencia.  Que en respuesta a derecho d e petición, donde solicitó soportes de la información brindada al momento de la afiliación, la AFP PROTECCIÓN si bien le envió copia de los formularios de afiliación de la AFP COLMENA y la AFP SANTANDER, no le envió soporte alguno de la asesoría o reasesoría que se le haya brindado a fin de que decidiera de manera consciente y libre sobre su futuro pensional, sino que por el contrario, manifestaron no tener soporte alguno de la supuesta asesoría brindada y que ellos no tenía la obligación de darle proyeccione s pensionales sino a partir de la expedición de la Ley 1748 del 2014 y Decreto 2071 del 2015, incluso, se le informó que estuvo en un conflicto de multiafiliación entre el Régimen de Prima media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, del cual ni siquiera fue notificado, por lo que no pude ejercer su derecho a la defensa, o presentar algún tipo de recurso frente a laRadicado: 05001-31-05-013-2023-00089-01

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3 decisión que se tomó de dejarlo en el Régimen de Ahorro Individual. PORVENIR también le envió copia del fo rmulario de afiliación, manifestando no tener soporte de la asesoría brindada al momento del traslado.  Que se evidencia que el traslado de régimen pensiona no obedeció a una verdadera, libre y plena manifestación de la voluntad, sino que por el contrario, dichos actos carecieron de una asesoría

momento del traslado.  Que se evidencia que el traslado de régimen pensiona no obedeció a una verdadera, libre y plena manifestación de la voluntad, sino que por el contrario, dichos actos carecieron de una asesoría suficiente, veraz, oportuna y enfocada en su situación pensional, que le hubiera permitido sopesar las ventajas y desventajas que entrañarían su vinculación al RAIS.  Que la omisión en el deber de información por part e de las AFP se traduce en una afectación al goce efectivo de su pensión de vejez, ya que no la ha podido reclamar puesto que el valor de la mesada pensional que le otorgaría la AFP PROTECCIÓN no es suficiente para mantener su calidad de vida y la de su familia, por lo que le ha tocado seguir laborando para sostenerse.  Que solicitó a las demandadas el traslado de régimen o la declaratoria de ineficacia, obteniendo respuesta negativa.

1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Controvirtieron las entidades demandadas el derecho pretendido oponiéndose a todas las pretensiones de la demanda.

Inicialmente COLPENSIONES aceptó la edad del actor, la afiliación de la misma al ISS y su posterior traslado al RAIS, así como la solicitud que realizó el demandante para lograr su retorno al régimen de prima media. Respecto a los demás indicó que no le constan o se trata de apreciaciones de la parte actora que deberán probarse.

Por su parte PORVENIR aclaró que la fecha de afiliación a dicho fondo fue el 24 de julio de 2001 y que no es cierto que se haya omitido el deber de información con el demandante al momento de la

actora que deberán probarse.

Por su parte PORVENIR aclaró que la fecha de afiliación a dicho fondo fue el 24 de julio de 2001 y que no es cierto que se haya omitido el deber de información con el demandante al momento de la afiliación a dicho fondo, puesto que la afiliación realizada por el actor fue libre y voluntaria, después de haberse brindado una asesoría completa y detallada acerca de los pormenores, implicaciones que implicaba dicha decisión, además de que traslado se dio en cumplimiento de las obligaciones vigentes para la época precedido de una adecuada asesoría.. Respecto a los demás hechos adujo que no le constan.

Finalmente, PROTECCIÓN dio respuesta a l a demanda aceptando la fecha de nacimiento del demandante, la data en que se afilió a COLMENA y luego a SANTANDER hoy PROTECCIÓN, así como la proyección de la pensión que se hizo en 2022 . Negó que hubiera incumplido el deber de información, aclarando que la AFP siempre actúa bajo los preceptos de legalidad y buena fe y en esteRadicado: 05001-31-05-013-2023-00089-01

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4 sentido realiza todas sus actuaciones, brindando siempre respuesta clara, completa, transparente y oportuna a las peticiones que se elevan ante ella.

1.4. DECISIÓN PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia proferida el 13 de marzo de 2024 , el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín declaró la ineficacia de la afiliación al RAIS, advirtiendo que el demandante había permanecido en el régimen de prima media sin solución de continuidad. CONDENÓ a la AFP

Medellín declaró la ineficacia de la afiliación al RAIS, advirtiendo que el demandante había permanecido en el régimen de prima media sin solución de continuidad. CONDENÓ a la AFP PROTECCIÓN S.A a trasladar a COLPENSIONES, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la providencia, el valor de la cuenta de ahorro individual del demandante, incluyendo para el efecto cotizaciones, cuotas y/o gastos de administración vigentes entre el 01 de noviembre de 1996 hasta el 31 de agosto de 2001 y a partir del 01 de abril de 2005 exclusivamente por la afiliación del demandante, con los rendimientos que se hubieren causado, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, debidamente indexados..

CONDENÓ a PORVENIR S.A., a trasladar a COLPENSIONES dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la providencia, las cuotas y/o gastos de administración cobradas por la afiliación del demandante entre el entre el 01 de septiembre de 2001 hasta el 31 de marzo de 2005, debidamente indexadas.

ORDENÓ a COLPENSIONES recibir los valores aludidos.

Finalmente condenó en costas a la AFP PORVENIR S.A. y a la AFP PROTECCIÓN , fijando las agencias en derecho en la suma de $2.600.000 correspondiendo a cada una de ellas la suma de $1.300.000 en favor de la parte demandante.

Dentro del término concedido la apoderada de Porvenir interpuso recurso de apelación.

2. ARGUMENTOS

2.1. DEL JUEZ PARA CONDENAR

$1.300.000 en favor de la parte demandante.

Dentro del término concedido la apoderada de Porvenir interpuso recurso de apelación.

2. ARGUMENTOS

2.1. DEL JUEZ PARA CONDENAR

La decisión se motivó en el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora del RAIS, en quién recaía la carga de acreditar la existencia de una asesoría clara, completa y veraz,Radicado: 05001-31-05-013-2023-00089-01

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5 carga de la prueba que el fondo no cumplió, sujetándose para el efecto en las sub-reglas sentadas por la Sala de Casación Laboral.

2.2. APELACIÓN PORVENIR

Señaló que se demostró que el demandante suscribió el formulario de vinculación de forma libre, espontánea y sin presión, por lo que no puede declararse ineficaz la afiliación. Así mismo adujo que no hay lugar a la devolución de gasto de administración, dado que estos son de origen legal conforme disposición del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 el cual establece el descuento del 3% sobre el ingreso base de cotización destinado para financiaría los gasto s de administración y la pensión de sobrevivientes e invalidez, además los mismos se ejecutan durante la vinculación de los afiliados al RAIS para garantizar las prestaciones propias del régimen. Agregó que si se ordena devolver estos gastos de administración no es posible entonces devolver los rendimientos generados en la cuenta individual, puestos se generaron por la gestión del fondo, por lo que no existe sustento jurídico ni

RAIS para garantizar las prestaciones propias del régimen. Agregó que si se ordena devolver estos gastos de administración no es posible entonces devolver los rendimientos generados en la cuenta individual, puestos se generaron por la gestión del fondo, por lo que no existe sustento jurídico ni fáctico para que el régimen de prima media se beneficie no solo de los rendimientos sino de los gastos de administración, aunado a que estos están afectados del fenómeno prescriptivo, por cuanto estos no se tienen en cuenta para liquidar la pensión.

En el mismo sentido adujo que tamp oco hay lugar a la devolución del porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, pues la misma está autorizada por la ley para el RAIS, fondo al que voluntariamente se afilió el demandante.

De otro lado señaló que no procede la indexación da do que se está condenando a la devolución de los rendimientos los cuales compensan la pérdida del valor adquisitivo de la moneda.

Finalmente solicita se revoque la condena en costas toda vez que PORVENIR no podía autorizar el traslado del demandante porque ya no se encontraba afiliado a dicha AFP.

2.3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Presentaron alegatos las entidades demandadas y la parte actora reiterando los argumentos esbozados en la demanda y en la contestación.Radicado: 05001-31-05-013-2023-00089-01

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6 En primer lugar COLPENSIONES adujo que debía revocarse la sentencia de primera instancia toda vez que no es posible declarar la ineficacia de la afiliación del actor al RAIS, porque esto afectaría el

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6 En primer lugar COLPENSIONES adujo que debía revocarse la sentencia de primera instancia toda vez que no es posible declarar la ineficacia de la afiliación del actor al RAIS, porque esto afectaría el sistema financiero del RPM, dado que la distribución del aporte en ambos regímenes es diferente. Por su parte PORVENIR adujo que quedó acreditado que la AFP cumplió con el deber de brindar al actor la información exigida para el momento del traslado pensional y que este conocía las características del RAIS, conforme quedó pla smado en el formulario de afiliación. Además solicitó que en caso de declararse la ineficacia Porvenir tiene derecho a que le reembolse la utilidad efectiva obtenida, lo cual se traduce en que solamente deberán estar obligadas a entregar a Colpensiones los rendimientos que habrían tenido los aportes de haber sido administrados por esa entidad, que en la totalidad de los casos son inferiores a los generados por las AFP en el RAIS y si se considera que, sí hay lugar a restituir en su totalidad los rendimientos generados en el RAIS, también deberá autorizar a las AFP a descontar las expensas de los gastos que se hayan hecho en favor del afiliado en procura de generar tales rendimientos, es decir, los gastos en los que incurrió Porvenir para poder generar los rendimientos que están beneficiando únicamente a la parte demandante. Finalmente aduce que no hay lugar a devolver lo descontado por gastos de administración , ni los seguros previsionales, ni mucho menos a que estos emolumentos sean indexados.

Por su parte PORVENIR adujo que quedó acreditado que la AFP cumpli ó con el deber de brindar al actor la información exigida para el momento del traslado pensional y que este conocía las

mucho menos a que estos emolumentos sean indexados.

Por su parte PORVENIR adujo que quedó acreditado que la AFP cumpli ó con el deber de brindar al actor la información exigida para el momento del traslado pensional y que este conocía las características del RAIS, conforme quedó plasmado en el formulario de afiliación. Además solicitó que en caso de declararse la ineficacia Porvenir tiene derecho a que le reembolse la utilidad efectiva obtenida, lo cual se traduce en que solamente deberán estar obligadas a entregar a Colpensiones los rendimientos que habrían tenido los aportes de haber sido administrados por esa entidad, que en la totalidad de los casos son inferiores a los generados por las AFP en el RAIS y si se considera que, sí hay lugar a restituir en su totalidad los rendimientos generados en el RAIS, también deberá autorizar a las AFP a descontar las expensas de los gastos que se hayan hecho en favor del afiliado en procura de generar tales rendimientos, es decir, los gastos en los que incurrió Porvenir para poder generar los rendimientos que están beneficiando únicamente a la parte demandante. Finalmente aduce que no hay lugar a devolver lo de scontado por gastos de administración , ni los seguros previsionales, ni mucho menos a que estos emolumentos sean indexados.

Finalmente la parte actora señal ó que debía confirmarse la sentencia de primera instancia, pues las AFP probaron haber brindado una adecuada asesoría al momento de afiliación al RAIS conforme la reiterada línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia.Radicado: 05001-31-05-013-2023-00089-01

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3. DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO EN ESTA INSTANCIA

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3. DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO EN ESTA INSTANCIA

De acuerdo con lo planteado en el recurso de alzada, se establecerá si es dable declarar la ineficacia de la afiliación del demandante a la sociedad administradora de fondo de pensiones a través de la cual se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, analizando lo atinente a la aplicabilidad de lo que en torno al tema ha dispuesto la Corte Suprema de Justicia. Dependiendo de ello se analizará que haberes le corresponde retornar a PORVENIR, si estos se vieron afectados de prescripción y si es dable condenar en costas a dicha AFP.

Así mismo, conforme lo señalado por nuestro órgano de cierre, se examinará en grado jurisdiccional de consulta aquellos aspectos que pese a ser adversos Colpensiones, no fueron objeto del recurso de apelación, al ser el Estado garante dicha entidad conforme lo normado en el art. 69 del CPT y la SS, disposición en virtud de la cual se faculta a este órgano a adicionar, aclarar y/o modificar la providencia en los ítems que resulten necesarios.

4. CONSIDERACIONES

A juicio de esta Magistratura, el corpus argumentativo que ha construido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para este asunto de la ineficacia de los traslados, se ha ido ampliando con el paso de los años. Es así como en la sentencia con radicado 31.989 de 2008 , reiterada en las sentencias de radicación 31.314 del 09 de septiembre de 2008 y 33.083 del 22 de noviembre de 2011,

paso de los años. Es así como en la sentencia con radicado 31.989 de 2008 , reiterada en las sentencias de radicación 31.314 del 09 de septiembre de 2008 y 33.083 del 22 de noviembre de 2011, la Corte abordó el estudio del asunto bajo el enfoque de la nulidad del acto, acontecida como consecuencia de un vicio en el consentimiento al suscribir los formularios de afiliac ión con los cuales se materializaba su traslado al RAIS, señalando que dicho consentimiento se afectó determinantemente por el engaño al que fueron sometidos por parte de los asesores de los Fondos de Pensiones demandados y que los llevó a tomar una decisión que iba contra sus intereses.

Posición que mudó posteriormente, para adscribirse a lo que ha denominado la ineficacia, cuando adujo que solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado. (Sentencia con radicado 46.292 de 2014).

Desde un comienzo, la tesis de la ineficacia se ha apoyado en dos disposiciones normativas contenidas en la Ley 100 de 1993: el literal b) del artículo 13, que señala el carácter libre y voluntario de la elección del respectivo régimen y las posibles sanciones para quien atente contra ese derecho;Radicado: 05001-31-05-013-2023-00089-01

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de la elección del respectivo régimen y las posibles sanciones para quien atente contra ese derecho;Radicado: 05001-31-05-013-2023-00089-01

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8 y el artículo 271, donde se establecen las respectivas sanciones para quienes coarten esa libre selección al afiliarse y se indica que la misma quedará sin efecto.

Al desecharse la vía de la nulidad, ya NO es preciso acudir a lo normado en el art. 1750 del Código Civil, que contempla el plazo de cuatro años para interponer la acción de rescisión por nulidad relativa, ni tampoco resultó posible que con la re-asesoría que algunos fondos privados brindaban, se pudiera convalidar ese traslado original.

Por las consecuencias que la Sala Laboral ha derivado de la ineficacia de los traslados al RAIS, resulta claro que ha optado por la i neficacia por inexistencia del acto jurídico, en este caso, por la ausencia total de consentimiento al momento de la afiliación o del traslado, siendo ese consentimiento un elemento de la esencia del negocio.

Punto en que la jurisprudencia del trabajo se ha explayado en razones para explicar cómo en los casos donde ha prosperado la declaratoria de la ineficacia, se ha estado en ausencia de un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes que aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. (Sentencia con radicado 68838 de mayo de 2019). Lo cual en ningún

régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. (Sentencia con radicado 68838 de mayo de 2019). Lo cual en ningún caso puede subsanarse con la firma en señal de aceptación en un formato previamente determinado por la AFP.

Ese deber de información ha estad