TSDJ MED SL - 05001310501620200039601-(09-02-2024)

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TEMA: INEFICACIA DEL TRASLADO / DEBER DE INFORMACIÓN - no puede desconocerse que un afiliado durante su vida laboral puede hacer varios traslados entre regímenes pensionales, o entre administradoras, sin que tal evento signifique que la AFP pueda omitir, en cada ocasión, el suministro de la información a que está obligada / HECHOS: De acuerdo al proceso de referencia el demandante pretende se declare la ineficacia y nulidad del traslado a la AFP PROTECCION S.A., y como consecuencia se ordene el reintegro a l régimen de prima media en COLPENSIONES. Asimismo, que se condene a la AFP PROTECCIÓN a trasladar a COLPENSIONES todos los aportes y utilidades a pensión que el poderdante efectuó al régimen de ahorro individual. Frente a lo anterior el J uez de instancia acogió cada una de las pretensiones llevando a las demandadas apelarla la decisión, por lo que solicitan la revocatoria de la sentencia. Pues bien, la Sala es competente para conocer del proceso en virtud de los recursos de apelación de PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A., y en el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, lo que impone efectuar el análisis en el siguiente orden lógico: En primer lugar, la evolución normativa sobre los deberes de las entidades administradoras de pensiones en materia de asesoría e información clara y veraz para tomar la decisión de traslado de régimen inicial al RAIS.

En segundo lugar, se analizará en el caso concreto si debe confirmarse la decisión de declarar la ineficacia del traslado de régimen del demandante, verificando lo relativo a las sumas que se ordenan devolver.

En segundo lugar, se analizará en el caso concreto si debe confirmarse la decisión de declarar la ineficacia del traslado de régimen del demandante, verificando lo relativo a las sumas que se ordenan devolver.

TESIS: (…) Esta Sala de Decisión ha tenido la oportunidad de expresar en varias oportunidades, que la decisión de un afiliado que estaba cotizando en el I.S.S. o en las otras Cajas de Previsión Social creadas antes de la Ley 100, de trasladarse al RAIS, exigía que la persona tuviese absoluta claridad en relación con su situación pensional, las diferencias entre cada uno de los regímenes, los beneficios e inconvenientes de cada régimen pensional y en especial, los efectos que en su caso se generan si toma la decisión de trasladarse. (…) Es decir, las administradoras siempre tendrán el deber de brindar información completa y veraz a los afiliados en cada vinculación, sin que pueda exonerarse de ella argumentando que el afiliado ya conocía previamente el régimen al que se vincula; Y sin que las sucesivas vinculaciones convaliden aquella que se hizo con vicios y dieron lugar a la declaratoria de ineficacia. (…) La demandada ha afirmado a lo largo del proceso que la selección de régimen se tomó de forma libre, espontánea y sin presiones en los términos del formulario de afiliación suscrito por la actora, pero en criterio de la Sala, leyendas de este tipo no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. En efecto, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha precisado de forma reiterada que la suscripción de aquel documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los

informado. En efecto, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha precisado de forma reiterada que la suscripción de aquel documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (…) (...) Finalmente, en relación con las sumas de dinero que se deben devolver, debe señalarse lo siguiente: En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala Laboral de la CSJ en sentencias SL1688, 3464 y SL 4360 de 2019, así como en la SL 2877 y SL 4811 de 2020 ha explicado que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante). (…) atándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a COLPENSIONES la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de050013105016202000396 –01 administración, las comisiones (CSJ SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020 y SL3732021), los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades (CSJ SJ SL2209-2021 y SL22072021). (…) Final mente, para garantizar la SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL REGIMEN DE PRIMA

utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades (CSJ SJ SL2209-2021 y SL22072021). (…) Final mente, para garantizar la SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL REGIMEN DE PRIMA MEDIA esta Sala de Decisión ordenaba que el monto trasladado no fuese inferior al valor total del aporte legal correspondiente en caso de que el afiliado hubiere permanecido en el régimen de prima media y si así fuere, la AFP asumiera el pago de la diferencia, aplicando el precedente definido por la Corte Constitucional en las sentencias C 1024 de 2004, y en las SU 062 DE 2010 y SU 130 de 2013 sobre los casos de las personas que regres an del RAIS al RPM. Pero reexaminando el asunto, y a partir del precedente vertido por la Sala de Casación Laboral en sentencias SL 32022021, SL 27692021, SL3708-2021, SL 3710 -2021SL 3706-2021, SL 3571 -2021, SL 3709 - 2021 y SL 1055 -22, considera que l o procedente para tal fin es ordenar la devolución de tales sumas debidamente indexadas y con cargo a sus propios recursos (…)

M.P: ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ

FECHA: 09/03/2024

PROVIDENCIA: SENTENCIARAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

Pág. 1 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co

TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN

SALA SEXTA DE DECISIÓN LABORAL

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TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN

SALA SEXTA DE DECISIÓN LABORAL

Medellín, nueve (9) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

PROCESO: ORDINARIO LABORAL PRIMERA INSTANCIA

DEMANDANTE: WILLIAM ZAPATA PALACIOS

DEMANDADO: AFP PROTECCIÓN S.A. – AFP COLFONDOS S.A. - COLPENSIONES RADICADO: 05001 31 05 016-2020-00396 – 01

ACTA Nº: 08

La Sala Sexta de Decisión Laboral, conformada por los Magistrados ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ y JUAN DAVID GUERRA TRESPALACIOS 1 se constituyó en audiencia pública en el proceso de trámite ordinario laboral de primera instancia promovido por WILLIAM ZAPATA PALACIOS para pronunciarse en virtud de los recursos de apelación de COLFONDOS y PROTECCIÓN así como en el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES frente a la sentencia con la cual el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín finalizó la primera instancia.

La Magistrada del conocimiento, doctora Ana María Zapata Pérez, declaró abierta la audiencia. A continuación, la Sala, previa deliberaci ón sobre el asunto, como consta en el acta 08 de discusión de proyectos, adoptó el presentado por la ponente, el cual quedó consignado en los siguientes términos:

1. LA DEMANDA2

El DEMANDANTE pretende con este proceso básicamente lo siguiente: i) Se DECLARE

consta en el acta 08 de discusión de proyectos, adoptó el presentado por la ponente, el cual quedó consignado en los siguientes términos:

1. LA DEMANDA2

El DEMANDANTE pretende con este proceso básicamente lo siguiente: i) Se DECLARE la ineficacia y nulidad del traslado a la AFP PROTECCION S.A., y como consecuencia se ordene el reintegro a l régimen de prima media en COLPENSIONES. ii) Que se CONDENE a la AFP PROTECCIÓ N a trasladar a COLPENSIONES todos los aportes y utilidades a pensión que el poderdante efectuó al régimen de ahorro individual.

En sustento de sus pedimento s afirmó básicamente lo siguiente: i) El Señor WILLIAM ZAPATA PALACIOS, nació el 10 de agosto de 1963, por lo tanto, ya se han superado los 10 años antes de cumplir la edad para su pensión de vejez. Al iniciar la vida laboral

1 La Magistrada Maria Patricia Yepes García integrante de la Sala Sexta de Decisión de este Tribunal presentó impedimento para continuar actuando en este proceso con auto del 13 de julio de 2023 , que fue aceptado el 23 de agosto de siguiente, oportunidad en la que se consideró procedente recomponer la Sala con el Magistrado John Jairo Acosta Pérez; decisión que se deja sin efecto de acuerdo con lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico ante la nueva composición de la Sala y al no presentarse diversidad de criterio entre los otros dos integrantes de la Sala. 2 01PrimeraInstancia / Archivo 003Demanda _p3-p14RADICADO: 05001 31 05 016 2020 00396 01 Pág. 2

dos integrantes de la Sala. 2 01PrimeraInstancia / Archivo 003Demanda _p3-p14RADICADO: 05001 31 05 016 2020 00396 01 Pág. 2 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co se afilió al I.S.S, sin embargo, posteriormente se trasladó a PROTECCIÓN. ii) Al momento de la afiliación al RAIS no obtuvo la información completa, clara y verídica de las ventajas y desventajas de pertenecer a ese fondo para elegir el fondo más conveniente según sus condiciones. Una buena asesoría le hubiese permitido evidenciar que le resultaba más beneficioso quedarse en el RPM. iii) Con el fin de agotar las reclamaciones, se envió derecho de petición a COLPENSIONES el 13 de noviembre de 2020, solicitando vinculación a ese fondo, el cual fue negado el 17 de noviembre de 2020. Así mismo, el 14 de noviembre de 2020 se radica derecho de petición a PROTECCIÓN solicitando el retiro, no obstante, este en su repuesta no se refirió a la respectiva solicitud.

2. CONTESTACIONES

2.1. PROTECCION S.A.3

La entidad se opuso a las pretensiones. Propuso como excepciones las que denominó: FALTA DE INTEGRACIÓN DEL LITISCONSORCIO NECESARIO POR PASIVA , INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, BUENA FE,

denominó: FALTA DE INTEGRACIÓN DEL LITISCONSORCIO NECESARIO POR PASIVA , INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, BUENA FE, PRESCRIPCIÓN, APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE LOS RECURSOS PÚBLICOS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES, RECONOCIMIENTO DE RESTITUCIÓN MUTUA EN FAVOR DE LA AFP: INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE L A AFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LA PRIMA DEL SEGURO PREVISIONAL CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA Y PORQUE AFECTA D ERECHOS DE TERCEROS

DE BUENA FE, EXCEPCIÓN INNOMINADA.

2.2. COLPENSIONES.4

La administradora del Régimen de Prima Media se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda . Propuso como excepciones: INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEMANDADA Y FALTA DE DERECHO PARA PEDIR , LA INOPONIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD DE LA AFP ANTE COLPENSIONES , RESPONSABILIDAD SUI GENERIS DE LAS ENTIDADES DE LA SEGURIDAD SOCIAL , IMPOSIBILIDAD JURÍDICA PARA CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES PRETENDIDAS, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA , BUENA FE,

PRESCRIPCIÓN.

2.3 COLFONDOS5

La entidad se opuso a las pretensiones. Propuso como excepciones las que

PRETENDIDAS, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA , BUENA FE,

PRESCRIPCIÓN.

2.3 COLFONDOS5

La entidad se opuso a las pretensiones. Propuso como excepciones las que

denominó: INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA

CAUSA POR PASIVA, BUENA FE, EXCEPCIÓN INNOMINADA, AUSENCIA DE

3 01PrimeraInstancia / Archivo 017ContestacionDemandaProteccion_p184-p209 PDF 4 01PrimeraInstancia / Archivo 010ContestaciónCOLPENSIONES_p329-p364 pág. 2 – 11 PDF 5 01PrimeraInstancia / Archivo 027ContestaciónColfondos págs. 1-14 PDFRADICADO: 05001 31 05 016 2020 00396 01 Pág. 3 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO, VALIDEZ DE LA AFILIACIÓN AL RÉGIMEN DE

AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD, RATIFICACIÓN DE LA AFILIACIÓN DEL

ACTOR AL FONDO DE PENSIONES OBL IGATORIAS ADMINISTRADO POR

COLFONDOS S.A., PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION PARA SOLICITAR LA NULIDAD

DEL TRASLADO, COMPENSACIÓN Y PAGO.

3. SENTENCIA6

En la audiencia del 18 de mayo de 2023 el JUEZ DIECISEIS LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLIN tomó las siguientes decisiones:7 i) DECLARÓ ineficaz la afiliación del señor

3. SENTENCIA6

En la audiencia del 18 de mayo de 2023 el JUEZ DIECISEIS LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLIN tomó las siguientes decisiones:7 i) DECLARÓ ineficaz la afiliación del señor WILLIAM ZAPATA PALACIOS a PROTECCIÓN S.A. realizada el 14 de marzo de 1997. En consecuencia, DECLARÓ que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida. ii) ORDENÓ a COLFONDOS S.A Y PROTECCIÓN S.A trasladar a COLPENSIONES, además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante, e l porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos desde la fecha de traslado al RAIS . Que al momento de cumplir la orden impartida remita a COLPENSIONES la relación discriminada de los conceptos, con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. iii) CONDENÓ a COLPENSIONES a recibir las sumas que le s ean giradas por PROTECCION S.A. y COLFONDOS S.A a reactivar la afiliación al régimen de prima media con prestación definida al señor WILLIAM ZAPATA PALACIOS. Autoriza a COL PENSIONES a realizar un cálculo de equivalencia de los dineros recibidos desde el régimen de ahorro individual, consistente en

afiliación al régimen de prima media con prestación definida al señor WILLIAM ZAPATA PALACIOS. Autoriza a COL PENSIONES a realizar un cálculo de equivalencia de los dineros recibidos desde el régimen de ahorro individual, consistente en actualizar aplicando corrección monetaria a las cotizaciones completas, que se recaudaron desde el momento que se declara la ineficacia hasta la fecha efectiva de pago. iv) Se abstiene de resolver las excepciones propuestas por COLPENSIONES, toda vez que no participó en el acto jurídico que se declara ineficaz y tampoco se condena en costas y CONDENÓ a PROTECCION S.A y a COLFONDOS S.A. en costas.

4. RECURSOS DE APELACIÓN

4.1. AFP PROTECCIÓN S.A.8

Con el recurso se pretende la revocatoria de la sentencia, argumentando: i) Se alude a que no hubo un formulario de afiliación aportado por PROTECCIÓN lo que no es cierto y constituye una prueba suficiente para afirmar que al momento de la afiliación

6 01PrimeraInstancia / Archivo 039ParteResolutiva PDF 7 01PrimeraInstancia / Archivo 038Audiencia0162020396Art77Y80DelCPL-20230518_140940-Grabación de la reunión min 01:13:00 – 01:15:32 8 01PrimeraInstancia / Archivo 038Audiencia min 01:15:37 – 01:18:54RADICADO: 05001 31 05 016 2020 00396 01 Pág. 4 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia

Pág. 4 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co se brindó asesoría y se cumplió con los deberes que surgieron en el 2009. ii) Sobre las sumas a devolver: a) C uando se declara la ineficacia las cosas deben volver a su estado inicial, si no existió el acto de afiliación a PROTECCIÓN tampoco hubiesen existido los rendimientos por la orden debe ser d evolver solo el valor de los aportes , más no los rendimientos. b) Los seguros que se pagaron tienen el único fin de proteger de una eventual invalidez o sobrevivencia. c) L os gastos de administración fueron cobrados de buena fe y corresponden a una buena gestión de PROTECCIÓN al punto que genera rendimiento. Trasladar dichos dineros implicaría en un enriquecimiento sin causa a favor de COLPENSIONES, lo cual no es procedente.

4.2. AFP COLFONDOS S.A.9

Se cuestiona la condena a devolver los gastos de administración y seguros provisionales indexados y a que COLPENSIONES haga cá lculo de equivalencia , señalando: i) las comisiones y gastos de administración fueron descontados por mandato legal (artículo 20 de la ley 100 de 1993 ) y los rendimientos se hicieron en virtud de tal descuento incrementando la cuenta de ahorro individual del actor, por lo que es deber del fallador aplicar p rincipios constitucionales de equidad y justicia: Si se van a trasladar todos los rendimientos no existe la obligación legal de trasladar

virtud de tal descuento incrementando la cuenta de ahorro individual del actor, por lo que es deber del fallador aplicar p rincipios constitucionales de equidad y justicia: Si se van a trasladar todos los rendimientos no existe la obligación legal de trasladar las cuotas de administración. ii) La misma suerte corre para el pago de las primas de los seguros de invalidez y de sobrevivientes , que fueron adquiridas para cubrir una prima provisional por medio tercero de buena fe , compañía aseguradora que no hace parte del proceso. Señala que se cumplió con el objeto por el cual se contrató dicho aseguramiento el que fue permanente durante el tiempo que duró afiliado el solicitante, por lo que no se encuentra ni falta de buena fe de la entidad ni mala administración. iii) La condena hace entender que es una clase de perjuicio y corresponde hacer estudio de ponderación objetiva en cuanto a la teoría de la s restituciones mutuas. iv) Respecto a la condena a COLPENSIONES a rectificar los cálculos, señala que si llegara a existir alguna diferencia serí a por una supuesta corrección monetaria o indexación, pero se ha ordenado trasladar el 100% de las cotizaciones en los mismos términos que hubiese cotizado en el régimen de prima media.

5. TRÁMITE, COMPETENCIA Y DETERMINACIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS EN LA SEGUNDA INSTANCIA Habiéndose corrido traslado para formular alegatos de conclusión en esta instancia10, la apoderada de COLPENSIONES para solicitar la revocatoria de la sentencia: i) Resalta que William Zapata Palacios en la actualidad cuenta con 59 años de edad

Habiéndose corrido traslado para formular alegatos de conclusión en esta instancia10, la apoderada de COLPENSIONES para solicitar la revocatoria de la sentencia: i) Resalta que William Zapata Palacios en la actualidad cuenta con 59 años de edad porque nació el 3 de octubre 1969, por lo que no puede ordenarse el traslado en los términos del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 el cual modificó el literal e) del Artículo

9 01PrimeraInstancia / Archivo 038Audiencia0162020396Art77Y80DelCPL-20230518_140940-Grabación de la reunión min 01:18:58 – 01:24:27 10 numeral 1 del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022RADICADO: 05001 31 05 016 2020 00396 01 Pág. 5 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co 13 de la Ley 100 de 1993. Y agrega que se debe tener presente al momento de proferir la sentencia lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, donde se estableció el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional colombiano para señalar que con la decisión se pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados según la sentencia T-489 de 2010. ii) Dice que respecto a la información brindada por el fondo al momento de realizar el traslado sería prudente valorar la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la

afiliados según la sentencia T-489 de 2010. ii) Dice que respecto a la información brindada por el fondo al momento de realizar el traslado sería prudente valorar la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la materialización del traslado y no imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen. Finalmente aduce que Colpensiones fue un tercero ajeno al contrato celebrado con la AFP PORVENIR S.A, por lo cual solicita no haya condena alguna para la entidad y que se condene a esa AFP entregar el total de los valores cotizados y/o depositados en la cuenta del ahorro individual del demandante, tales como cotizaciones, bonos pensionales, títulos pensionales, rendimientos, intereses, seguros previsionales y cualquier otro concepto a consideración del despacho.

Pues bien, la Sala es competente para conocer del proceso en virtud de los recursos de apelación de PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A., y en el grado jurisdiccional de CONSULTA a favor de COLPENSIONES, lo que impone efectuar el análisis en el siguiente orden lógico: En primer lugar, la evolución normativa sobre los DEBERES DE LAS ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES EN MATERIA DE ASESORÍA E INFORMACIÓN CLARA Y VERAZ para tomar la decisión de traslado de régimen inicial al RAIS. En segundo lugar, se analizará en el CASO CONCRETO si debe CONFIRMARSE la DECISION de DECLARAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO DE REGIMEN de l DEMANDANTE, verificando lo relativo a las sumas que se ordenan devolver.

la DECISION de DECLARAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO DE REGIMEN de l DEMANDANTE, verificando lo relativo a las sumas que se ordenan devolver.

6. LOS DEBERES DE LAS ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES EN RELACIÓN

CON EL ACTO JURÍDICO DE AFILIACIÓN O TRASLADO.

Esta Sala de Decisión ha tenido la oportunidad de expresar en varias oportunidades, que la decisión de un afiliado que estaba cotizando en el I.S.S. o en las otras Cajas de Previsión Social creadas antes de la Ley 100, de trasladarse al RAIS, exigía que la persona tuviese absoluta claridad en relación con su situación pensional, las diferencias entre cada uno de los regímenes, los beneficios e inconvenientes de cada régimen pensional y en especial, los efectos que en su caso se generan si toma la decisión de trasladarse. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, es exigible desde su creación, y sin hacer distinción alguna, de acuerdo a lo previsto en el Decreto 663 de 1993, aplicable a las AFP desde su origen, en el que se prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen.RADICADO: 05001 31 05 016 2020 00396 01 Pág. 6 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co

Pág. 6 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co

Es así como, conforme a lo previsto en el artículo 271 en concordancia con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 , los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, y por ello, si alguna persona jurídica o natural atenta en cualquier forma contra el derecho de afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, se genera como consecuencia la ineficacia de la afiliación.

En relación con este aspecto, la Sala laboral de la Corte Suprema ha desarrollado un precedente pacífico: Radicado 33.083 del 22 de noviembre de 2011, SL19447 de 2017, SL 4296 de 2018, SL 1452 de 2019, SL 1421 de 2019, SL 1688 de 2019, SL4360 de 2019, SL 3199, SL 3202 de 2020 , SL 3676 de 2020, SL 081 -2021, SL 3202 -2021, SL 2769 -2021, SL3708-2021, SL 3710-2021SL 3706-2021, SL 3571-2021 y SL 3709-2021 que se apuntala en las siguientes premisas básicas: - Si bien en los últimos años se ha intensificado la regulación, con lo previsto en la Ley 1328 de 2009 artículos 3, 5, 7 y 9; Ley 1480 de 2011 artículo 23, Parágrafo 1o. del

• Si bien en los últimos años se ha intensificado la regulación, con lo previsto en la Ley 1328 de 2009 artículos 3, 5, 7 y 9; Ley 1480 de 2011 artículo 23, Parágrafo 1o. del artículo 2 de la Ley 1748 de 2014 , y el Decreto 2071 de 2015, lo cierto es que la obligación de información clara y concreta previa al traslado se encuentra expresa en normas anteriores vigentes para la época en que se efectuó el traslado del demandante, sin distinguir que tal deber sólo se refiera a los casos de las personas que eran beneficiarias del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100. - Para ello baste citar, el artículo 13 en sus literales b) y k), el 106 y el 114 de la Ley 100, en concordancia con lo previsto en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y la modificación introducida con la Ley 795 de 2003, normas en las que se establece que la selección régimen se debe tomar de manera libre, espontánea y sin presiones como requisitos para poder afirmar su eficacia; así como la obligación de las AFP de suministrar a los usuarios la información necesaria para escoger las mejores opciones del mercado y tomar DECISIONES INFORMADAS. - Siendo, así las cosas, antes del traslado el usuario debe conocer la lógica del RAIS y la esencia de su funcionamiento, sustentado en la capacidad efectiva del ahorro a lo largo de toda la vida para poder garantizar el derecho a una pensión. Y debe tener total claridad acerca de los aspectos relacionados no sólo con el monto y los requisitos de causa ción, sino la eventual opción de no acceder a ésta

a lo largo de toda la vida para poder garantizar el derecho a una pensión. Y debe tener total claridad acerca de los aspectos relacionados no sólo con el monto y los requisitos de causa ción, sino la eventual opción de no acceder a ésta prestación. Todos estos aspectos deben ser expresamente informados, para que el usuario pueda efectuar la comparación con las disposiciones que regulan el derecho pensional a los afiliados en el Régimen de Prima Media. - En fin, significa entonces que la asesoría que debe brindar la Administradora de Pensiones en esa ETAPA PREVIA Y PREPARATORIA a la formalización de la información, no sólo debe ser completa y comprensible para el afiliado, sino que trasciende al “DEBER DEL BUEN CONSEJO” en los términos definidos por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en su precedente, deber que en losRADICADO: 05001 31 05 016 2020 00396 01 Pág. 7 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co mismos términos fue acogido en el artículo 3 del Decreto 2071 de 2015, pues al mostrar con detalle las difer entes alternativas de la persona tras el análisis de su caso, mostrando los beneficios e inconvenientes de tomar la decisión de traslado, debe incluso ir más allá, para evitar que la persona tome una opción que claramente la perjudica. - Y en relación con l a carga probatoria, es claro que en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien

claramente la perjudica. - Y en relación con l a carga probatoria, es claro que en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, ello no se agota solo con traer los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada fue suficiente para la persona, lo que no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada atienda las pautas para que se adopte una decisión completamente libre. Por ello, de acuerdo con lo previsto en los artículos 97 y 98 del Estatuto Financiero vigente en 1994, referidos a la debida diligencia que debían emplear las AFP, no se trata únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición. Y es así como las sub reglas estab lecidas por la Alta Corporación definen que al momento de analizar si resulta procedente declarar la ineficacia de la afiliación: a) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; b) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados , en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. - Finalmente, baste señalar cómo el criterio jurisprudencial orientador para este tipo

prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados , en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. - Finalmente, baste señalar cómo el criterio jurisprudencial orientador para este tipo de casos, fue plasmado en el Código General del Proceso en el artículo 167, norma en la que se consagra la posibilidad de distribuir la carga de la prueba a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar todo los elementos que ayuden a esclarecer el objeto del litigio y que en casos como el que hoy ocupa la atención de la Sala, no hay duda que l a parte que debe cumplir con esa carga es el Fondo Privado: a) Maneja la carpe