TSDJ MED SL - 05001310501920230004801-(05-04-2024)

TEMA: INEFICACIA DE TRASLADO – resulta ineficaz el traslado cuando las administrad oras de pensiones no cumplen con el deber legal de dar información acerca de las consecuencias que traen consigo los cambios entre regímenes pensionales.

HECHOS: Solicitó la demandante que declare la ineficacia del traslado del RPM al RAIS y se ordene a PROTECCIÓN S.A a trasladar a COLPENSIONES todos y cada uno de los aportes realizados, con sus rendimientos y sin ningún descuento por cuota de administración, para que COLPENSIONES reciba estos aportes y reactive su afiliación, reconozca la pensión de vejez, los intereses moratorios o en subsidio la indexación. Además, pide se condene a PROTECCIÓN S.A a pagar las mesadas pensionales desde el 6 de mayo de 2022, y la suma de 200 salarios mínimos legales a título de perjuicios morales En sentencia de primera instancia el Juzgado Diecinu eve Laboral del Circuito de Medellín declaró ineficaz la afiliación de GLORIA STELLA MEJÍA JARAMILLO, declaró que a esta le asiste derecho a la pensión de vejez junto con el retroactivo pensional . Debe la sala analizar si el acto jurídico de afiliación fue ineficaz y de ser procedente la ineficacia analizará las consecuencias jurídicas.

TESIS: (…) Si bien es cierto, en principio, tal traslado se hi zo como producto de un concurso de voluntades entre personas plenamente capaces, no lo es menos que se presentaba una relación asimétrica en el sentido de que los Fondos privados como agentes del sector financiero de la economía, tenían, desde su creación, el deber legal de suministrarle al afiliado una explicación

asimétrica en el sentido de que los Fondos privados como agentes del sector financiero de la economía, tenían, desde su creación, el deber legal de suministrarle al afiliado una explicación completa pero concreta, hecha a la medida de la sit uación particular del interesado, de la consecuencias del traslado y con la esencial finalid ad de que este pudiese tomar una decisión informada sobre un aspecto ligado a su proyecto de vida futu ra. (…) la Ley 100 de 1993 también intervino el punto, pues en su artículo 271 establec ió: “Art. 271. Sanciones para el Empleador. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, se hará acreedor en cada caso y por cada afiliado a una multa, impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder 50 veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabaja dor.” (…) artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de que cuando el empleador o cualquier pers ona natural o jurídica atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliac ión y selección de instituciones del Sistema de Seguridad Social como lo son las AFP, “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse

forma contra el derecho del trabajador a su afiliac ión y selección de instituciones del Sistema de Seguridad Social como lo son las AFP, “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”. (…) la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia fue clara en establecer que la declaratoria de ineficacia de traslado cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el respectivo afiliado “... aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afil iación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implican dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen...”. (…) además, en relación a la indexación sentencias SL 3349-2021, SL359-2021 y SL3394-2022 “… todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones, esto es, que mantendrán su poder adquisitivo inicial, por lo que se deben indexar.” (…)

MP. JOHN JAIRO ACOSTA PÉREZ

FECHA: 05/04/2024PROVIDENCIA: SENTENCIASALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL

Medellín, cinco (05) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

Demandante: GLORIA STELLA MEJÍA JARAMILLO

Demandados: ACP COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y PROTECCIÓN S.A.

Radicado: 05001 31 05 019 2023 00048 01

Sentencia: S065

AUTO

Demandados: ACP COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y PROTECCIÓN S.A.

Radicado: 05001 31 05 019 2023 00048 01

Sentencia: S065

AUTO

En atención a la escritura pública 0214del 23 de febrero de 2024 allegada al expediente, en la que se otorga poder general para representar a la ACP COLPENSIONES a la UNIÓN TEMPORAL LITIS UT 2023, se le reconoce personería como apoderada judicial al Dr. JORGE ELIECER PABÓN MORALES, con T.P. 241.510 del C. S. de la Judicatura. Y se accede a la sustitución de poder presentada por el referido apoderado, a favor de la Dra. CINDY JULIETH VILLA NAVARRO portadora de la T.P. N° 219.992 del C. S. de la Judicatura, a quien se le reconoce personería judicial para actuar en los mismos términos que el apoderado principal.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

En la fecha indicada, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Pri mera de Decisión Laboral, integrada por los Magistrados JOHN JAIRO ACOSTA PÉREZ quien obra en este acto en calidad de ponente, FRANCISCO ARANGO TORRES y JAIME ALBERTO ARISTIZÁBAL GÓMEZ, procede a05001 31 05 019 2023 00048 01

resolver el recurso de apelación interpuesto por PORVENIR S.A. y por COLPENSIONES, y en grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última entidad, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de

por COLPENSIONES, y en grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última entidad, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín el día 24 de octubre de 2023.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, la presente decisión se profiere mediante sentencia escrita, aprobada previamente por los integrantes de la Sala.

PRETENSIONES

GLORIA STELLA MEJIA JARAMILLO demandó a COLPENSIONES , a PROTECCIÓN S.A. y a PORVENIR S.A., pretendiendo se DECLARE la ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, debiéndose tener como válida, vigente y sin solución de continuidad la afiliación al Régimen de Prima Media, y que, por tanto, le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 6 de mayo de 2022, con los intereses moratorios o en subsidio la indexación. Así mismo, pretende que, a título de indemnizaci ón de perjuicios materiales, lucro cesante y perjuicios morales, se CONDENE a PROTECCIÓN S.A. a pagarle las mesadas pensionales desde el 6 de mayo de 2022 y hasta que COLPENSIONES efectúe el reconocimiento de la prestación, junto con la suma de $200 millones por perjuicios morales.

Como consecuencia, solicita se ORDENE a PROTECCIÓN S.A a trasladar a COLPENSIONES todos y cada uno de los aportes realizados, con sus rendimientos y sin ningún descuento por cuota de administración, para que COLPENSIONES reciba estos aportes y reactive su afiliación ,

a COLPENSIONES todos y cada uno de los aportes realizados, con sus rendimientos y sin ningún descuento por cuota de administración, para que COLPENSIONES reciba estos aportes y reactive su afiliación , reconozca la pensión de vejez, los intereses moratorios o en subsidio la indexación. Además, pide se condene a PROTECCIÓN S.A a pagar las mesadas pensionales desde el 6 de mayo de 2022, y la suma de 20005001 31 05 019 2023 00048 01

salarios mínimos legales a título de perjuicios morales. Y que condene a las demandadas al pago de las costas procesales.

LOS HECHOS

Como base de sus pretensiones, expone que nació el 06 de mayo de 1965; que se afilió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES e l 02 de febrero de 1987, cotizando un total de 434 semanas en este régimen ; que en el año de 1995 se trasladó al Régimen de Ahorro Indi vidual administrado por PROTECCIÓN S.A., señalando que la asesoría para su traslado fue generalizada, pues solo se le dijo que era mejor este régimen, que no correría ningún riesgo, que el ISS se encontraba casi quebrado y que podría obtener una pensión anticipada; reitera qu e el fondo no le brindó información clara de las consecuencias de su traslado, ni se le realizó una proyección pensional o análisis de su caso en particular.

Indica que el 3 de mayo de 2013 se afilió a COLPENSIONES, por lo cual PROTECCIÓN S.A. giró a esa entidad la totalidad de sus aportes; que realizó cotizaciones en COLPENSIONES con distintos empleadores

Indica que el 3 de mayo de 2013 se afilió a COLPENSIONES, por lo cual PROTECCIÓN S.A. giró a esa entidad la totalidad de sus aportes; que realizó cotizaciones en COLPENSIONES con distintos empleadores privados, e incluso le permitieron vincularse al Régimen Subsidiado en Pensiones, en el cual cotizó un total de 8 años y 6 meses; que nunca se le objetó el traslado a COLPENSIONES, y realizó aportes a esta entidad hasta marzo de 2022, momento en el cual cesó en el p ago de sus aportes sosteniendo que esa fue la información brindada por COLPENSIONES para el reconocimiento pensional.

Manifiesta que, al reunir los requisitos de edad y semanas cotizadas, solicitó la pensión de vejez a COLPENSONES, no obstante, no se le permitió radicar el formulario en razón a que la entidad le informó que carecía de competencia para otorgar dicha prestación, aduciendo que el traslado al RAIS y regreso a COLPENSIONES se hizo cuando le faltaban menos de 10 años, y que por lo tanto era la AFP la que debía decidir la prestación.05001 31 05 019 2023 00048 01

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Al contestar, PROTECCIÓN S.A. acepta la fecha de nacimiento de la actora, las semanas cotizadas en el ISS aclarando que a la fecha de contestación de la demanda acreditaba 1.038,29 semanas, y el traslado realizado a COLPENSIONES en el año 2013, pero aclara que en mayo de 2022 se presentó anulación del traslado por no cumplir con la edad

contestación de la demanda acreditaba 1.038,29 semanas, y el traslado realizado a COLPENSIONES en el año 2013, pero aclara que en mayo de 2022 se presentó anulación del traslado por no cumplir con la edad establecida por la ley para el traslado de régimen. Niega la afirmación acerca de que se le brindó una asesoría generalizada, ya que a la demandante se le suministró información clara, completa y comprensible de las características de cada régimen y las consecuencias del traslado. Frente a los demás hechos, manifiesta que no le constan por ser ajenos a la entidad. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones. Como excepciones de mérito propuso inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones, reconocimiento de restitución mutua a favor de la AFP, inexistencia de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa para pedir y porque afecta derechos de terceros de buena fe, aplicación del precedente sobre los actos de relacionamiento del caso concreto y falta de juramento estimatorio de perjuicios como requisito procesal.

PORVENIR S.A., al contestar la demanda, acepta la fecha de nacimiento de la actora; niega la afirmación realizada respecto de su aspiración a obtener una pensión de acuerdo a las reglas del RPM y frente a los demás hechos, indica que no le constan por ser ajenos a esta entidad. Se opone a las pretensiones y como excepciones de mérito propone prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación y restituciones mutuas.

demás hechos, indica que no le constan por ser ajenos a esta entidad. Se opone a las pretensiones y como excepciones de mérito propone prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación y restituciones mutuas.

COLPENSIONES, a su turno, dice que es cierta la fecha de nacimiento de la actora, su afiliación al ISS, las semanas cotizadas en este fondo05001 31 05 019 2023 00048 01

y la fecha del traslado de régimen pensional; frente a los demás hechos, aduce que no le constan por ser situaciones ocurridas ante una entidad diferente. Se opuso a las pretensiones de la demanda. Como excepciones planteó inexistencia de la obligación demandada y falta de causa para pedir, improcedencia de la obligación de pagar intereses moratorios, improcedencia de la obligación de condenar a indexación, buena fe COLPENSIONES, imposibilidad de que COLPENSIONES decrete la ineficacia del traslado, improcedencia de la declaratoria de invalidez del traslado, presunción de legalidad de los actos administrativos, falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de condena en costas, equilibrio financiero del sistema, prescripción y compensación.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia del 24 de octubre de 2023, el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, tomó las siguientes decisiones:

“PRIMERO: DECLARAR INEFICAZ el traslado de la señora GLORIA STELLA MEJÍA JARAMILLO con C.C. 43.440.126 del régimen de prima media con prestación definida RPMPD al de ahorro individual con

“PRIMERO: DECLARAR INEFICAZ el traslado de la señora GLORIA STELLA MEJÍA JARAMILLO con C.C. 43.440.126 del régimen de prima media con prestación definida RPMPD al de ahorro individual con solidaridad RAIS, y consecuencialmente, se DECLARA que, para efectos pensionales, aquella estuvo afiliada sin solución de continuidad al primero de los regímenes enunciados.

SEGUNDO: CONDENAR a las AFP PORVENIR S.A. y PROTRECCIÓN

(sic) S.A., para que en el término de un (1) mes, contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, DEVUELVAN a COLPENSIONES, según sea el caso, los saldos de la cuenta de ahorro individual de GLORIA STELLA MEJÍA JARAMILLO, con los rendimientos financieros, los gastos de administración, que se componen de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes, primas de seguros y los pagos destinados al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados con cargo a sus propios recursos, por el lapso de tiempo en que GLORIA STELLA MEJÍA JARAMILLO ha permanecido y permaneció en cada fondo.

Al momento de cumplir la orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información05001 31 05 019 2023 00048 01

relevante que los justifiquen y deberá normalizar la afiliación en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP, conforme lo analizado en esta decisión.

relevante que los justifiquen y deberá normalizar la afiliación en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP, conforme lo analizado en esta decisión.

TERCERO: DECLARAR que a la señora GLORIA STELLA MEJÍA JARAMILLO identificada con CC 43.440.126 le asiste derecho a la pensión de vejez, bajo las previsiones de los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 9 y 10 de la Ley 100 de 1993, la cual estará a cargo de la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES EICE.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES EICE a reconocer y pagar a la señora GLORIA STELLA MEJÍA JARAMILLO identificada con CC 43.440.126 la pensión de vejez, a partir del 6 de mayo de 2022. Por concepto de retroactivo pensional causado entre el 6 de mayo de 2022 y el 30 de septiembre de 2023, adeuda COLPENSIONES a la demandante la suma de DIECINUEVE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA MIL (19.270.000), suma que será indexada al momento de su pago y sobre la cual se autoriza los descuentos con destino al Sistema de

Seguridad Social en Salud.

A partir del 1 de octubre de 2023, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, deberá continuar pagando al señor (sic) GLORIA STELLA MEJÍA JARAMILLO una mesada pensional de un salario mínimo mensual legal vigente, a

COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, deberá continuar pagando al señor (sic) GLORIA STELLA MEJÍA JARAMILLO una mesada pensional de un salario mínimo mensual legal vigente, a razón de 13 mesadas anuales, sin perjuicio de los aumentos que el Gobierno Nacional determine para cada anualidad.

QUINTO: Se DECLARAN probadas las excepciones de improcedencia de la obligación de pagar intereses moratorios y la de inexistencia de la obligación de pagar prejuicios y no probadas las restantes excepciones presentadas por las demandadas, según lo manifestado en la parte considerativa del presente proveído.

SEXTO: ABSOLVER a las demandadas de las restantes pretensiones incoadas en su contra por e la señora (sic) GLORIA STELLA MEJÍA JARAMILLO, como se explicó con anterioridad.

SÉPTIMO CONDENAR en costas a PORVENIR por resultar vencida en el proceso. Las agencias en derecho se fijan en la suma de 3

SMLMV.”

DEL RECURSO DE APELACIÓN05001 31 05 019 2023 00048 01

Inconforme con la decisión, la apoderada de COLPENSIONES presentó recurso de apelación con el fin de que se revoque la condena impuesta a la entidad respecto del reconocimiento y pago de la pensión de vejez, teniendo en cuenta que no es posible esta condena y el pago del retroactivo pensional, considerando que las semanas que se encuentran en el RAIS no han sido convalidadas por esta parte; además afirma que debe agotarse primero este proceso y posteriormente, iniciar con la reclamación administrativa con el fin de que se estudie su derecho pensional. Por lo anterior, solicita que se le

encuentran en el RAIS no han sido convalidadas por esta parte; además afirma que debe agotarse primero este proceso y posteriormente, iniciar con la reclamación administrativa con el fin de que se estudie su derecho pensional. Por lo anterior, solicita que se le permita a la entidad hacer la convalidación de semanas y el procedimiento administrativo para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

La apoderada de PORVENIR S.A. solicita revocar la sentencia en lo que respecta a la orden de trasladar los dineros distintos a aportes y rendimientos, puesto que el fondo ya no cuenta con ellos. Frente a la indexación, señala que las sumas mencionadas ya se encuentran actualizadas y que esto generaría una doble condena al fondo, ya que los rendimientos al ser sumas actualizadas superan cualquier devaluación económica que se pudo haber presentado frente a las sumas que se deben a retornar a favor de la demandante; respecto de los gastos de administración, considera que no financian la pensión de vejez, y están sujetos al fenómeno prescriptivo. Frente a la orden de traslado del Fondo de Garantía de pensión mínima de forma indexad a y con cargo a sus recursos, estima que se le está generando a la entidad una condena injustificada porque la norma, cuando habla de reconocimiento de la garantía de pensión mínima, indica que esos recursos van a estar en una cuenta particular, y que es la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda quien va a tener la administración de esta, por lo que no sería viable que esta parte asuma este valor como se ordenó, teniendo en cuenta que no hay una norma que lo especifique.05001 31 05 019 2023 00048 01

administración de esta, por lo que no sería viable que esta parte asuma este valor como se ordenó, teniendo en cuenta que no hay una norma que lo especifique.05001 31 05 019 2023 00048 01

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Dentro del término concedido, la PARTE DEMANDANTE señaló que se debe confirmar la sentencia proferida, haciendo mención al derecho que tiene la actora al reconocimiento de la pensión de vejez por cumplir con el lleno de los requisitos, y la responsabilidad que tenían los fondos privados de brindar una correcta asesoría.

COLPENSIONES por su parte, solicitó absolver a esta entidad de todas las condenas, debiéndose tener como válida la afiliación al fondo privado, debido a que la demandante nunca formuló dudas ni inquietudes para su traslado, decisión que era de suma importancia.

Y, por último, PORVENIR S.A. señala que se debe revocar la sentencia, ya que no se alegó y menos probó, los eventos previstos en el artículo 1741 del Código Civil, para declarar la nulidad absoluta o siqu iera relativa del acto jurídico del traslado, lo que conduce a que est e acto goce de plena validez; que a la demandante siempre se le brindó una adecuada asesoría para la libre escogencia de régimen; que no se debió imponer unas cargas probatorias al fondo privado, las cuales son inexistentes; que no comparte la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia; que se debió analizar la buena fe para la procedencia de las restituciones mutuas; y que no debió proceder la indexación de las condenas.

inexistentes; que no comparte la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia; que se debió analizar la buena fe para la procedencia de las restituciones mutuas; y que no debió proceder la indexación de las condenas.

C O N S I D E R A C I O N E S:

Se procede a desatar el recurso de apelación interpuesto, tanto por COLPENSIONES como por PORVENIR S.A, en contra de la sentencia de primera instancia, e igualmente conocer del proceso vía grado jurisdiccional de CONSULTA en favor de COLPENSIONES conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007.05001 31 05 019 2023 00048 01

Entre los hechos que a esta altura del proceso han quedado acreditados, se encuentran los siguientes: i) la Sra. GLORIA STELLA MEJIA JARAMILLO nació el 6 de mayo de 19651; ii) se afilió por primera vez al sistema pensional en el ISS hoy COLPENSIONES, y comenzó a realizar cotizaciones allí, el 2 de febrero de 19872; iii) el 1° de julio de 19943 suscribió formulario de vinculación a la AFP PORVENIR S.A.; iv) El 30 de mayo de 1997 suscribió formulario de afiliación ante la AFP PROTECCIÓN S.A.4 entidad a la cual se encuentra actualmente vinculada; v) mediante documento expedido por COLPENSIONES el 22 de junio de 2013, se acepta el retorno a este fondo5; vi) por medio de los documentos con radicado N° BZ2022_6078026-1509332 del 26 de mayo de 2022 y

1. mediante documento expedido por COLPENSIONES el 22 de junio de 2013, se acepta el retorno a este fondo5; vi) por medio de los documentos con radicado N° BZ2022_6078026-1509332 del 26 de mayo de 2022 y BZ2022_9520564-2045839 del 27 de julio de 2022, COLPENSIONES le informa a la actora que se encuentra afiliada a PROTECCIÓN S.A.; vii) Y, a través de la respuesta del 04 de septiembre de 20226 a la solicitud elevada por la demandante ante PROTECCIÓN S.A. , se le informó que la afiliación a COLPENSIONES era inválida por trasladarse con menos de 10 años para alcanzar su edad de pensión.

Es indiscutible entonces, que la pretensión principal de la demandante con la presente acción judicial es que se declare ineficaz su traslado al RAIS y para que, consecuencialmente, se declare que su afiliación válida es la que corresponde a COLPENSIONES.

1 Folio 29 de la demanda 2 Folio 86 de la contestación de Colpensiones 3 Folio 82 de la contestación de Porvenir S.A. 4 Folio 36 de la contestación de Protección S.A. 5 Folio 75 de la contestación de Colpensiones S.A. 6 Folios 53 a 55 de la contestación de Protección S.A.05001 31 05 019 2023 00048 01

Atendiendo a un orden lógico de las cosas, procederá la Sala con el análisis en el siguiente orden:

1. Si el acto jurídico de afiliación de la señora MEJIA JARAMILLO al Régimen de Ahorro Individual-RAIS, es ineficaz.

análisis en el siguiente orden:

1. Si el acto jurídico de afiliación de la señora MEJIA JARAMILLO al Régimen de Ahorro Individual-RAIS, es ineficaz.

1. De ser procedente la ineficacia del traslado, se analizarán las consecuencias jurídicas, esto es, los conceptos a devolver por parte de PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A. y la procedencia o no de la indexación sobre dichos conceptos.

1. Y, el reconocimiento pensional junto con el retroactivo generado.

1. Ineficacia del traslado

La diferencia jurídica que se plantea en este caso, consistente en la pretensión de la parte actora en punto que se declare ineficaz el traslado que efectuó desde el Fondo público y común administrado por el ISS, al Fondo privado de ahorro individual, fundada en una insuficiente información por parte de esta última entidad en cuanto a las consecuencias reales de dicha determinación, ha sido materia de múltiples decisiones judiciales orientadas desde la cúspide de la jurisdicción ordinaria laboral.

Si bien es cierto, en principio, tal traslado se hizo como producto de un concurso de voluntades entre personas plenamente capaces, no lo es menos que se presentaba una relación asimétrica en el sentido de que los Fondos privados como agentes del sector financiero de la economía, tenían, desde su creación, el deber legal de suministrarle al afiliado una explicación completa pero concreta, hecha a la medida de la situación particular del interesado, de la consecuencias del traslado y con la esencial finalidad de que este pudiese tomar una decisión informada

explicación completa pero concreta, hecha a la medida de la situación particular del interesado, de la consecuencias del traslado y con la esencial finalidad de que este pudiese tomar una decisión informada sobre un aspecto ligado a su proyecto de vida futura.05001 31 05 019 2023 00048 01

En efecto, desde la expedición del decreto 663 de 1993 7, o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el que en su Capítulo VIII inc luye a las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, dispuso dicha obligación en los siguientes términos:

“Art 97. Información a los usuarios . Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la informació n necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivo, escoger las mejores opciones del mercado.

Por su parte, la Ley 100 de 1993 también intervino el punto, pues e n su artículo 271 estableció:

“Art. 271. Sanciones para el Empleador . El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, se hará acreedor en cada caso y por cada afiliado a una multa, impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder 50 veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al Fondo de

Seguridad Social, o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder 50 veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.”

Así mismo, importa señalar al respecto, que la jurisprudencia laboral ha sido consistente, reiterada, pacífica y uniforme desde el año 2008, en señalar que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, es un deber exigible desde su creación, advirtiendo, además, que en este tipo de casos la carga de la prueba recae sobre los fondos privados, especialmente por plantearse una afirmación indefinida

7 Norma posteriormente actualizada por la ley 795 de 2003 “ley por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico Financiero”05001 31 05 019 2023 00048 01

como lo es el hecho que la persona afiliada no ha r ecibido la suficiente información, lo que solo puede ser desvirtuado con la prueba positiva por la cual se acredite que tal obligación sí se cumplió.

Tesis que se introdujo desde las sentencias 31.989 y 31.314, ambas del 9 de septiembre de 2008, por cuenta de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, cuyas consideraciones se han venido renovando y reiterando con el transcurso de los años a través de

9 de septiembre de 2008, por cuenta de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, cuyas consideraciones se han venido renovando y reiterando con el transcurso de los años a través de múltiples pronunciamientos. Cabe destacar lo que se dijo en aquellas primeras providencias, así, en la Rad. Nº 31.989 de 2008:

“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.”

Del desarrollo jurispr