TSDJ MED SL - 05001310502020190066801-(01-03-2024)

TEMA: DEBER DE INFORMACIÓN DE LAS AFP - si no se cumple, el acto de afiliación es ineficaz, ya sea en el caso en el que la persona estaba afiliada a una administradora del Régimen de Prima Media y era beneficiaria del régimen de transición, o en los casos en donde eligieron el Régimen de Ahorro Individual por primera vez. / PRUEBA DE DILIGENCIA Y CUIDADO – debe evidenciar realmente que la información plasmada atienda las pautas para que se adopte una decisión completamente libre. / INEFICACIA DEL TRASLADO – su consecuencia es la inexistencia de lo actuado, la cual es insubsanable por la prescripción.

HECHOS: se DECLARÓ ineficaz la afiliación del demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por las AFP PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A , y se las CONDENÓ a trasladar a COLPENSIONES el valor de la cuenta de ahorro individual del demandante, incluyendo para el efecto cotizaciones, cuotas y/o gastos de administración por la afiliación del accionante, con los rendimientos que se hubieren causado, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, debidamente indexados. PORVENIR S.A cuestiona la decisión adoptada, pues, no comparte la orden de devolución de los gastos de administración y demás emolumentos adyacentes en la cuenta de ahorro individual y no considera que dichos rubros, deban ser indexados.

TESIS: (…) la decisión de un afiliado que estaba cotizando en el I.S.S. o en las otras Cajas de Previsión Social creadas antes de la Ley 100, de trasladarse al RAIS, exigía que la persona tuviese

TESIS: (…) la decisión de un afiliado que estaba cotizando en el I.S.S. o en las otras Cajas de Previsión Social creadas antes de la Ley 100, de trasladarse al RAIS, exigía que la persona tuviese absoluta claridad en relación con su situación pensional, las diferencias entre cada uno de los regímenes, los beneficios e inconvenientes de cada régimen pensional y en especial, los efectos que en su caso se generan si toma la decisión de trasladarse. (…) los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y volun tariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, y por ello, si alguna persona jurídica o natural atenta en cualquier forma contra el derecho de afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, se genera como consecuencia la ineficacia de la afiliación. Y en relación con la carga probatoria, es claro que en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, ello no se agota solo con traer los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada fue suficiente para la persona, lo que no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada atienda las pautas para que se adopte una decisión completamente libre. (…) si bien, el precedente jurisprudencial se encuentra referido a casos de personas que se encontraban afiliadas a una administradora del Régimen de Prima Media y además, beneficiarias del régimen de transición, a quienes les afectó de manera considerable la decisión de traslado de régimen pensional; sin embargo, resulta evidente que la Ratio Decidendi de esas providencias

del régimen de transición, a quienes les afectó de manera considerable la decisión de traslado de régimen pensional; sin embargo, resulta evidente que la Ratio Decidendi de esas providencias resulta plenamente aplicable, a quienes eligieron el Régimen de Ahorro Individual por Primera Vez, porque lo relevante está, en que efectivamente se acredite dentro del proceso por la Administradora de Pensiones, que sí suministró la INFORMACION CLARA, COMPLETA, SUFICIENTE, en términos de transparencia y e ficiencia. (…) se observa con claridad que en el proceso no se acreditó por la s ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES el haber suministrado esta información (…). (…) en el contexto que se ha venido analizando, debe señalarse que estamos en presencia de la ineficacia del traslado: Y una de las características esenciales de la inexistencia, es que es insubsanable por la prescripción (…). (…) la inoperancia del medio exceptivo, no solo por su conexidad con un derecho fundamental e irrenunciable, sino porque el sustento fáctico del proceso da lugar a consolidar el status de pensionado, y, en consecuencia, propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el transcurso del tiempo. (…) declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallaríansi no hubiese existido el acto de afiliación. (…) producto de la declaratoria de ineficacia todos los recursos deben trasladarse a aquella administradora que tendrá a su cargo el reconocimiento de las eventuales pensiones, por cuanto tales sumas repercutirán en la conformación del derecho pensional (…) para garantizar la SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA (…)

las eventuales pensiones, por cuanto tales sumas repercutirán en la conformación del derecho pensional (…) para garantizar la SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA (…) se ordena la devolución de tales sumas debidamente indexadas y con cargo a sus propios recursos.

M.P . ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ

FECHA: 01/03/2024

PROVIDENCIA: SENTENCIARAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

Pág. 1 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co

TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN

SALA SEXTA DE DECISIÓN LABORAL

Medellín, primero (01) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

PROCESO: ORDINARIO LABORAL PRIMERA INSTANCIA

DEMANDANTE: JOSE FERNANDO QUINTERO ARENAS DEMANDADOS: AFP PROTECCIÓN S.A. – AFP PROVENIR S.A. - COLPENSIONES RADICADO: 05001 31 05 020201900668-01

ACTA Nº: 12

La Sala Sexta de Decisión Laboral, conformada por los Magistrados ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ y JUAN DAVID GUERRA TRESPALACIOS 1 se constituyó en audiencia pública en el proceso de trámite ordinario laboral de primera instancia promovido por JOSE FERNANDO QUINTERO ARENAS para pronunciarse en virtud del recurso de apelación de PORVENIR S.A., así como en el grado jurisdiccional de consulta a favor

pública en el proceso de trámite ordinario laboral de primera instancia promovido por JOSE FERNANDO QUINTERO ARENAS para pronunciarse en virtud del recurso de apelación de PORVENIR S.A., así como en el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES frente a la sentencia con la cual el Juzgado veinte Laboral del Circuito de Medellín finalizó la primera instancia.

La Magistrada del conocimiento, doctora Ana María Zapata Pérez, declaró abierta la audiencia. A continuación, la Sala, previa deliberación sobre el asunto, como consta en el acta 12 de discusión de proyectos, adoptó el presentado por la ponente, el cual quedó consignado en los siguientes términos:

1. LA DEMANDA2

El DEMANDANTE pretende con este proceso básicamente lo siguiente: i) Se DECLARE la ineficacia y nulidad del traslado a la AFP PROTECCIÓN S.A., y como consecuencia se ordene el reintegro al régimen de prima media en COLPENSIONES. Y, a tener como válida y sin solución de continuidad la afiliación. ii) Que se CONDENE a la AFP PROTECCIÓN S.A. a trasladar a COLPENSIONES todos los aportes y rendimientos efectuados al régimen de ahorro individual con solidaridad. Y, sin ningún descuento por cuotas de administración. iii) Que se CONDENE a las entidades demandadas a lo ultra y extra petita que resulte probado. iv) Se CONDENE en COSTAS a las entidades demandadas.

1 Las Magistradas Liliana María Castañeda Duque y María Patricia Yepes García integrante s de la Sala Sexta de Decisión de este Tribunal present aron impedimento para continuar

demandadas.

1 Las Magistradas Liliana María Castañeda Duque y María Patricia Yepes García integrante s de la Sala Sexta de Decisión de este Tribunal present aron impedimento para continuar actuando en este proceso con auto s del 16 de mayo de 2023 y del 13 de julio de 2023, que fueron aceptados el 18 de agosto de siguiente, oportunidad en la que se consideró procedente recomponer la Sala con el Magistrado John Jairo Acosta Pérez; decisión que se deja sin efecto de acuerdo con lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico ante l a nueva composición de la Sala y al no presentarse diversidad de criterio entre los otros dos integrantes de la Sala. 2 01PrimeraInstancia / Archivo 01ExpedienteFísicoDigitalizado / págs. 2-12 PDFRADICADO: 05001 31 05 020 2019 00668 01 Pág. 2 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co

En sustento de sus pedimento s afirmó básicamente lo siguiente : i) El señor JOSE FERNANDO QUINTERO ARENAS nació el 13 de marzo de 1961, por lo tanto, ya se han superado los 10 años antes de cumplir la edad para su pensión de vejez. Al iniciar la vida laboral se afilió al RPM, sin embargo, posteriormente se trasladó a PROTECCIÓN S.A. Y, después, se trasladó dentro del mismo régimen hac ia la AFP PROVENIR S.A. Luego, regresó nuevamente a la AFP PROTECCIÓN S.A. ii) El demandante asegura

S.A. Y, después, se trasladó dentro del mismo régimen hac ia la AFP PROVENIR S.A. Luego, regresó nuevamente a la AFP PROTECCIÓN S.A. ii) El demandante asegura que, en ambas oportunidades de afiliación al RAIS, no obtuvo la información completa, clara y verídica de las ventajas y desventajas de pertenecer a ese fondo para elegir el fondo más conveniente según sus condiciones. Una buena asesoría le hubiese permitido evidenciar que le resultaba más beneficioso quedarse en el RPM. iii) El día 03 de octubre de 2019 se recibió respuesta por parte de PROVENIR S.A manifestando que las asesorías brindadas al demandante fueron verbales, razón por la cual no cuentan con soporte físico de las mismas. De igual modo, se envió derecho de petición a PROTECCIÓN S.A. solicitando el traslado de régimen y pruebas de las asesorías brindad as, el día 10 de septiembre de 2019 ; sin embargo, no recibió respuesta alguna. Del mismo modo y, con el fin de agotar la reclamaci ón administrativa, se elevó derecho de petición ante COLPENSIONES, por medio del cual se solicitó el trasladó de régimen . No obstante, el 23 de septiembre de 2019, COLPENSIONES respondió que no es posible anular la afiliación realizada voluntariamente por el demandante. iv) El demandante acudió a una especialista en actuaria, quien procedió a realizar el cálculo y la comparación entre las proyecciones pensionales, tanto en el RAIS como en el RPM, evidencia ndo as í la diferencia sustancial en la mesada pensional entre ambos regímenes.

2. CONTESTACIONES

2.1. PORVENIR S.A.3

proyecciones pensionales, tanto en el RAIS como en el RPM, evidencia ndo as í la diferencia sustancial en la mesada pensional entre ambos regímenes.

2. CONTESTACIONES

2.1. PORVENIR S.A.3

La entidad se opuso a las pretensiones. Propuso como excepciones las que

denominó: PRESCRIPCIÓN, BUENA FE, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN,

COMPENSACIÓN, EXCEPCIÓN GÉNERICA.

2.2. COLPENSIONES.4

La administradora del Régimen de Prima Media se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Propuso como excepciones: INEXISTENCIA DE NULIDAD Y/O INEFICACIA EN EL TRASLADO DE RÉGIMEN, SANEAMIENTO DE LA NULIDAD RELATIVA ALEGADA POR LA PARTE DEMANDANTE ADUCIENDO QUE FUE INDUCIDA EN

ERROR, BUENA FE DE COLPENSIONES, PRESCRIPCIÓN, IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN

COSTAS, EXCEPCIÓN INNOMINADA.

2.3 PROTECCIÓN S.A.5

3 01PrimeraInstancia / Archivo 10ContestacionPorvenirS.A. / págs. 3-26 PDF 4 01PrimeraInstancia / Archivo 01ExpedienteFisicoDigitalizado / págs. 151-157 PDF 5 01PrimeraInstancia / Archivo 04ContestaciónProtección / págs. 1-31 PDFRADICADO: 05001 31 05 020 2019 00668 01 Pág. 3 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia

Pág. 3 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co La entidad se opuso a las pretensiones. Propuso como excepciones las que denominó: INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, BUENA FE, PRESCRIPCIÓN, APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE LOS RECURSOS PÚBLICOS Y DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES, RECONOCIMIENTO DE RESTITUCIÓN MUTUA EN FAVOR DE LA AFP: INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOL VER LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN CUANDO SE DECLARABA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LA PRIMA DEL SEGURO PREVISIONAL CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA Y PORQUE AFECTA DERECHOS DE TERCEROS

DE BUENA FE, EXCEPCIÓN INNOMINADA O GÉNERICA.

3. SENTENCIA6

En la audiencia del 05 de mayo de 2023 el JUEZ VEINTE LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLIN tomó las siguientes decisiones :7 i) DECLARÓ ineficaz el traslado efectuado por el señor JOSE FERNANDO QUINTERO ARENAS del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, por falta de consentimiento informado, lo que conllevó a un error en el consentimiento del demandante al momento de afiliarse a régimen

por el señor JOSE FERNANDO QUINTERO ARENAS del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, por falta de consentimiento informado, lo que conllevó a un error en el consentimiento del demandante al momento de afiliarse a régimen administrado por PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. ii) DECLARÓ que la afiliación al RPM no ha tenido solución de continuidad en el tiempo en el que ha estado activamente vinculado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. iii) CONDENÓ a las AFP PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A. a trasladar a COLPENSIONES todos los aportes efectuados y cualquier otro valor que se encuentre en su cuenta de ahorro individual, incluidos los frutos y rendimientos financieros que sobre los mismos se hubieren causado, asumiendo con cargo a su propio patrimonio los conceptos de comisiones de administra ción, el valor de las pólizas de seguros previsionales, lo descontado para el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y que hubieran sido deducidos desde la fecha en que se hizo efectiva la afiliación del demandante a esas administradoras, y hasta la fecha en que se haga efectivo el traslado al régimen pensional, valores que deberán ser debidamente indexados . iv) CONDENÓ a COLPENSIONES a recibir los aportes que la s AFP PROTECCION S.A. Y PORVENIR S.A. devuelvan como resultado de las ineficacias de traslado decretadas, y a convalidar y tener en cuenta el tiempo cotizado en el RAIS por el demandante como semanas cotizadas que deberán reflejarse en su historia laboral. v) DECLARÓ improcedentes las excepciones formuladas por las demandadas, salvo la de IMPOSIBILIDAD DE

y tener en cuenta el tiempo cotizado en el RAIS por el demandante como semanas cotizadas que deberán reflejarse en su historia laboral. v) DECLARÓ improcedentes las excepciones formuladas por las demandadas, salvo la de IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS formulada por COLPENSIONES. vi) CONDENÓ en COSTAS a las AFP PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A. Por tanto, no se condenó en costas a

COLPENSIONES.

6 01PrimeraInstancia / Archivo 25ActaAudienciaArt80 PDF 7 01PrimeraInstancia / Archivo 25ActaAudienciaArt80 / a4fdaae5-ffe6-43a5-9b17c780ecb25a44?vcpubtoken=1dae82fd-d9da-42cd-bf32-022e037bbb26RADICADO: 05001 31 05 020 2019 00668 01 Pág. 4 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co

4. RECURSOS DE APELACIÓN DE PORVENIR S.A.8

Con el recurso se cuestiona la orden de devolver las sumas por gastos de administración, prima de seguro previsional y descuentos al FGPM, debidamente indexadas, argumentando: i) La condena del numeral tercero de la sentencia de primero instancia resulta improcedente toda vez que es incompatible con los rendimientos financieros que también se están ordenando devolver y, teniendo en cuenta que se estaría condenando a PROVENIR dos veces por el mismo rubro. ii) La indexación es la simple actualización de la moneda para contrarrestar la

rendimientos financieros que también se están ordenando devolver y, teniendo en cuenta que se estaría condenando a PROVENIR dos veces por el mismo rubro. ii) La indexación es la simple actualización de la moneda para contrarrestar la devaluación de la misma por el transcurso de tiempo, dada la generalizada condición inflacionaria de la economía (Sentencia SL 9316 de 2016). En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que dentro de las obligaciones que deben cumplir las AFPs se encuentra la de garantizar una rentabilidad mínima en las cuentas de ahorro individual de cada uno de los afiliados, resulta incompatible ord enar la indexación pues los recursos de la cuenta de ahorro individual de la parte demandante no se han visto afectados por el fenómeno inflacionario, por el contrario, se le han generado rendimientos financieros que incluso exceden los mínimos establecidos en la ley y que no se hubieran causado en RPM. iii) En ese sentido, ordenar la devolución de los rendimientos financieros es un fruto que incluye los intereses que se obtuvieron con los dineros recibidos por las AFPs como consecuencia de la afiliación de l demandante, por lo que se entiende que este rubro sería excluyente con la indexación ordenada (Proceso ordinario 02202100111 - Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca y, de Amazonas -Sala Laboral-). iv) Frente a este punto, la jurisprudencia laboral ha señalado que las administradoras tienen el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de las aseguradoras con todos los frutos e interés, como lo dispone la ley en el artículo 1743

devolver al sistema todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de las aseguradoras con todos los frutos e interés, como lo dispone la ley en el artículo 1743 del Código Civil, esto es con los rendimientos que se hubiesen causados. v) Frente a la indexación no hay lugar a dicha imposición toda vez que en el traslado de los rendimientos se compensa la depreciación del poder adquisitivo de la moneda que pudiese haberse generado en esos monumentos a retornar (Proceso 015202100428Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali). Para los mismos fines se puede consultar la sentencia proferida el 26 de enero de 2023 por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario 0122000165.

5. TRÁMITE, COMPETENCIA Y DETERMINACIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS EN LA SEGUNDA INSTANCIA Habiéndose corrido traslado para formular alegatos de conclusión en esta instancia9, el apoderado de COLPENSIONES para solicitar la revocatoria de la sentencia 10,

8 01PrimeraInstancia / Archivo 25ActaAudienciaArt80 / a4fdaae5-ffe6-43a5-9b17c780ecb25a44?vcpubtoken=1dae82fd-d9da-42cd-bf32-022e037bbb26 9 numeral 1 del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022 / 02SegundaInstancia_Archivo 06AutoAdmiteAvocaCorreTraslado 10 02SegundaInstancia / Archivo 08AlegatosColpensionesRADICADO: 05001 31 05 020 2019 00668 01 Pág. 5

06AutoAdmiteAvocaCorreTraslado 10 02SegundaInstancia / Archivo 08AlegatosColpensionesRADICADO: 05001 31 05 020 2019 00668 01 Pág. 5 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co planteando básicamente: i) La sentencia se ha emitido sin consideración de las implicaciones económicas y administrativas que representa al tener que asumir una defensa técnica en una relación jurídica sustancial de la cual no hizo parte, porque no participó en la celebración del contrato de vinculación, ni hizo parte del uso de maniobras contrarias a la ley para obtener el traslado de los aportes de los afiliados con ocasión de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993. E invoca el artículo 2 de la ley797 de 2003 que modificó al artículo 13 de la ley 100. ii) Plantea que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sin atender las situaciones particulares de cada caso, invierte la carga de la prueba en cabeza del fondo privado y exime al demandante de probar la existencia de un vicio del consentimiento al momento de afiliarse al RAIS, obligando a que toda la carga probatoria recaiga exclusivamente en cabeza de los fondos de pensiones, sin que exista un menor esfuerzo procesal en cabeza del demandante. iii) Dice que, si la información no fue proporcionada por las AFP, serian estas las directamente implicadas en el reconocimiento de la prestación económica en el futuro del demandante, y no Colpensiones como se viene reiterando

cabeza del demandante. iii) Dice que, si la información no fue proporcionada por las AFP, serian estas las directamente implicadas en el reconocimiento de la prestación económica en el futuro del demandante, y no Colpensiones como se viene reiterando en los diferentes fallos judiciales; invocando el artículo 48 de la Constitución Política adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 para hacer referencia a la sostenibilidad financiera del sistema que resalta. iv) Solicita se ordenen a todas las AFP que tuvieron como afiliado al demandante que trasladen todos los documentos y archivos en los cuales se discriminaron los aportes realizados para contar con la información detallada que se requiere para actualizar en debida forma la historia laboral y evitar así generar procesos y gastos adicionales que afectan los recursos de la entidad y del Estado. v) Finalmente solicita NO condenar en esta instancia en costas a COLPENSIONES.

El apoderado del PORVENIR11 solicita REVOCAR en su integridad la sentencia de Primera Instancia para en su lugar ABSOLVERLA de todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda, solicitud que deviene extemporánea porque de acuerdo a lo definido en el artículo 66 del Código Procesal del Trabajo modificado por el 10 de la Ley 1149 de 2007, la oportunidad procesal para interponer recurso de apelación es oralmente en la audiencia en que fue proferida la sentencia mediante sustentación estrictamente necesaria y allí mismo se concederá si es procedente. Así, se advierte que en la audie ncia del pasado 5 de mayo de 2023 PORVENIR solo cuestionó lo relativo a la condena a INDEXACIÓN y sobre este único aspecto materia

se advierte que en la audie ncia del pasado 5 de mayo de 2023 PORVENIR solo cuestionó lo relativo a la condena a INDEXACIÓN y sobre este único aspecto materia de su recurso en los alegatos reitera el mismo planteamiento invocando la sentencia C00161 de fecha 13 de mayo del 2010 así como sendas providencias del Tribunal Superior de Cundinamarca en sentencia de fecha 21 de junio de 2022 dentro Proceso Ordinario Laboral promovido por FELISA LEÓN POVEDA con Radicación No. 25899-3105-002-2021-00111-01 y sentencia de fecha 25 de julio de 2022 proferida por el Tribunal Superior de Cali - Sala Laboral Proceso Ordinario Laboral promovido por EDILSON RICARDO REGALADO GONZALEZ con radicación No. 76001-31-05-012-2022-00234-01

11 02SegundaInstancia / Archivo 10AlegatosPorvenirRADICADO: 05001 31 05 020 2019 00668 01 Pág. 6 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co

Pues bien, la Sala es competente para conocer del proceso en virtud de los recursos de apelación de PORVENIR S.A. y en el grado jurisdiccional de CONSULTA a favor de COLPENSIONES, lo que impone efectuar el análisis en el siguiente orden lógico : En primer lugar, la evolución normativa sobre los DEBERES DE LAS ENTIDADES

ADMINISTRADORAS DE PENSIONES EN MATERIA DE ASESORÍA E INFORMACIÓN CLARA

COLPENSIONES, lo que impone efectuar el análisis en el siguiente orden lógico : En primer lugar, la evolución normativa sobre los DEBERES DE LAS ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES EN MATERIA DE ASESORÍA E INFORMACIÓN CLARA Y VERAZ para tomar la decisión de traslado de régimen inicial al RAIS . En segundo lugar, se analizará en el CASO CONCRETO si debe CONFIRMARSE la DECISION de DECLARAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO DE REGIMEN del DEMANDANTE, verificando lo relativo a las sumas que se ordenan devolver.

6. LOS DEBERES DE LAS ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES EN RELACIÓN

CON EL ACTO JURÍDICO DE AFILIACIÓN O TRASLADO.

Esta Sala de Decisión ha tenido la oportunidad de expresar en varias oportunidades, que la decisión de un afiliado que estaba cotizando en el I.S.S. o en las otras Cajas de Previsión Social creadas antes de la Ley 100, de trasladarse al RAIS, exigía que la persona tuviese absoluta claridad en relación con su situación pensional, las diferencias entre cada uno de los regímenes, los beneficios e inconvenientes de cada régimen pensional y en especial, los efectos que en su caso se generan si toma la decisión de trasladarse. El deber de informac ión a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, es exigible desde su creación, y sin hacer distinción alguna, de acuerdo a lo previsto en el Decreto 663 de 1993, aplicable a las AFP desde su origen, en el que se prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en

numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen.

Es así como, conforme a lo previsto en el artículo 271 en concordancia con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 , los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, y por ello, si alguna persona jurídica o natural atenta en cualquier forma contra el derecho de afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, se genera como consecuencia la ineficacia de la afiliación.

En relación con este aspecto, la Sala laboral de la Corte Suprema ha desarrollado un precedente pacífico: Radicado 33.083 del 22 de noviembre de 2011, SL19447 de 2017, SL 4296 de 2018, SL 1452 de 2019, SL 1421 de 2019, SL 1688 de 2019, SL4360 de 2019, SL 3199, SL 3202 de 2020 , SL 3676 de 2020, SL 081 -2021, SL 3202 -2021, SL 2769 -2021, SL3708-2021, SL 3710-2021SL 3706-2021, SL 3571-2021 y SL 3709-2021 que se apuntala en las siguientes premisas básicas:RADICADO: 05001 31 05 020 2019 00668 01 Pág. 7 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia

Pág. 7 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co - Si bien en los últimos años se ha intensificado la regulación, con lo previsto en la Ley 1328 de 2009 artículos 3, 5, 7 y 9; Ley 1480 de 2011 artículo 23, Parágrafo 1o. del artículo 2 de la Ley 1748 de 2014 , y el Decreto 2071 de 2015, lo cierto es que la obligación de información clara y concreta previa al traslado se encuentra expresa en normas anteriores vigentes para la época en que se efectuó el traslado del demandante, sin distinguir que tal deber sólo se refiera a los casos de las personas que eran beneficiarias del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100. - Para ello baste citar, el artículo 13 en sus literales b) y k), el 106 y el 114 de la Ley 100, en concordancia con lo previsto en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y la modificación introducida con la Ley 795 de 2003, normas en las que se establece que la selección régimen se debe tomar de manera libre, espontánea y sin presiones como requisitos para poder afirmar su eficacia; así como la obligación de las AFP de suministrar a los usuarios la información necesaria para escoger las mejores opciones del mercado y tomar DECISIONES INFORMADAS. - Siendo, así las cosas, antes del traslado el usuario debe conocer la lógica del RAIS

obligación de las AFP de suministrar a los usuarios la información necesaria para escoger las mejores opciones del mercado y tomar DECISIONES INFORMADAS. - Siendo, así las cosas, antes del traslado el usuario debe conocer la lógica del RAIS y la esencia de su funcionamiento, sustentado en la capacidad efectiva del ahorro a lo largo de toda la vida para poder garantizar el derecho a una pensión. Y debe tener total claridad acerca de los aspectos relacionados no sólo con el monto y los requisitos de causa ción, sino la eventual opción de no acceder a ésta prestación. Todos estos aspectos deben ser expresamente informados, para que el usuario pueda efectuar la comparación con las disposiciones que regulan el derecho pensional a los afiliados en el Régimen de Prima Media. - En fin, significa entonces que la asesoría que debe brindar la Administradora de Pensiones en esa ETAPA PREVIA Y PREPARATORIA a la formalización de la información, no sólo debe ser completa y comprensible para el afiliado, sino que trasciende al “DEBER DEL BUEN CONSEJO” en los términos definidos por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en su precedente, deber que en los mismos términos fue acogido en el artículo 3 del Decreto 2071 de 2015, pues al mostrar con detalle las difer entes alternativas de la persona tras el análisis de su caso, mostrando los beneficios e inconvenientes de tomar la decisión de traslado, debe incluso ir más allá, para evitar que la persona tome una opción que claramente la perjudica. - Y en relación con l a carga probatoria, es claro que en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien

claramente la perjudica. - Y en relación con l a carga probatoria, es claro que en los tér