TSDJ MED SL - 05001310502320190105501-(05-04-2024)

TEMA: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - Nace como fruto del análisis de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto esta determinó que muchas personas en el país se trasladaron de un régimen a otro sin que haya existido una suficiente información por parte de la administradora de pensiones, provocando pérdida de sus derechos pensionales más beneficiosos. /

HECHOS: Solicita la demandante que tras la declaratoria de INEFICACIA y/o NULIDAD de la afiliación a las administradoras del RAIS se tenga como válidamente afiliada al régimen de prima media con prestación definida y sin solución de continuidad; y en consecuencia, se condene a PROTECCIÓN S.A. a devolver a Colpensiones los aportes en pensión realizados, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es con los rendimientos que se hubieren causado hasta la fecha de la transferencia. Consecuencialmente se ordene a COLPENSIONES validar los aportes que sean traslados por la AFP e incorporarlos en su historia laboral. (…) En la sentencia de primera instancia, el A quo declaró prósperas todas las pretensiones elevadas por la parte actora. (…) El problema jurídico a resolver en esta instancia, radica en determinar si es dable declarar la ineficacia de la afiliación de la demandante a la sociedad administradora de fondo de pensiones a través de la cual se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, analizando lo atinente a la aplicabilidad de lo que en torno al tema ha dispuesto la Corte Suprema de Justicia. En caso afirmativo , se determinará qué haberes le corresponde retornar a las AFP demandadas y si estos deben ser

de lo que en torno al tema ha dispuesto la Corte Suprema de Justicia. En caso afirmativo , se determinará qué haberes le corresponde retornar a las AFP demandadas y si estos deben ser indexados.

TESIS: (…) En la sentencia con radicado 31.989 de 2008, reiterada en las sentencias de radicación 31.314 del 09 de septiembre de 2008 y 33.083 del 22 de noviembre de 2011, la Corte abordó el estudio del asunto bajo el enfoque de la nulidad del acto, acontecida como consecuencia de un vicio en el consentimiento al suscribir los formularios de afiliación con los cuales se materializaba su traslado al RAIS, señalando que dicho consentimiento se afectó determinantemente por el engaño al que fueron sometidos por parte de los asesores de los Fondos de Pensiones demandados y que los llevó a tomar una decisión que iba contra sus intereses. Posición que mudó posteriormente, para adscribirse a lo que ha denominado la ineficacia, cuando adujo que solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo efi cacia en el traslado. (Sentencia con radicado 46.292 de 2014).(…) La Corte en sentencia 68.838 de 2019 es elocuente al manifestar que: De hecho, la regla

jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL194472017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta , comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. La mirada c ensora de la Corte sobre estos procedimientos de las AFP se ha ido ampliando, desde los afiliados que tenían el beneficio de transición o estaban próximos a pensionarse, hasta toda clase de afiliados. Este último fallo lo reafirma: Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a lavalidez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. (…) Por consiguiente, es claro que era a la administradora del RAIS y no a la parte actora, a la que le correspondía probar, como se indicó, que con antelación al diligenciamiento del formular io de traslado mediaba un consentimiento informado, el que en el caso aquí analizado se echó de menos. Ello aunado a que ninguna confesión podría desprenderse de la versión dada por el accionante, pues se insiste, ni siquiera le explicaron

informado, el que en el caso aquí analizado se echó de menos. Ello aunado a que ninguna confesión podría desprenderse de la versión dada por el accionante, pues se insiste, ni siquiera le explicaron las ventajas y desventajas de cada régimen. Visto, así las cosas, acogiendo los postulados sentados por nuestro órgano de cierre, se CONFIRMARÁ la decisión en este punto. (…) Por otro lado; se ACLARARÁ la sentencia en el sentido de que la orden de devolver las cuotas de l as cuotas de administración dada a PORVENIR S.A. incluye el tiempo en que permaneció afiliado el demandante a COLPATRIA y la orden dada a PROTECCIÓN se extiende al tiempo que se afilió a SANTANDER, fondos que fue fusionado con las hoy demandadas, pues de l o contrario Colpensiones no estaría recibiendo la totalidad del dinero que se debe retornar conforme es claro el precedente sentado por nuestro órgano de cierre. Recordemos que la Sala de Casación Laboral, de cara a los efectos de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, ha sido pacífica en que ello trae como consecuencia para el fon do de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, la devolución con cargo a sus propios recursos de los gastos de administración, razonam iento plasmado, entre otras, en la sentencia de radicación 85325 noviembre de 2020, cuando señaló que: “(…) genera, como consecuencia, la de retrotraer la situación al estado en que se encontraba como si el acto nunca hubiera existido, es decir, se debe hacer la ficción de que el traslado nunca ocurrió, lo que conlleva, por parte de las administradoras privadas, a trasladar a COLPENSIONES, el capital

si el acto nunca hubiera existido, es decir, se debe hacer la ficción de que el traslado nunca ocurrió, lo que conlleva, por parte de las administradoras privadas, a trasladar a COLPENSIONES, el capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, con los gastos de administración y comisiones con cargo a sus utilidades (al efecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de casación CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019)” (…)

M.P. ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA

FECHA: 05/04/2024

PROVIDENCIA: SENTENCIASALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO Medellín, cinco de abril de dos mil veinticuatro

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Proceso: APELA SENTENCIA

Demandante: ANA ELIZABETH MARTÍNEZ HERRERA

Demandado: COLPENSIONESPORVENIR S.A.- PROTECCIÓN S.A.-COLFONDOS S.A.

Radicado No.: 05001-31-05-023-2019-01055-01

Tema: Ineficacia traslado

Decisión: CONFIRMA Y ACLARA

La Sala Tercera de Decisión Laboral, conformada por los Magistrados MARÍA NANCY GARCÍA GARCÍA, LUZ AMPARO GÓMEZ ARÍSTIZABAL y como ponente ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A. contra la sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia.

ISAZA, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A. contra la sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia.

Se reconoce personería a la doctora KAREN SOFÍA SÁNCHEZ GONZÁLEZ identificada con c.c. 1.152.454.659de Medellín y T.P. N° 383.959 del C. S. de la J. para representar los intereses de PORVENIR, por estar adscrita a la sociedad GODOY CORDOBA ABOGADOS S.A.S., como consta en el certificado de existencia y representación legal que allegado, perso na jurídica que funge como apoderada judicial de la sociedad PORVENIR S.A. según escritura pública No. 1326 del 11 de mayo de 2022 de la Notaria 18 del Círculo de Bogotá.

El Magistrado del conocimiento, doctor ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA , en acatamiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, sometió a consideración de los restantes integrantes el proyecto aprobado en Sala virtual mediante ACTA 11 de discusión, que se adopta como sentencia, en los siguientes términos:

1. SÍNTESIS FÁCTICA y ANTECEDENTES

1.1. LO PRETENDIDO

Solicita la demandante que tras la declaratoria de INEFICACIA y/o NULIDAD de la afiliación a la s administradoras del RAIS se tenga como válidamente afiliad a al régimen de prima media conRadicado: 05001-31-05-023-2019-01055-01

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administradoras del RAIS se tenga como válidamente afiliad a al régimen de prima media conRadicado: 05001-31-05-023-2019-01055-01

Radicado interno: 24-004 2 prestación definida y sin solución de continuidad. Y en consecuencia se condene a P ROTECCIÓN S.A. a devolver a Colpensiones los aportes en pensión realizados, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseg uradora, con sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es con los rendimientos que se hubieren causado hasta la fecha de la transferencia. Consecuencialmente se ordene a COLPENSIONES validar los aportes que sean traslados por la AFP e incorporarlos en su historia laboral.

1.2. PARA FUNDAMENTAR SUS PRETENSIONES, EN SÍNTESIS, EXPUSO LOS SIGUIENTES

HECHOS:

 Que el 18 de enero de 1963 por lo que cumplió 57 años de edad el mismo día y mes de 2020.  Que se afilió al Régimen de Prima Media administrado por el ISS  Que en junio de 1995 se trasladó al régimen de Ahorro Individual a la AFP P ROTECCIÓN, momento en el que no le brindaron la información debida acerca de los efectos y consecuencias de su tras lado, pues únicamente los asesores le garantizaron que en el RAIS su pensión sería mejor y que su mesada sería cercana a los ingresos percibidos durante toda la vida laboral; sin embargo no se le hizo un comparativo entre ambos regímenes, ni estudio de su situación particular para analizar la conveniencia o no de su traslado, ni tampoco le indicaron cuales eran las variables

embargo no se le hizo un comparativo entre ambos regímenes, ni estudio de su situación particular para analizar la conveniencia o no de su traslado, ni tampoco le indicaron cuales eran las variables que se tenían en cuenta para determinar la fecha probable de pensión.  Que en julio de 1999 se trasladó a COLFONDOS S.A. y el 31 de julio de 2007 regresó nuevamente a PROTECCIÓN S.A., sin que entonces tampoco se le hubiera brindado la asesoría pertinente.  Que su IBL promedio es de $3.252.853, por lo que en el régimen de prima media su mesad pensional sería de aproximadamente $2.066.863, mientras que en el RAIS solo podría acceder a la garantía de pensión mínima a los 58 años de edad, según proyección que le realizó el fondo.  Que el 1º de febrero de 2019 solicitó a COLPENSIONES el traslado de régimen, obteniendo respuesta negativa.

1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Controvirtieron las entidades demandadas el derecho pretendido oponiéndose a las pretensiones de la demanda , con excepción de COLFONDOS S.A. quien se allanó a las pretensiones incoadas conforme al artículo 98 del C.G. del P.

Respecto a los hechos aceptaron los referentes a la fecha de nacimiento de la actora, su afiliación al ISS, el traslado al RAIS en 1995, la afiliación a COLFONDOS en 1999 y la solicitud presentada anteRadicado: 05001-31-05-023-2019-01055-01

Radicado interno: 24-004

3 Colpensiones ante la entidad a la cual se le dio respuesta negativa. De otro lado las AFP demandadas

Radicado interno: 24-004

3 Colpensiones ante la entidad a la cual se le dio respuesta negativa. De otro lado las AFP demandadas negaron el incumplimiento del deber de información, afirmando que al momento del traslado al actor se le explicaron todas las características del RAIS y las diferencias con el RPM, así como las ventajas y desventajas del Régimen de Ahorro Individual, por lo que su afiliación fue libre. Frente a los restantes hechos manifestaron que no le constan o se trata de apreciaciones subjetivas por lo que deberán ser probados.

1.4. DECISIÓN PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia proferida el 14 de noviembre de 2023, el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Medellín declaró la ineficacia de la afiliación al RAIS, advirtiendo que l a demandante había permanecido en el régimen de prima media sin solución de continuidad. CONDENÓ a PROTECCIÓN S.A, PORVENIR S.A y COLFONDOS S.A a que, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia trasladen con destino a COLPENSIONES el valor de la cuenta de ahorro individual de ANA ELIZABETH MARTINEZ HIGUERA incluidos los rendimientos financi eros, pero además de ello también las cuotas de administración, las primas previsionales y los porcentajes del Fondo de Garantía de Pensión Mínima debidamente indexados estos tres últimos rubros. Así mismo advirtió que las AFPs al momento de cumplir la orden impartida, deben remitir a COLPENSIONES la relación discriminada de los conceptos, con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

al momento de cumplir la orden impartida, deben remitir a COLPENSIONES la relación discriminada de los conceptos, con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

Igualmente CONDENÓ a COLPENSIONES a recibir las sumas que le sean giradas por CONDENÓ a PROTECCIÓN S.A, PORVENIR S.A y COLFONDOS S.A , convertirlos a semanas efectivamente cotizadas por el demandante, lo tenga por afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida sin solución de continuidad y actualice su historia laboral.

Finalmente condenó CONDENÓ a PROTECCIÓN S.A, PORVENIR S.A y COLFONDOS S.A a pagar las costas del proceso a favor de la demandante, fijando las agencias en derecho en la suma de 1 SMLMV a cargo de cada una.

Dentro del término concedido los apoderados de COLFONDOS y PORVENIR interpus ieron y sustentaron el recurso de apelación.

2. ARGUMENTOSRadicado: 05001-31-05-023-2019-01055-01

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2.1. DEL JUEZ PARA DECIDIR

La decisión se motivó en el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora del RAIS, en quién recaía la carga de acreditar la existencia de una asesoría clara, completa y veraz, lo que no ocurrió, sujetándose para el efecto en las sub-reglas sentadas en la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral.

2.2. RECURSO DE APELACIÓN

lo que no ocurrió, sujetándose para el efecto en las sub-reglas sentadas en la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral.

2.2. RECURSO DE APELACIÓN

2.2.1. APELACIÓN COLFONDOS S.A.

Manifestó que la AFP siempre ha garantizado a sus afiliados la protección del derecho a la información, siendo la misma clara, precisa y veraz de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, en la que se ex presa el funcionamiento, características y requisitos del Régimen de Ahorro Individual poniendo de presente las implicaciones de su traslado y los requisitos para pensionarse en dicho régimen de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley 1 00 de 1993, por lo que la decisión de suscribir el formulario de afiliación con COLFONDOS fue producto de una decisión libre, espontanea e informada, además la AFP siempre garantizó el derecho de retracto sin que la parte actora ejerciera esa facultad, lo que debe valorarse como negligencia de su parte, por lo que debe revocarse la declaratoria de ineficacia del traslado.

De otro lado adujo que el artículo 113 de la Ley 100 de 1993 establece cuales son los dineros que se deben trasladar cuando existe cambio de régimen, esto es, el saldo de la cuenta de ahorro individual incluidos los rendimientos, lo que impide que legalmente se pueda ordenar la devolución de sumas diferentes a estos conceptos, por lo que no es procedente la orden de volver otras sumas pues generaría un enriquecimiento sin causa a favor de Colpensiones, como lo ha indicado también la Superintendencia Financiera en concepto radicado 2019-0152209003 del 17 de enero de 2020.

generaría un enriquecimiento sin causa a favor de Colpensiones, como lo ha indicado también la Superintendencia Financiera en concepto radicado 2019-0152209003 del 17 de enero de 2020.

Finalmente indicó que COLPENSIONES cumplió con la carga de demostrar la información que se dio a la actora al allegar los documentos que tenía en su poder para demostrar que la vinculación a dicho fondo fue de manera libre y voluntaria, lo que se acredita no solo con el formulario de afiliación, sino con la conducta de la parte en el RAIS al haber traslados entre administradoras del mismo régimen y permanecer en el mismo más de 20 años sin haberse pasado oportunamente al Régimen de Ahorro Individual, es decir, antes de que le faltaran 10 años para cumplir la edad o en el año de gracia otorgado por la Ley 797 de 2003.Radicado: 05001-31-05-023-2019-01055-01

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2.2.2. APELACIÓN PORVENIR

Señaló que no es procedente la declaratoria de la ineficacia del traslado al RAIS pues si bien existe un precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia, esta corporación ha indicado que el mismo no se puede aplicar de forma homogénea a todos los procesos donde se solicite la ineficacia de la afiliación, sino que en efecto debe existir una similitud en las circunstancias fácticas de cada caso, situación que no se da en el presente asunto, pues la demandante realizó válidamente su traslado al RAIS de manera voluntaria y sin presiones, recibiendo la información de acuerdo a la normatividad vigente a la fecha, además independiente de la información brindada por la AFP, las características,

RAIS de manera voluntaria y sin presiones, recibiendo la información de acuerdo a la normatividad vigente a la fecha, además independiente de la información brindada por la AFP, las características, condiciones, ventajas y desventajas del régimen estaban contempladas en la Ley 100 de 1993, por lo que ella pudo validar en cualquier momento la información que le fue dada por las AFP.

De otro lado adujo que al declararse la ineficacia el efecto de la misma es que las cosas vuelvan a su estado inicial, por lo que los recursos que se trasladen como rendimientos deben corresponden a los que se hubieren generado en las reservas del ISS y no los que se generaron en el RAIS, por el contrario en aplicación de las restituciones mutuas si se trasladan los frutos que generó el bien administrado debe reconocerse los gastos en que incurrió la administradora para la obtención de lo mismo, es decir que la AFP no debe devolver los gastos de administración y las primas previsionales.

Así mismo solicitó se revoque la condena a la indexación en la medida que se dispuso la devo lución de los rendimientos del capital que se encontraba en la cuenta de ahorro individual de la demandante, como lo han venido señalando los Tribunales Superiores de Cundinamarca y de Cali.

2.3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Presentaron alegatos COLFONDOS, PORVEN IR y COLPENSIONES reiterando los argumentos esbozados en la contestación de la d emanda y el recurso de apelación, en el sentido que no es procedente la declaratoria de ineficacia de traslado, dado que las AFP cumplieron con el deber de información de acuerdo a la normatividad de la época y el traslado de la actora fue libre y voluntario,

procedente la declaratoria de ineficacia de traslado, dado que las AFP cumplieron con el deber de información de acuerdo a la normatividad de la época y el traslado de la actora fue libre y voluntario, sin que puedan exigírsele cargas impuestas por normas posteriores.

Así mismo las PORVENIR y COLFONDOS insistieron que no es procedente la condena a reintegrar las cuotas de administración, las primas previsionales y porcentajes del Fondo de Garantía de Pensión Mínima debidamente indexados, dado que se está condenando al traslado de los rendimientos que generó la cuenta de ahorro individual y que y que los efecto s jurídicos que se causan tras la declaratoria de ineficacia son los propios del concepto de las restituciones mutuas, es en ese sentidoRadicado: 05001-31-05-023-2019-01055-01

Radicado interno: 24-004 6 que, no es posible que se condene a una indexación de los valores ordenados a trasladar, pues dado que dicho detrimento que sufre el valor económico de los aportes se busca reponer con la indexación, el mismo se compensaría con el traslado de unos rendimientos, que en ocasión estos últimos a los efectos de unas restituciones mutuas, nunca debieron existir. Por su parte COL PENSIONES adujo que ,fue un tercero ajeno al contrato celebrado entre el demandante y las AFPS PRIVADAS, por lo cual solicito respetuosamente no haya condena alguna para la entidad que represento, como también solicito de manera respetuosa ORDENAR a PROTECCIÓN SA a entregar a Colpensiones el total de los valores cotizados y/o depositados en la cuenta de ahorro individual del demandante, tales como

solicito de manera respetuosa ORDENAR a PROTECCIÓN SA a entregar a Colpensiones el total de los valores cotizados y/o depositados en la cuenta de ahorro individual del demandante, tales como cotizaciones, bonos pensionales, títulos pensionales, rendimientos, intereses y cualquier otro concepto.

3. DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO EN ESTA INSTANCIA

De acuerdo con lo planteado en el recurso de alzada, se establecerá si es dable declarar la ineficacia de la afiliación de la demandante a la sociedad administradora de fondo de pensiones a través de l a cual se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, analizando lo atinente a la aplicabilidad de lo que en torno al tema ha dispuesto la Corte Suprema de Justicia. En caso afirmativo se determinará qué haberes le corresponde retornar a las AFP demandadas y si estos deben ser indexados.

Así mismo, conforme lo señalado por nuestro órgano de cierre, se examinará en grado jurisdiccional de consulta aquellos aspectos que pese a ser adversos Colpensiones, no fueron objeto del recurso de apelación, al ser el Estado garante dicha entidad conforme lo normado en el art. 69 del CPT y la SS, disposición en virtud de la cual se faculta a este órgano a adicionar, aclarar y/o modificar la providencia en los ítems que resulten necesarios.

4. CONSIDERACIONES

A juicio de esta Magistratura, el corpus argumentativo que ha construido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para este asunto de la ineficacia de los traslados, se ha ido ampliando con el

4. CONSIDERACIONES

A juicio de esta Magistratura, el corpus argumentativo que ha construido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para este asunto de la ineficacia de los traslados, se ha ido ampliando con el paso de los años. Es así como en la sentencia con radicado 31.989 de 2008 , reiterada en las sentencias de radicación 31.314 del 09 de septiembre de 2008 y 33.083 del 22 de noviembre de 2011, la Corte abordó el estudio del asunto bajo el enfoque de la nulidad del acto, acontecida como consecuencia de un vicio en el consentimiento al suscribir los formularios de afiliación con los cuales se materializaba su traslado al RAIS, señalando que dicho consentimiento se afectóRadicado: 05001-31-05-023-2019-01055-01

Radicado interno: 24-004 7 determinantemente por el engaño al que fueron sometidos por parte de los asesores de los Fondos de Pensiones demandados y que los llevó a tomar una decisión que iba contra sus intereses.

Posición que mudó posteriormente, para adscribirse a lo que ha denominado la ineficacia, cuando adujo que solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado. (Sentencia con radicado 46.292 de 2014).

Desde un comienzo, la tesis de la ineficacia se ha apoyado en dos disposiciones normativas

(Sentencia con radicado 46.292 de 2014).

Desde un comienzo, la tesis de la ineficacia se ha apoyado en dos disposiciones normativas contenidas en la Ley 100 de 1993: el literal b) del artículo 13, que señala el carácter libre y voluntario de la elección del respectivo régimen y las posibles sanciones para quien atente contra ese derecho; y el artículo 271, donde se establecen las respectivas sanciones para quienes coarten esa libre selección al afiliarse y se indica que la misma quedará sin efecto.

Al desecharse la vía de la nulidad, ya NO es preciso acudir a lo normado en el art. 1750 del Código Civil, que contempla el plazo de cuatro años para interponer la acción de rescisión por nulidad relativa, ni tampoco r esultó posible que con la re -asesoría que los Fondos privados brindaban en muchas ocasiones, se pudiera convalidar ese traslado original.

Por las consecuencias que la Sala Laboral ha derivado de la ineficacia de los traslados al RAIS, resulta claro que ha optado por la ineficacia por inexistencia del acto jurídico, en este caso, por la ausencia total de consentimiento al momento de la afiliación o del traslado, siendo ese consentimiento un elemento de la esencia del negocio.

Punto en que la jurisprudencia del trabajo se ha explayado en razones para explicar cómo en los casos donde ha prosperado la declaratoria de la ineficacia, se ha estado en ausencia de un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes que aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al

informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes que aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. (Sentencia con radicado 68838 de mayo de 2019). Lo cual en ningún caso puede subsanarse con la firma en señal de aceptación en un formato previamente determinado por la AFP.

Ese deber de información ha estado presente desde la creación del Sistema de Seg uridad Social Integral en Colombia. E incluso desde antes. En efecto, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículoRadicado: 05001-31-05-023-2019-01055-01

Radicado interno: 24-004 8 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opcione s del mercado».

La propia corte, en la sentencia 68.838, multireferenciada, elabora un cuadro que intenta mostrar la evolución normativa en la materia. Así:

Se exige entonces una índole de consentimiento tan específico por parte de un afiliado, que una mínima variación en el proceso de asesoría comporta la declaración de que hubo ausencia total de consentimiento y, por lo mismo, ineficacia por inexistencia del acto jurídico.

mínima variación en el proceso de asesoría comporta la declaración de que hubo ausencia total de consentimiento y, por lo mismo, ineficacia por inexistencia del acto jurídico.

Pero, además, al invertirse la carga de la prueba, le basta al actor afirmar que no obtuvo la información adecuada cuando transitó entre los regímenes, para que sea el fondo de pension es el que deba desplegar la actividad probatoria necesaria para demostrar ese cabal acompañamiento. En tal sentido, se insiste, ni el paso del tiempo impide accionar contra un acto que no existió ni la oportuna reasesoría, cuando ella se presenta, puede sanear lo que feneció al nacer.

Un párrafo de la pluricitada sentencia 68.838 de 2019 es elocuente:

De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136 -2014, CSJ SL19447 -2017, CSJ SL4964 -2018, CSJ SL4989 -2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información

ETAPA EN LA

QUE SE

ENCONTRABA

LA DEMANDANTE Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993

Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información

ETAPA EN LA

QUE SE

ENCONTRABA

LA DEMANDANTE Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionale s, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afili