TSDJ MED SL - 05001310502320210003201-(11-04-2024)

TEMA: INEFICACIA DEL TRASLADO AL RÉGIMEN PENSIONAL - cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica, la consecuencia jurídica siempre es la misma, es decir, declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás. / HECHOS: La acción judicial está dirigida a que se declare la ineficacia de su traslado al régimen pensional de ahorro individual con solidaridad, ordenando su retorno al régimen pensional de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones. En primera instancia se declaro que se encuentra afiliada al RPM sin solución de continuidad, condenando a Protección S.A., Colfondos S.A. y Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones, el valor de la cuenta de ahorro individual, y se ordenó a Colpensiones, a recibir las anteriores sumas de dinero, convertirlas en semanas efectivamente cotizadas, y tener por afiliada a la demandante en el RPM sin solución de continuidad, esto debido a que corresponde al fondo privado brindar una debida asesoría . Le corresponde a la Sal a determinar en virtud del recurso de apelación si la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad es ineficaz.

TESIS: (…) La jurisprudencia de la SCL de la Corte Suprema de Justicia, a partir de la sentencia SL12136-2014 del 03 de septiembre de 2014, abandonando el concepto de nulidad del traslado, precisó que la omisión en la debida asesoría de las AFP al momento del referido traslado lo convierte en ineficaz, por violentar la exigencia del literal b) del artículo 13 de Ley 100 de 1993, sobre la

precisó que la omisión en la debida asesoría de las AFP al momento del referido traslado lo convierte en ineficaz, por violentar la exigencia del literal b) del artículo 13 de Ley 100 de 1993, sobre la obligatoriedad de que tal manifestación de traslado fuera libre y voluntaria y contempló que de no ser así, la afiliación respectiva quedaría sin efecto y podría realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajad or. (…) SL1689-2019. La Corte fijó unas conclusiones jurisprudenciales en torno al tema de la ineficacia del traslado de régimen pensional, las que se resumen de la siguiente manera: 1. Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. primeramente, con un deber de información necesaria (en vigencia de los decretos 663 de 1993 y 720 de 1994), luego de asesoría y buen consejo (en vigencia de la Ley 1328 de 2009 y el decreto 2241 de 2010), y finalmente de doble asesoría (en vigencia de la Ley 1748 de 2014 y el decreto 2071 de 2015) 2. La simple constancia del consentimiento informado vertido en el formulario de afiliación, es insuficiente para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acredita un consentimiento, pero no que haya sido informado. 3. La carga de la prueba de demostrar que el afiliado recibió la información debida, veraz y suficiente cuando se afilió, le corresponde a la AFP. 4. El precedente de la CSJ en torno a la

informado. 3. La carga de la prueba de demostrar que el afiliado recibió la información debida, veraz y suficiente cuando se afilió, le corresponde a la AFP. 4. El precedente de la CSJ en torno a la ineficacia del traslado no aplica sólo a los casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional, o contar con una expectativa pensional o derecho a la transición del art. 36 de la ley 100 de 1993, sino en todos los casos de incumplimiento del deber de información. (…) CSJ SC3201 -2018. Ha explicado la Corte Suprema de Justicia que las consecuencias prácticas de la ineficacia son idénticas a las de la nulidad, señalando la Sala Civil de la alta Corporación que: «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás». (…) SL1688-2019, en la que precisó: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, contodos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos

que se hubieren causado. “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos p or la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. “Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada. (…) SL1689-2019. En cuanto a la excepción de PRESCRIPCIÓN formulada por las demandadas al dar respuesta a la demanda, se tiene que, bajo la óptica jurisprudencial de la ineficacia del traslado de régimen introducido por la SCL de la CSJ, al concluirse que el acto jurídico de traslado de régimen nunca nació a la vida jurídica, no es procedente aplicar la prescripción, conforme puntualmente lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia. (…) Finalmente se confirma sentencia de primera instancia se aclara y precisa que Protección S.A., debe devolver a Colpensiones, la totalidad de los aportes pensionales

la Corte Suprema de Justicia. (…) Finalmente se confirma sentencia de primera instancia se aclara y precisa que Protección S.A., debe devolver a Colpensiones, la totalidad de los aportes pensionales o cotizaciones que recibió con motivo de la afiliación de la actora, sin descuento de ninguna índole; asimismo, Colfondos S.A. y Porvenir S.A. deben devolver a Colpensiones de manera indexada, los gastos o cuotas de administración incluido el porcentaje de los seguros previsionales, reaseguro Fogafín, y fondo de garantía de pensión mínima, es decir, el porcentaje de la cotización que no consignó en la cuenta de ahorro pensional de la actora, durante el tiempo que estuvo afiliada a estas AFP.

M.P: FRANCISCO ARANGO TORRES

FECHA: 11/04/2024

PROVIDENCIA: SENTENCIAREPÚBLICA DE COLOMBIA

SALA DE DECISIÓN LABORAL

AFP.

M.P: FRANCISCO ARANGO TORRES

FECHA: 11/04/2024

PROVIDENCIA: SENTENCIAREPÚBLICA DE COLOMBIA SALA DE DECISIÓN LABORAL El once (11) de abril de dos mil veinticuatro (2024), la SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, procede a proferir sentencia de segunda instancia, en el presente proceso ordinario laboral promovido por la señora LILIANA GUARÍN CARDONA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES (en adelante COLPENSIONES), la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. (en adelante COLFONDOS S.A.), la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (en adelante PROTECCIÓN S.A.), Y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (en adelante PORVENIR S.A.) tramitado bajo el radicado No. 05001-31-05-023-2021-00032-01.

AUTO De conformidad con el memorial de sustitución de poder, allegado vía correo electrónico junto con los alegatos de conclusión de segunda instancia por parte de la sociedad GÓMEZ MEZA & ASOCIADOS S.A.S., quien representa judicialmente los intereses de Colfondos S.A. en este proceso, se procede a reconocer personería a la abogada MARÍA CAMILA CASTILLO PUENTES, portadora de la T.P. 330.044 del C. S. de la Judicatura, para que represente a COLFONDOS S.A. en este proceso como apoderada.

El magistrado del conocimiento, Dr. FRANCISCO ARANGO TORRES, declaró abierto el acto y previa deliberación sobre el asunto, la Sala adoptó el proyecto presentado por el ponente, el cual quedó concebido en los siguientes términos:

1. ANTECEDENTES: La demandante pretende con la presente acción judicial, que se declare la ineficacia de su traslado al régimen pensional de ahorro individual con solidaridad (en adelantePROCESO ORDINARIO LABORAL LILIANA GUARIN CARDONA Vs COLPENSIONES, COLFONDOS S.A., PROTECCIÓN S.A. Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05001-31-05-023-2021-00032-01

2 RAIS), ordenando su retorno al régimen pensional de prima media con prestación definida (en adelante RPM) administrado por Colpensiones.

2 RAIS), ordenando su retorno al régimen pensional de prima media con prestación definida (en adelante RPM) administrado por Colpensiones. Como fundamento fáctico de sus pretensiones relata la actora, que nació el 21 de enero de 1963, y que se encontraba afiliada al ISS hoy COLPENSIONES para los riesgos de IVM, trasladándose por primera vez al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado en su momento por COLFONDOS S.A. en marzo de 1996, y posteriormente realizó dos traslados más de régimen, en noviembre de 1997 a PROTECCIÓN S.A. y el último en noviembre de 1998 a PORVENIR S.A. Aduce que su traslado de régimen obedeció a una asesoría irregular, en la cual se le informó que el RPM se extinguiría y que en el RAIS podría pensionarse de manera anticipada con una mesada superior a la que podría obtener en el ISS. Añade que estas AFP no le mencionaron las ventajas ni desventajas de trasladarse e inclusive se le omitió información importante como cuánto debía ser el saldo que tenía que reunir en su cuenta para pensionarse antes de la edad establecida y acerca del impedimento de regresar al RPM una vez cumpliera los 47 años. Expresa que su mesada pensional se vería considerablemente afectada en caso de pensionarse en el RAIS, pues es notablemente diferente a la mesada pensional que recibiría en el RPM.

2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA: El a quo despachó favorablemente las pretensiones de la demanda, declarando la ineficacia del traslado de la demandante del RAIS al RPM, declarando que se encuentra afiliada al RPM sin solución de continuidad, condenando a PROTECCIÓN S.A., COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, el valor de la cuenta de ahorro individual con los rendimientos, incluyendo cuotas de administración, primas previsionales y los porcentajes del fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados estos tres últimos rubros, debiendo remitir a COLPENSIONES la relación discriminada de los conceptos con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los IBC, aportes, y demás relación importante que lo justifique. En cuanto a COLPENSIONES, le ordenó recibir las anteriores sumas de dinero, convertirlas en semanas efectivamente cotizadas, y tener por afiliada a la demandante en el RPM sin solución de continuidad.PROCESO ORDINARIO LABORAL LILIANA GUARIN CARDONA Vs COLPENSIONES, COLFONDOS S.A., PROTECCIÓN S.A. Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05001-31-05-023-2021-00032-01

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3 Para fulminar condena, el juez de instancia indicó que corresponde al fondo privado brindar una debida asesoría, lo cual es una obligación insoslayable porque hace parte de la esencia del acto jurídico de traslado, relacionado con la validez y efectos jurídicos que pueda producir; existiendo al respecto toda una línea jurisprudencial decantada de la Corte Suprema de Justicia; además que el formulario de afiliación no denota un proceso serio, cabal y absoluto en el suministro de la información, debiendo existir un proceso real y material de esta obligación. Señala que la demandante no confesó en el interrogatorio de parte ninguna situación que denote que existió asesoría, acompañamiento y cumplimiento del deber y obligación de los fondos, en el marco del buen del buen consejo, esto es, llegando incluso a desanimar a la persona. Indicó que, de la revisión integral de las pruebas, COLFONDOS S.A., PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. no acreditaron el suministro de información suficiente, resultando ineficaz la vinculación al RAIS. Finalmente, declaró no probadas las excepciones propuestas por las demandadas y condenó en costas a PROTECCIÓN S.A., COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A. en la suma de 1 SMLMV para el año 2024 como agencias en derecho, a cargo de cada una de estas administradoras.

3. DEL RECURSO DE APELACIÓN: El apoderado de COLFONDOS S.A. inconforme con la decisión la apela, manifestando que la demandante realizó el cambio de régimen de forma libre y voluntaria, en el cual se le brindó la información oportuna y completa como se asevera con la suscripción y firma del formulario de afiliación. Asimismo, señaló que el artículo 113, literal b, de la Ley 100 de 1993, menciona cuáles son los dineros que se deben trasladar cuando existe cambio de régimen y estos son el saldo de la cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos que se hayan producido dentro de la misma, lo que impide que legalmente se puedan devolver sumas de dinero diferentes a las referidas en esta norma, en consecuencia, no se debe ordenar la devolución de sumas diferentes a las indicadas en el citado artículo, por cuanto, ningún otro valor está destinado a financiar la prestación del afiliado, por lo que condenar a pagar valores adicionales se considera un enriquecimiento sin causa a favor bien sea de la demandante o de la administradora del RPM.PROCESO ORDINARIO LABORAL LILIANA GUARIN CARDONA Vs COLPENSIONES, COLFONDOS S.A., PROTECCIÓN S.A. Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05001-31-05-023-2021-00032-01

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Del mismo modo, expresa que determinar que se deban reintegrar los gastos de administración o las primas de seguros es tanto como ordenarle a una compañía de seguros que, si no se presenta el siniestro amparado, devuelva el valor de la póliza. Con respecto a las cuotas de administración, trajo a colación concepto del 17 de enero de 2020 de la Superintendencia Financiera, en el cual se indicó de forma expresa que, en el caso de proceder la nulidad e ineficacia del traslado, las únicas sumas a retornar son los aportes y rendimientos que reposan en la cuenta de ahorro individual, sin que proceda la devolución de la prima de seguro previsional en consideración a que la compañía aseguradora cumplió con el deber contractual de mantener la cobertura durante la vigencia de la póliza, ni tampoco la comisión de administración. En este orden de ideas, los gastos de administración y primas de seguros no han de corresponder a valores que pertenecen a los afiliados en ninguno de los regímenes pensionales, pues no financian la prestación de vejez y no son parte de ella, razón de peso para descartar su imprescriptibilidad, ya que, si están sujetos al fenómeno de la prescripción. Por otra parte, expresa que el juez dejó pasar situaciones relevantes para el proceso, como el hecho de que la demandante no brindó una información precisa de cómo sucedió la asesoría y cual información le brindaron los fondos al momento de tramitar su traslado, dejando en duda el hecho de que estas asesorías no se le brindaran. Menciona que, si bien es cierto que la jurisprudencia ha establecido que

el formulario de afiliación por sí mismo no constituye prueba de que se haya entregado la información completa y oportuna, no quiere decir que la misma no sea una prueba, y esta se debe analizar en conjunto con las demás pruebas. Enuncia que al realizar un análisis del formulario de afiliación como del juramento que realizó la demandante en el mismo al momento de firmarlo, constituye obviamente una prueba de su aceptación por parte de ella en su momento y analizada en conjunto con las demás pruebas, no se logra establecer que las AFP incumplieran con su deber de información y de buen consejo. Acorde con lo anterior, solicita que sea revocada en su totalidad el fallo emitido en primera instancia y en su lugar se absuelva a esta AFP de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, incluyendo las costas.

4. DE LOS ALEGATOS EN ESTA INSTANCIA:PROCESO ORDINARIO LABORAL LILIANA GUARIN CARDONA Vs COLPENSIONES, COLFONDOS S.A., PROTECCIÓN S.A. Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05001-31-05-023-2021-00032-01

5 Corrido el traslado para alegar en esta instancia, las apoderadas de COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. Y PORVENIR S.A. presentaron escritos de alegatos, anotando resumidamente lo siguiente:

ALEGATOS DE COLPENSIONES. “En cuanto a la pretensión de declarar la nulidad o ineficacia del traslado y reactivar la afiliación de la demandante al régimen de prima media con prestación definida, solicito respetuosamente al Honorable Tribunal Superior de Medellín - Sala Laboral, tener presente al momento de proferir la sentencia, lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en donde se estableció el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional colombiano, con el cual se establecen dos dimensiones de la seguridad social; por un lado, la concibió como un derecho constitucional fundamental y por el otro, como un servicio público de carácter obligatorio; el cual se debe prestar bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en aras a la materialización de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, entre otros. Ahora, en cuanto al tema de la información brindada por el fondo al momento de realizar el traslado sería prudente entrar a valorar la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la materialización del traslado y no imponerles a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen. Finalmente, solicitó que se ordene a los fondos a entregar a Colpensiones el total de los valores cotizados y/o depositados en la cuenta de ahorro individual del demandante, tales como cotizaciones, bonos pensionales, títulos pensionales, rendimientos, intereses y cualquier otro concepto a consideración del despacho. Así mismo la devolución de todos los aportes,

las AFPS PRIVADAS, reporten también los archivos planos idóneos ante ASOFONDOS para el respectivo cargué de las historias laborales de quienes se trasladan bajo esta modalidad, para verificar dicha información y estos reportes son enviados tiempo después de la devolución de los aportes, imposibilitando así, el cumplimiento a cabalidad de lo ordenado judicialmente.

ALEGATOS DE COLFONDOS S.A. 1. DE LA INEFICACIA DEL TRASLADOPROCESO ORDINARIO LABORAL LILIANA GUARIN CARDONA Vs COLPENSIONES, COLFONDOS S.A., PROTECCIÓN S.A. Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05001-31-05-023-2021-00032-01 6

En este asunto no se alegó́ y menos probó, los eventos previstos en el artículo 1741 del Código Civil, para declarar la nulidad absoluta o siquiera relativa del acto jurídico del traslado, lo que conduce a que este acto goce de plena validez. Esta norma, claramente prevé́ que cuando existe: a) objeto o causa ilícita: b) omisión de alguno de los requisitos que prescriben las leyes para el valor de estos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan; c) cuando lo celebra una persona absolutamente incapaz, el negocio jurídico o el contrato está viciado de nulidad absoluta. Advierte esta disposición que, cualquier otra irregularidad produce una nulidad relativa. De otra parte, si lo que se pretende es declarar la ineficacia que prevé el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, esta norma sin lugar a interpretaciones distintas establece que cualquier persona natural o jurídica, que hubiera realizado actos atentatorios contra el libre derecho de elección del afiliado, se haría acreedor a una multa ADMINISTRATIVA impuesta por el Ministerio de Trabajo. Si bien menciona que, quedará sin efecto la afiliación, no hace referencia si quiera por aproximación a lo dispuesto en los artículos 1740 y subsiguientes, por un principio básico de derecho, cual es el de la inescindibilidad de las normas, que impide acudir en forma indiscriminada a diferentes disposiciones legales para resolver un asunto en concreto. Preciso es mencionar que, el único artículo que refiere a la Ineficacia de pleno derecho de un acto jurídico

es el artículo 897 del Código de Comercio, cuando “un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial. Pese a lo diáfano de las normas, la H. Corte Suprema de Justicia realiza una mixtura para poder resolver las ineficacias de los traslados de régimen pensional, por cuanto acude a normas propias del sistema general de pensiones -artículo 271 de la Ley 100 de 1993para decir que el acto jurídico de traslado es ineficaz, pese a que nada dice este norma al respecto y, para establecer los efectos de esta “ineficacia”, acude a disposiciones del Código Civil, sin igualmente tener en cuenta que este compendio normativo consagra los presupuestos para que se declare la nulidad de un acto o contrato y no la ineficacia del traslado pensional. En este asunto, NINGUNO DE ESTOS PRESUPUESTOS LEGALES, SE ALEGARON NI MENOS RESULTARON DEMOSTRADOS EN EL PROCESO, pues obligatorio es mencionar que el formulario de afiliación suscrito por la parte actora, es un documento público que se presume auténtico según los arts. 243 y 244 del CGP y el parágrafo del art. 54A del CPT, que además contiene la declaración de que trata el artículo 114 dePROCESO ORDINARIO LABORAL LILIANA GUARIN CARDONA Vs COLPENSIONES, COLFONDOS S.A., PROTECCIÓN S.A. Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05001-31-05-023-2021-00032-01

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la 100 de 1993, esto es que, la selección fue libre, espontánea y sin presiones, sumado a que el referido documento no fue tachado, ni desconocido como lo disponen los artículos 246 y 272 respectivamente del Código General del Proceso, por lo que probatoriamente no es dable restarle valor y menos desconocerlo. Ahora, como quiera que se descarta la existencia de un presupuesto para declarar la nulidad absoluta del acto jurídico, en tanto no suscribió́ el formulario como incapaz absoluto, de presentarse alguna irregularidad distinta, la misma estaría saneada conforme lo indican los artículos 1742 y 1743 del citado código, esto es, por la ratificación tácita de la parte demandante, al permitir durante todo el tiempo de permanencia en el régimen privado, el descuento del aporte con destino al régimen privado. Cabe resaltar que, a la parte actora también le asistía el deber de estar informada y cerciorarse sobre los servicios que deseaba contratar o utilizar, luego, tenía la obligación de indagar sobre las características, condiciones generales y restricciones al querer trasladarse de régimen pensional con mi representada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS., teniendo también la obligación de exigir las explicaciones verbales o escritas necesarias, precisas y suficientes que le posibilitaran la toma de decisiones informadas. 2. DEL DERECHO DE RETRACTO COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS., como Administradora de Fondo de Pensión, siempre le GARANTIZÓ a la parte demandante la posibilidad de retornar al régimen de prima media y además, dispuso los canales de comunicación suficientes para permitirle

a la actora conocer las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, referentes al funcionamiento, características y requisitos del régimen de ahorro individual con solidaridad, poniendo de presente las implicaciones de su traslado y los requisitos para pensionarse bajo el régimen de ahorro individual de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la misma Ley, como dispuso inicialmente el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994, sin que ejerciera esta facultad, lo que debe valorarse como negligencia de su parte. 3. DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA La señora LILIANA GUARÍN CARDONA, luego de recibir la información necesaria y suficiente, que pudo comparar con el conocimiento que tenía del RPMPD, decidió escoger el régimen de ahorro individual, hecho que se materializó con la suscripción del formulario de afiliación con mi representada, documento que se presume auténticoPROCESO ORDINARIO LABORAL LILIANA GUARIN CARDONA Vs COLPENSIONES, COLFONDOS S.A., PROTECCIÓN S.A. Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05001-31-05-023-2021-00032-01

8 en los términos del artículo 114 de la Ley 100 de 1993, los artículos 243 y 244 del Código General del Proceso y el parágrafo 54 del CPT.

4. DE LA DIFERENCIA LEGAL DE LA INEFICACIA Y LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS Y SUS EFECTOS. De la mayor relevancia es, no confundir la ineficacia de un acto jurídico con la nulidad absoluta, como de manera general se hace, en la medida que: “Bajo el concepto de ineficacia en sentido amplio suelen agruparse diferentes reacciones del ordenamiento respecto de ciertas manifestaciones de la voluntad defectuosas u obstaculizadas por diferentes causas. Dicha categoría general comprende entonces fenómenos tan diferentes como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa, la ineficacia de pleno derecho y la inoponibilidad.” Luego, “la ineficacia en sentido estricto se presenta en aquellos casos en los cuales la ley, por razones de diferente naturaleza, ha previsto que el acto no debe producir efectos de ninguna naturaleza sin que sea necesario la existencia de una declaración judicial en ese sentido”.

Ahora, en el caso hipotético de considerar que el negocio jurídico celebrado entre las partes no tuvo validez, no puede olvidarse que, el artículo 113, literal b) de la Ley 100 de 1993, menciona cuáles son los dineros que se deben trasladar cuando existe el cambio de régimen, esto es “el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos (…)”, lo que impide que legalmente se pueda ordenar la devolución de sumas diferentes a las referidas en esta norma. Y es que, en virtud del artículo 1746, la regla general de la nulidad judicialmente pronunciada es que da a las partes el derecho a ser restituidas las cosas “al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el negocio o contrato nulo, establece una serie de excepciones o pautas.

5. DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LA H. SALA LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SOBRE LA INEXISTENCIA DEL ACTO JURÍDICO DE TRASLADO PENSIONAL En forma reiterada la Sala de Casación Laboral ha explicado que, los efectos de declarar la ineficacia del traslado pensional se insisten no existe norma que prevea tal situación, ya que lo más aproximado es la ineficacia de la afiliación con las sanciones administrativas que prevé el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, es hacer la ficción de que el acto jurídico de traslado jamás existió.PROCESO ORDINARIO LABORAL LILIANA GUARIN CARDONA Vs COLPENSIONES, COLFONDOS S.A., PROTECCIÓN S.A. Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05001-31-05-023-2021-00032-01

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De manera que, una construcción lógica y congruente es que, si el acto jurídico del traslado no existió porque el afiliado JAMÁS dejó de pertenecer al RPMPD, se debe ordenar en esta clase de procesos, la devolución de los aportes con los rendimientos que ese sistema le produciría al afiliado, pues entenderlo de otra manera es contrariar nuevamente lo dispuesto en las normas referentes a los efectos de la ineficacia de los actos jurídicos. Basta leer apartes de la mentada sentencia SL1637-2022 Radicación n.° 89208, en cuanto a que se “activa la afiliación”, para concluir razonablemente que, se traslada el valor de los aportes con los rendimientos que se hubieran causado en el RPMPD. Así lo manifestó: “Importa resaltar que la fuente constitucional para tales declaratorias, cuando ellas sean procedentes, resulta ser el artículo 48 de la CP que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la afiliación, percibir las sumas trasladadas por la AFP y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del RPM, (…)” Negrillas fuera de texto. Y lo expuesto en la decisión CSJ SL2877-2020: “(…) “Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que

debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tael sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia.”

6. DE LA BUENA O MALA FE DE LAS PARTES EN LAS RESTITUCIONES MUTUAS De acuerdo con el artículo 1746, “(…) En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo”.PROCESO ORDINARIO LABORAL LILIANA GUARIN CARDONA Vs COLPENSIONES, COLFONDOS S.A., PROTECCIÓN S.A. Y PORVENIR S.A. RADICADO: