TSDJ MED SL - 05001310502420210017301-(05-04-2024)

TEMA: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - Nace como fruto del análisis de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto esta determinó que muchas personas en el país se trasladaron de un régimen a otro sin que haya existido una suficiente información por parte de la administradora de pensiones, provocando perdida de sus derechos pensionales más beneficiosos. /

HECHOS: Solicita el demandante que tras la declaratoria de INEFICACIA de la afiliación a las administradoras del RAIS se tenga como válidamente afiliado al régimen de prima media con prestación definida y sin solución de continuidad. Y en consecuencia se condene a PROTECCIÓN S.A. a trasladar todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual del señor FEDERICO VÉLEZ GONZÁLEZ, abierta durante la vigencia del acto anormal de afiliación, por concepto de cotizaciones obligatorias, bonos pensionales , sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil. Mediante sentencia proferida el 24 de enero de 2024, el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Medellín declaró la ineficacia de la afiliación al RAIS. CONDENÓ a PROTECCIÓN S.A a que en el término de un mes contado a partir de la ejecutoria la sentencia, TRASLADE a COLPENSIONES todos los saldos de la cuenta de ahorro individual, con los rendimientos financieros, así como los gasto s de administración. (…) El tema decidendi consiste en establecer si es dable declarar la ineficacia de la afiliación del demandante a la sociedad administradora de fondo de pensiones a través de la cual se trasladó al régimen de

decidendi consiste en establecer si es dable declarar la ineficacia de la afiliación del demandante a la sociedad administradora de fondo de pensiones a través de la cual se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, analizando lo atinente a la aplicabilidad de lo que en torno al tema ha dispuesto la Corte Suprema de Justicia.

TESIS: La jurisprudencia del trabajo se ha explayado en razones para explicar cómo en los casos donde ha prosperado la declaratoria de la ineficacia, se ha estado en ausencia de un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes que aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, compren sible y oportuna. (Sentencia con radicado 68838 de mayo de 2019). Lo cual en ningún caso puede subsanarse con la firma en señal de aceptación en un formato previamente determinado por la AFP. Ese deber de información ha estado presente desde la creación del Sistema de Seguridad Social Integral en Colombia. E incluso desde antes. En efecto, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de l as entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Se exige entonces una índole de consentimiento tan específico

servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Se exige entonces una índole de consentimiento tan específico por parte de un afiliado, que una mínima variación en el proceso de asesoría comporta la declaración de que hubo ausencia total de consentimiento y, por lo mismo, ineficacia por inexistencia del acto jurídico. Pero, además, al invertirse la carga de la prueba, le basta al actor afirmar que no obtuvo la información adecuada cuando transitó entre los regímenes, para que sea el fondo de pensiones el que deba desplegar la actividad probatoria necesaria para demostrar ese cabal acompañamiento. En tal sentido, se insiste, ni el paso del tiempo impide accionar contra un acto que no existió ni la oportuna reasesoría, cuando ella se presenta, puede sanear lo que feneció al nacer. Un párrafo de la pluricitada sentencia 68.838 de 2019 es elocuente: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 yCSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136 -2014, CSJ SL194472017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen

pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.(…) Ahora bien, en el presente caso no se trata de un traslado de régimen, dado que el demandante nunca estuvo afiliado a prima media, la grave deficiencia informativa que se sanciona con la ineficacia en los casos de traslado puede incluso considerarse más lesiva en los de una primera afiliación, pues allí un ciudadano inerme que nunca ha estado afiliado y desconoce los intríngulis del asunto y las consecuencias que gravitan allí sobre su futuro, debería gozar del mejor asesoramiento. La expresión “retrotraer las cosa s a su estado anterior” no puede suponer quedar en un limbo jurídico donde carezca de afiliación y por ende de la posibilidad de pensionarse, so pena de que también se le socave el derecho fundamental de igualdad frente a quienes sí venían afiliados, por lo que en este caso lo procedente es DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación del demandante a la administradora del RAIS, entendiéndose que estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones sin solución de conti nuidad, como de forma acertada lo indicó la a quo. Visto, así las cosas, acogiendo los postulados sentados por nuestro órgano de cierre, se CONFIRMARÁ la decisión.

MP. ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA

FECHA: 05/04/2024

PROVIDENCIA: SENTENCIASALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL

órgano de cierre, se CONFIRMARÁ la decisión.

MP. ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA

FECHA: 05/04/2024

PROVIDENCIA: SENTENCIASALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO Medellín, cinco de abril de dos mil veinticuatro

24-018

Proceso: APELA SENTENCIA

Demandante: FEDERICO VÉLEZ GONZÁLEZ

Demandado: COLPENSIONESPORVENIR S.A.- PROTECCIÓN S.A.

Radicado No.: 05001-31-05-024-2021-00173-01

Tema: Ineficacia traslado

Decisión: CONFIRMA SENTENCIA

La Sala Tercera de Decisión Laboral, conformada por los Magistrados MARÍA NANCY GARCÍA GARCÍA, LUZ AMPARO GÓMEZ ARÍSTIZABAL y como ponente ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por PORVENIR S.A. contra la sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia.

El Magistrado del conocimiento, doctor ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA , en acatamiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, sometió a consideración de los restantes integrantes el proyecto aprobado en Sala virtual mediante ACTA 11 de discusión, que se adopta como sentencia, en los siguientes términos:

1. SÍNTESIS FÁCTICA y ANTECEDENTES

1.1. LO PRETENDIDO

Solicita el demandante que tras la declaratoria de INEFICACIA de la afiliación a la s administradoras

en los siguientes términos:

1. SÍNTESIS FÁCTICA y ANTECEDENTES

1.1. LO PRETENDIDO

Solicita el demandante que tras la declaratoria de INEFICACIA de la afiliación a la s administradoras del RAIS se tenga como válidamente afiliado al régimen de prima media con prestación definida y sin solución de continuidad. Y en consecuencia se condene a P ROTECCIÓN S.A. a trasladar todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual del señor FEDERICO VÉLEZ GONZÁLEZ, abierta durante la vigencia del acto anormal de afiliación, por concepto de cotizaciones obligatorias, bonos pensionales, sumas adicionales de la a seguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es con los rendimientos que se hubieran causado, y cuotas de administración y se ordene a ambas AFP el traslado de los aportes voluntarios que hubiere efectuado. Consecuencialmente se DECLARE nulo cualquier reconocimiento prestacional que hayaRadicado: 05001-31-05-024-2021-00173-01

Radicado interno: 24-018 2 realizado o llegue a realizar PROTECCIÓN S.A., tal como pensión de vejez o devolución de aportes, o cualquiera otro derivado de la afiliación al Régimen de Ahorro Indi vidual con Solidaridad. Y que se condene a COLPENSIONES a recibir los dineros trasladados por la AFP y realizar el computo de semanas en su historia laboral.

1.2. PARA FUNDAMENTAR SUS PRETENSIONES, EN SÍNTESIS, EXPUSO LOS SIGUIENTES

HECHOS:

semanas en su historia laboral.

1.2. PARA FUNDAMENTAR SUS PRETENSIONES, EN SÍNTESIS, EXPUSO LOS SIGUIENTES

HECHOS:

 Que nació el 4 de abril de 1961 por lo que en la actualidad tiene más de 60 años de edad.  Que en 1995 se afilió al régimen de Ahorro Individual a la AFP HORIZONTES hoy PORVENIR S.A. realizando aportes hasta el mes de abril de 2002, dado que a partir del mes siguiente se trasladó a PROTECCIÓN S.A. donde continua hasta la fecha.  Que los asesores de las AFP al momento de la afiliación le indicaron que el valor de la pensión en el fondo privado sería superior a la que recibiría en Colpensiones y que podía pensionarse antes de los 60 años en el caso de los hombres, sin embargo no le suministraron información precisa en cuanto a los alcances negativos de la adopción del régimen de ahorro individual, una decisión de una gran importancia para su futuro y solidez económica, y por ende no le brindaron una asesoría personalizada.  Que las AFP nunca le explicaron cuales factores influían para el cálculo de la mesada pensional, ni si en su caso podr ía pensionarse anticipadamente, ni le advirtieron en forma precisa que su pensión dependía de su ahorro, lo que no le permitió realizar un análisis de cual régimen era más beneficioso a sus intereses, ya que no indicaron en forma precisa las característica s de dicho régimen (las cuales enlista en forma detallada)  Que las AFP incumplieron sus obligaciones respecto al deber de información y buen consejo lo que no le permitió tomar una decisión informada.

régimen (las cuales enlista en forma detallada)  Que las AFP incumplieron sus obligaciones respecto al deber de información y buen consejo lo que no le permitió tomar una decisión informada.  Que en agosto de 2020 solicitó a PROTECCIÓN información sobre su futuro pensional, recibiendo como respuesta que su mesada pensional en el régimen de prima media a los 62 años de edad sería de $5.534.346, mientras que en el RAIS la misma ascendería a $975.814.  Que la AFP le entregó un documento de una reaseoría que se realizó en 2013 a menos de un mes de la edad límite para hacer el traslado de régimen, además le dio una información errónea al indicarle que en COLPENSIONES solo podría pensionarse a los 67 años de edad por lo que era más conveniente permanecer en PROTECCIÓN, lo que no corresponde con la realidad.

1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDARadicado: 05001-31-05-024-2021-00173-01

Radicado interno: 24-018

3

Controvirtieron las entidades demandadas el derecho pretendido oponiéndose a las pretensiones de la demanda.

En primer lugar se pronunció COLPENSIONES indicó que únicamente acepta la reclamación ante la entidad y la respuesta negativa. Respecto a los demás hechos señaló que no le constan o se trata de apreciaciones de la parte actora.

Por su parte PROTECCIÓN aceptó la fecha de nacimiento del demandante y la fecha en la que se afilió al RAIS a través de la AFP HORIZONTES, aclaró que este se trasladó a dicho fondo en abril de 2002, lo que demuestra la ratificación de la voluntad de pertenecer a dicho régimen. De otro lado negó

afilió al RAIS a través de la AFP HORIZONTES, aclaró que este se trasladó a dicho fondo en abril de 2002, lo que demuestra la ratificación de la voluntad de pertenecer a dicho régimen. De otro lado negó el incumplimiento del deber de información, afirmando que al momento de la afiliación al actor se le explicaron todas las características del RAIS y las diferencias con el RPM, así como las ventajas y desventajas del Régimen de Ahorro Individual, por lo que su afiliación fue libre. Frente a los restantes hechos manifestó que no le constan o se trata de apreciaciones subjetivas por lo que deberán ser probados.

PORVENIR no dio respuesta a la demanda dentro del término oportuno.

1.4. DECISIÓN PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia proferida el 24 de enero de 2024, el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Medellín declaró la inef icacia de la afiliación al RAIS . CONDENÓ a PROTECCIÓN S.A a que en el término de un mes contado a partir de la ejecutoria la sentencia, TRASLADE a COLPENSIONES todos los saldos de la cuenta de ahorro individual, con los rendimientos financieros, así como los gastos de administración, que incluyen comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, con cargo a sus propios recursos, debidamente indexados a la fecha de pago. Al momento de cumplir la orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle p ormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen y deberá normalizar la afiliación en el

aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle p ormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen y deberá normalizar la afiliación en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP. Así mismo CONDENÓ a PORVENIR S.A a devolver a COLPEN SIONES el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, descontados durante el tiempo que el demandante estuvo afiliado a esa administradora, con cargo a sus propios recursos, debidamente indexadosRadicado: 05001-31-05-024-2021-00173-01

Radicado interno: 24-018

4

De otro lado ORDENÓ a COLPENSIONES que de manera inmediata afilie al demandante FEDERICO VÉLEZ GONZÁLEZ, al régimen de prima media con prestación definida, y reciba la devolución de los dineros ordenados.

Finalmente CONDENÓ a PORVENIR S.A a pagar las costas del proceso a favor del demandante, fijando las agencias en derecho en la suma de 3 SMLMV.

Dentro del término concedido PORVENIR interpuso y sustentó el recurso de apelación.

2. ARGUMENTOS

2.1. DEL JUEZ PARA DECIDIR

La decisión se motivó en el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora del RAIS, en quién recaía la carga de acreditar la existencia de una asesoría clara, completa y veraz, lo que no ocurrió, sujetándose para el efecto en las sub-reglas sentadas en la línea jurisprudencial de

del RAIS, en quién recaía la carga de acreditar la existencia de una asesoría clara, completa y veraz, lo que no ocurrió, sujetándose para el efecto en las sub-reglas sentadas en la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral.

2.2. RECURSO DE APELACIÓN DE PORVENIR S.A.

Señaló que se debe revocar la sentencia de primera instancia, dado que no se trató de un traslado pensional, sino se trató de una afiliación inicial al régimen general de al sistema general de pensiones, motivo por el cual no se compartió la decisión de que el demandante se pueda amparar en el desarrollo jurisprudencial que ha hecho la Cor te respecto a este asunto. De otro lado adujo que HORIZONTE para la época de afiliación de la parte demandante del le brindó toda información que era necesaria y que le era exigible y únicamente tenía la oportunidad de dejar fe de la información que se dio a través del formulario de afiliación, pues no se exigía prueba diferente para la época de los hechos, además el actor era una persona capaz y en plena capacidad para asumir cualquier tipo de obligaciones, por lo que no es dable que se ampare actualmente en la jurisdicción para poder trasladarse a COLPENSIONES cuando tuvo la oportunidad durante todo el tiempo en el RAIS y pese a ello no hizo dicha gestión.Radicado: 05001-31-05-024-2021-00173-01

Radicado interno: 24-018

5 Agregó que los afiliados como consumidores financieros tienen el deber de cerciorarse sobre los servicios que se han contratado y tienen la obligación de indagar sobre las características de dichos servicios, pero pese a que PORVENIR siempre ha tenido los canales de comunicación disponibles

Agregó que los afiliados como consumidores financieros tienen el deber de cerciorarse sobre los servicios que se han contratado y tienen la obligación de indagar sobre las características de dichos servicios, pero pese a que PORVENIR siempre ha tenido los canales de comunicación disponibles para que los afiliados se acerquen, el actor tuvo una actitud pasiva.

De otro lado indicó que el artículo 113 de la Ley 100 de 1993 dispone cuales son los dineros que se trasladan cuando existe un cambio de régimen, esto es el saldo de la cuenta de ahorro individual incluido los rendimientos, por lo que no es procedente devolver sumas diferentes a estas, ya que ningún otro rubro está destinado a financiar la prestación del afiliado, lo que significa que condenar a pagar valores adicionales, configuraría un enriquecimiento sin causa a favor de Colpensione s, quien no administró los recurso de la cuenta de ahorro individual del demandante. Además si se ordena que se devuelvan los gastos de administración y primas de seguros, es tanto como ordenar a una aseguradora que si no se presenta el siniestro devuelvan el valor de póliza, así lo indicó la Superintendencia financiera en concepto 20191522169003000 de 2020.

En el mismo sentido indicó que tampoco debe devolverse el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión mínima, pues estos fueron pagados de fo rma progresiva y muchos se encuentran prescritos, además estos no deberían estar a cargo de la AFP sino de la cuenta especial destinada para dicho emolumento

Finalmente indicó que no debe ordenarse la indexación que los rendimientos generados en el RAIS superan el incremento por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda que es lo que se pretende

para dicho emolumento

Finalmente indicó que no debe ordenarse la indexación que los rendimientos generados en el RAIS superan el incremento por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda que es lo que se pretende suplir, aunado a que si los efectos de la ineficacia es que las cosas vuelvan al estado anterior no habría lugar al pago de los rendimientos generados en el RAIS.

2.3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Presentaron alegatos PORVENIR , COLPENSIONES y la parte actora reiterando los argumentos esbozados en demanda y en las contestaciones.

En primer lugar PORVENIR insistió que la AFP al momento de la afiliación cumplió con el deber de información de acuerdo a la normatividad que regía para la época, sin que puedan exigírsele cargas impuestas por normas posteriores. De otro lado, indicó que no es procedente la condena a reintegrar las cuotas de administración, las primas previsionales y porcentajes del Fondo de Garantía de Pensión Mínima debidamente indexados, dado que se está condenando al traslado de los rendimientos queRadicado: 05001-31-05-024-2021-00173-01

Radicado interno: 24-018 6 generó la cuenta de ahorro individual y que y que los efectos jurídicos que se causan tras la declaratoria de ineficacia son los propios del concepto de las restituciones mutuas, es en ese sentido que, no es posible que se condene a una indexación de los valores ordenados a trasladar, pues dado que dicho detrimento que sufre el valor económico de los aportes se busca reponer con la indexación, el mismo se compensaría con el traslado de unos rendimientos, que en ocasión estos últimos a los

que dicho detrimento que sufre el valor económico de los aportes se busca reponer con la indexación, el mismo se compensaría con el traslado de unos rendimientos, que en ocasión estos últimos a los efectos de unas restituciones mutuas, nunca debieron existir.

Por su parte COLPENSIONES manifestó que la declaratoria de ineficacia y la orden dada a la entidad de recibir afiliados sin consideración a las implicaciones económicas y administrativas que estas providencias representan y al tener que asumir una defensa técnica en una relación jurídica sustancial de la cual en principio no hizo parte, es decir, la forma en que se vincula a Colpensiones en los procesos judiciales como litisconsortes necesarios, partiendo de la base que esta Administradora no participó en la celebración del contrato de vinculación, ni hizo parte del uso de maniobras contrarias a la ley para obtener el traslado de los aportes de los afiliados con ocasión de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993. Agregó que el demandante se encuentra in merso en la prohibición legal del traslado del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 por faltarle menos de 10 años para cumplir la edad pensional, además no se acreditaron vicios en el consentimiento del actor al suscribir los formularios de traslado a las AFP demandadas. De otro lado señaló que la información que fue dada al actor se hizo conforme al deber de información regulado en las normas vigentes para la época. Finalmente solicitó que en caso de confirmarse la declaratoria de ineficacia se ordene a las AF P la devolución a totalidad de las sumas obrantes en la CAI del demandante por las AFP, como son las cotizaciones, rendimientos financieros, bonos pensionales, cuotas abonadas al FGPM y gastos de administración,

totalidad de las sumas obrantes en la CAI del demandante por las AFP, como son las cotizaciones, rendimientos financieros, bonos pensionales, cuotas abonadas al FGPM y gastos de administración, y los demanda a que hubiera lugar, debidamente indexados por el periodo en que permaneció afiliado al fondo privado, como quiera que Colpensiones no podrá dar cumplimiento al fallo hasta tanto las A.FP reintegre los recursos y actualice los datos de la demandante en la respectiva base de datos.

Finalmente el demandante adujo que la declaración de ineficacia de la afiliación es la consecuencia para las AFP de no brindar una asesoría suficiente, clara y objetiva, de manera previa a la afiliación, de manera que el cliente tuviera la capacidad de tomar una decisión informada. En este contexto, se invierte la carga de la prueba, siendo responsabilidad de las AFP Protección y Porvenir demostrar que brindaron asesoría completa previa a la afiliación, lo que no se demostró en el caso de autos donde se probó que las AFP, por lo que debe confirmarse la decisión de primera instancia.

3. DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO EN ESTA INSTANCIARadicado: 05001-31-05-024-2021-00173-01

Radicado interno: 24-018

7 De acuerdo con lo planteado en el recurso de alzada, se establecerá si es dable declarar la ineficacia de la afiliación del demandante a la sociedad administradora de fondo de pensiones a través de la cual se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, analizando lo atinente a la aplicabilidad de lo que en torno al tema ha dispuesto la Corte Suprema de Justici a. En caso afirmativo se

cual se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, analizando lo atinente a la aplicabilidad de lo que en torno al tema ha dispuesto la Corte Suprema de Justici a. En caso afirmativo se determinará qué haberes le corresponde retornar a las AFP demandadas y si estos deben ser indexados.

Así mismo, conforme lo señalado por nuestro órgano de cierre, se examinará en grado jurisdiccional de consulta aquellos aspectos que pese a ser adversos Colpensiones, no fueron objeto del recurso de apelación, al ser el Estado garante dicha entidad conforme lo normado en el art. 69 del CPT y la SS, disposición en virtud de la cual se faculta a este órgano a adicionar, aclarar y/o modificar la providencia en los ítems que resulten necesarios.

4. CONSIDERACIONES

A juicio de esta Magistratura, el corpus argumentativo que ha construido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para este asunto de la ineficacia de los traslados, se ha ido ampliando con el paso de los años. Es así como en la sentencia con radicado 31.989 de 2008 , reiterada en las sentencias de radicación 31.314 del 09 de septiembre de 2008 y 33.083 del 22 de noviembre de 2011, la Corte abordó el estudio del asunto bajo el enfoque de la nulidad del acto, acontecida como consecuencia de un vicio en el consentimiento al suscribir los formularios de afiliación con los cuales se materializaba su traslado al RAIS, señalando que dicho consentimiento se afectó determinantemente por el engaño al que fueron sometidos por parte de los asesores de los Fondos

se materializaba su traslado al RAIS, señalando que dicho consentimiento se afectó determinantemente por el engaño al que fueron sometidos por parte de los asesores de los Fondos de Pensiones demandados y que los llevó a tomar una decisión que iba contra sus intereses.

Posición que mudó posteriormente, para adscribirse a lo que ha denominado la ineficacia, cuando adujo que solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado. (Sentencia con radicado 46.292 de 2014).

Desde un comienzo, la tesis de la ineficacia se ha apoyado en dos disposiciones normativas contenidas en la Ley 100 de 1993: el literal b) del artículo 13, que señala el carácter libre y voluntario de la elección del respectivo régimen y las posibles sanciones para quien atente contra ese derecho;Radicado: 05001-31-05-024-2021-00173-01

Radicado interno: 24-018 8 y el artículo 271, donde se establecen las respectivas sanciones para quienes coarten esa libre selección al afiliarse y se indica que la misma quedará sin efecto.

Al desecharse la vía de la nulidad, ya NO es preciso acudir a lo normado en el art. 1750 del Código Civil, que contempla el plazo de cuatro años para interponer la acción de rescisión por nulidad relativa, ni tampoco resultó posible que con la re -asesoría que los Fondos privados brindaban en muchas

Civil, que contempla el plazo de cuatro años para interponer la acción de rescisión por nulidad relativa, ni tampoco resultó posible que con la re -asesoría que los Fondos privados brindaban en muchas ocasiones, se pudiera convalidar ese traslado original.

Por las consecuencias que la Sala Laboral ha derivado de la ineficacia de los traslados al RAIS, resulta claro que ha optado por la ineficacia por inexistencia del acto jurídico, en este caso, por la ausencia total de consentimiento al momento de la afiliación o de l traslado, siendo ese consentimiento un elemento de la esencia del negocio.

Punto en que la jurisprudencia del trabajo se ha explayado en razones para explicar cómo en los casos donde ha prosperado la declaratoria de la ineficacia, se ha estado en ausencia de un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes que aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afi liado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. (Sentencia con radicado 68838 de mayo de 2019). Lo cual en ningún caso puede subsanarse con la firma en señal de aceptación en un formato previamente determinado por la AFP.

Ese deber de información ha estado presente desde la creación del Sistema de Seg uridad Social Integral en Colombia. E incluso desde antes. En efecto, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la

del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opcione s del mercado».

La propia corte, en la sentencia 68.838, multireferenciada, elabora un cuadro que intenta mostrar la evolución normativa en la materia. Así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información

Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existenciaRadicado: 05001-31-05-024-2021-00173-01

Radicado interno: 24-018

9

Se exige entonces una índole de consentimiento tan específico por parte de un afiliado, que una mínima variación en el proceso de asesoría comporta la declaración de que hubo ausencia total de consentimiento y, por lo mismo, ineficacia por inexistencia del acto jurídico.

Pero, además, al invertirse la carga de la prueba, le basta al actor afirmar que no obtuvo la información adecuada cuando transitó entre los