TSDJ MED SL - 05001310502420220015901-(11-06-2025)

TEMA: CÁLCULO ACTUARIAL – Pese a que ciertamente no había obligación de afiliación al sistema de seguridad social, lo cierto es que, por mandato de lo normado en las leyes 6 de 1945 y 90 de 1946, el empleador tenía la obligación de aprovisionar los recursos necesarios para efectos pensionales de sus trabajadores, y por tanto, desestimar el cálculo actuarial por los periodos donde no existía cobertura u obligación de realizar afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, puede derivar en una situación altamente injusta que no puede ser aceptada a la luz de la

Constitución. /

HECHOS: El demandante (NL), pretende que se condene a CEMENTOS ARGOS S.A. a reconocer y pagar el cálculo actuarial por los servicios prestados entre el 11 de enero de 1973 al 03 de mayo de 1976, la indexación, lo ultra y extra petita. La cognoscente de instancia declaró que Cementos Argos S.A. esta en la obligación de pagar el cálculo por el tiempo sin afiliación al sistema pensional del demandante, en el periodo solicitado, calculado sobre el salario devengado, previa liquidación de Colpensiones; ordenó a Colpensiones a realizar el cálculo actuarial; condenó a Cementos Argos S.A. que, en el término de 20 días después de la elaboración del cálculo actuarial, proceda al pago a satisfacción de Colpensiones. La Sala se contrae a dilucidar: i) ¿Si CEMENTOS ARGOS S.A. debe responder por el cálculo actuarial o título pensional con destino a COLPENSIONES por el tiempo laborado por el actor entre el 11 de enero de 1973 hasta el 03 de mayo de 1976? ii) ¿Si

responder por el cálculo actuarial o título pensional con destino a COLPENSIONES por el tiempo laborado por el actor entre el 11 de enero de 1973 hasta el 03 de mayo de 1976? ii) ¿Si COLPENSIONES está obligada a recibir el cálculo actuarial o título pensional?, y de ser a sí iii) ¿Si Dentro del cálculo actuarial se debe ordenar el pago de intereses moratorios?

TESIS: (…) en primer lugar, no nos encontramos frente a un evento de mora patronal, sino ante la falta de afiliación al sistema general de pensiones, y en ese sentido, cuando se presentan estos eventos ha delineado la jurisprudencia de nuestro máximo órgano en materia laboral que se requiere por parte del trabajador “acreditar o al menos aportar una inferencia plausible respecto a que el vínculo laboral subsistió en el citado interregno”, y que una vez acreditada tal situación, “se debe incluir este tiempo de servicio en los términos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, entre estos, el Decreto 1887 de 1994, a través del cálculo actuarial representado por un bono o título pensional”. (…) Considera la Sala que el actor sí logró acreditar que le prestó servicios a la sociedad Cementos del Nare, hoy Cementos Argos S.A., entidad por demás vinculada al proceso como es exigible en estos casos, y que aceptó en la contestación de la demanda la existencia de la relación de trabajo en los interregnos pretendidos; inclusive, no expresó disenso frente a la decisión adoptada en primera instancia al respecto. (…) Los hechos contenidos en documentos emanados del empleador se tienen por ciertos, salvo que obre prueba en contrario,

demanda la existencia de la relación de trabajo en los interregnos pretendidos; inclusive, no expresó disenso frente a la decisión adoptada en primera instancia al respecto. (…) Los hechos contenidos en documentos emanados del empleador se tienen por ciertos, salvo que obre prueba en contrario, situación que lleva a la Sala a darle total credibilidad y certeza a la certificación laboral emitida por Cementos Argos S.A., no solamente por su contenido explicito frente a los interregnos de tiempo laborado al servicio de Cementos del Nare, hoy Cementos Argos S.A., sino también porque la entidad demandada no los controvierte, los acepta, pues se insiste en que su defensa sólo está sustentada en que no tenía obligación de realizar aportes pensionales por falta de cobertura del sistema pensional para esa época. (…) La cobertura del ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se inició a partir del 01 de enero de 1967, de conformidad con el Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966; sin embargo, la cobertura en el territorio nacional fue de manera progresiva. (…) En casos como el aquí analizado, relacionados con tiempos de servicios prestados al empleador que no fue llamado por el ISS para realizar la afiliación obligatoria, al igual que con los casos de omisión de la afiliación, ha definido nuestro máximo órgano jurisdiccional de cierre que: “le ha impuesto la obligación al empleador de reconocer el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, correspondiente al tiempo de servicio prestado sin cobertura del ISS, con

“le ha impuesto la obligación al empleador de reconocer el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, correspondiente al tiempo de servicio prestado sin cobertura del ISS, con base en el literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, reiterado en el mismo literal c) delartículo 9º de la Ley 797 en comento”. (…) Pese a que ciertamente no había obligación de afiliación al sistema de seguridad social, lo cierto es que, por mandato de lo normado en las leyes 6 de 1945 y 90 de 1946, el empleador tenía la obligación de aprovisionar los recursos necesarios para efectos pensionales de sus trabajadores, y por tanto, desestimar el cálculo actuarial por los periodos donde no existía cobertura y/o obligación de realizar afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, “puede d erivar en una situación altamente injusta que no puede ser aceptada a la luz de la Constitución”. Así las cosas, es ajustado a derecho el reconocimiento del cálculo actuarial que dispensó la juez de instancia. (…) frente al cálculo actuarial a cargo del empleador, según lo dispuesto por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, debe ser a entera satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social, precisando que Cementos Argos S.A. ni el demandante discriminaron los salarios devengados en los interregnos de tiempo en los que se ordenó el cálculo actuarial, esto es, del 11 de enero de 1973 hasta el 03 de mayo de 1976, razón por la cual, frente al punto, la orden impuesta a Cementos Argos S.A. de que remita esa información a la entidad de seguridad social se encuentra acertada, por cuanto con esa información, puede COLPENSIONES realizar el cálculo

impuesta a Cementos Argos S.A. de que remita esa información a la entidad de seguridad social se encuentra acertada, por cuanto con esa información, puede COLPENSIONES realizar el cálculo actuarial aquí ordenado. De esta manera, la Sala confirmará la condena impuesta. (…) Así las cosas, debe acotarse que los intereses que se efectúan en el cálculo ac tuarial es un concepto que necesariamente hace parte de dicho cálculo matemático y no se trata de intereses moratorios por no haber efectuado las cotizaciones, vale decir, que no se refiere a intereses sancionatorios, como mal lo entiende la recurrente, si no a intereses legales que hacen parte del cálculo actuarial, y de consiguiente, la prédica de la alzadista no es acertada, por cuanto en la orden impartida en la sentencia de primer grado no se está condenando a la entidad demandada al reconocimiento de intereses moratorios por no haberse realizado las cotizaciones. (…) Finalmente, en gracia de la discusión, no prospera la excepción de prescripción, pues como lo tiene dicho la jurisprudencia laboral, los aportes al Sistema General de Seguridad Social de Pensiones, en tanto constituyen parte fundamental para la consolidación del derecho a la pensión de jubilación o vejez, invalidez o de sobrevivencia, no están sometidos a extinción por el paso del tiempo. Conforme lo dicho, y estudiados como quedaron los puntos objeto de apelación, lo procedente para esta Sala es impartir confirmación.

MP: VÍCTOR HUGO ORJUELA GUERRERO

FECHA: 11/06/2025

PROVIDENCIA: SENTENCIAMe de l l ín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social”

REPÚBLICA DE COLOMBIA

FECHA: 11/06/2025

PROVIDENCIA: SENTENCIAMe de l l ín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social”

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN

SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL

Lugar y fecha Medellín, 11 de junio de 2025 Proceso Ordinario Laboral Radicado 05001310502420220015901 Demandante Noe López Demandada Cementos Argos S.A. y otra Providencia Sentencia Tema Cálculo actuarial Decisión Confirma Ponencia Víctor Hugo Orjuela Guerrero

Se deja constancia que el respectivo proyecto de fallo fue puesto a consideración de la Sala, y estando debidamente aprobado, se procede a dictar la siguiente sentencia que en derecho corresponda.

1. ANTECEDENTES

1.1 Demanda. Mediante vocer o judicial, el demandante NOE LÓPEZ pretende que se condene a CEMENTOS ARGOS S.A. a reconocer y pagar el cálculo actuarial por los servicios prestados entre el 11 de enero de 1976 al 03 de mayo de 1976, la indexación, lo ultra y extra petita, y las costas procesales.

En sustento de sus pretensiones señaló que nació el 29 de abril de 1943; que prestó sus servicios a Cementos Nare S.A., hoy Cementos Argos S.A. desde el 11 de enero de 1973 al 3 de mayo de 1976, fecha en la cual se dio por terminada la relación laboral que lo vinculaba con la accionada, de manera unilateral, ilegal yProceso Ordinario Laboral

Cementos Argos S.A. desde el 11 de enero de 1973 al 3 de mayo de 1976, fecha en la cual se dio por terminada la relación laboral que lo vinculaba con la accionada, de manera unilateral, ilegal yProceso Ordinario Laboral Radicado 05001310502420220015901

Página 2 de 18 sin justa causa, siendo indemnizado por dicho despido; que Noe López, luego del finiquito de su relación laboral, nunca se volvió a vincular laboralmente con ningún otro empleador ni se afilió a la seguridad social; que el lugar de prestación del servicios fue el corregimiento de la Sierra del Municipio de Puerto Nare Antioquia; que el cargo ejercido fue de Albañil 2 clase; y que su empleador nunca lo afilió a la seguridad social integral1.

1.2 Trámite de primera instancia y contestación de la demanda. La demanda fue admitida por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Medellín mediante auto del 25 de mayo de 20222, con el cual ordenó su notificación y traslado a la parte accionada.

1.2.1 Cementos Argos S.A.: Una vez notificada 3, contestó la demanda el 0 7 de septiembre de 202 24, esto es, de manera extemporánea, por lo cual, mediante auto del 13 de febrero de 20235 se tuvo por no contestada.

1.2.2 Colpensiones.: Una vez notificada6, contestó la demanda el 24 de enero de 20237, manifestando que las pretensiones están dirigidas a Cementos Argos S.A., es decir, existe falta de legitimación en la causa por pasiva. Como excepciones de mérito

el 24 de enero de 20237, manifestando que las pretensiones están dirigidas a Cementos Argos S.A., es decir, existe falta de legitimación en la causa por pasiva. Como excepciones de mérito rotuló las de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir; falta de causa para demandarausencia de relación laboral; improcedencia del allanamiento a la mora;

1 Fol. 1 a 63 archivo No 02DemandaAnexos. 2 Fol. 1 a 2 archivo No 03AutoAdmiteDemanda. 3 Fol. 1 a 3 archivo No06ConstanciaNotificación. 4 Fol. 1 a 44 archivo No 07ContestataciónDemandaCementosArgos. 5 Fol. 1 a 3 Archivo No 11AutoResuelveSolicitudFijaFecha77y80. 6 Fol. 1 a 6 archivo No08DemandanteNotificaColpensiones. 7 Fol. 1 a 35 archivo No 09ContestataciónDemandaColpensiones.Proceso Ordinario Laboral Radicado 05001310502420220015901

Página 3 de 18 improcedencia de reconocer y pagar retroactivo pensional e intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993; improcedencia de la indexación de las condenas; prescripción; buena fe; incompatibilidad de reconocer intereses de mora e indexación; no condena por ultra y extra petita; imposibilidad de condena en costas; compensación y pago; y la innominada.

1.3 Decisión de primer grado. El proceso se dirimió en primera instancia mediante sentencia proferida el 18 de marzo de 20258, con la que l a cognoscente de instancia declaró que Cementos

1.3 Decisión de primer grado. El proceso se dirimió en primera instancia mediante sentencia proferida el 18 de marzo de 20258, con la que l a cognoscente de instancia declaró que Cementos Argos S.A. esta en la obligación de pagar el cálculo por el tiempo sin afiliación al sistema pensional del señor Noe López en el periodo comprendido entre el 11 de enero de 1973 al 03 de mayo de 1976, calculado sobre el salario devengado por el demandante, previa liquidación de Colpensiones; ordenó a Colpensiones en el término de 30 días, a realizar el cálculo actuarial; condenó a Cementos Argos S.A. a presentar ante Colpensiones la solicitud formal con la información necesaria para que se realice el cálculo actuarial, y en el término de 20 días después de la elaboración del cálculo actuarial, proceda al pago a satisfacción de Colpensiones. Finalmente, gravó en costas procesales a Cementos Argos S.A.

1.4 Apelación. La decisión fue recurrida por C ementos Argos S.A., la que manifestó que se revoque íntegramente la decisión, debiéndose acoger el principio de irretroactividad de la ley, tal como se estipula en la sentencia C -691/2001; que no se puede regular las situaciones jurídicas del pasado que ya se hayan

8 Fol. 1 a 3 archivo No 16Audiencia77y80 y audiencia virtual archivo No 15GrabaciónAudiencia77y80.Proceso Ordinario Laboral Radicado 05001310502420220015901

Página 4 de 18 definido o consolidado; que el sistema general de seguridad social

15GrabaciónAudiencia77y80.Proceso Ordinario Laboral Radicado 05001310502420220015901

Página 4 de 18 definido o consolidado; que el sistema general de seguridad social tuvo cobertura paulatina y para el 11 de enero de 1973 y hasta el 03 de mayo de 1976, fechas en que se extendió la relación laboral, no había cobertura del ISS, razón por la cual, fue imposible realizar afiliación para dicha data; que solamente a partir de la Ley 100 de 1993 se tuvo cobertura a nivel nacional, fecha para la cual ya no tenía relación de trabajo vigente el actor; que debe tenerse en cuenta el salvamento de voto del magistrado Iván Mauricio Lenis en el proceso con radicado No 86738; que el empleador no tenía ninguna obligación dada la falta de cobertura geográfica; que en el evento de confirmarse la condena por el cálculo actuarial, se exonere del pago de intereses moratorios y, por tanto, de la sanción por no pago que se encuentra intrínseca en el pago del cálculo actuarial, de conformidad con el Decreto 1887 de 1994; además de destacar que, debe tenerse en cuenta que no se trata de un empleador moroso, sino que la no afiliación se dio por falta de cobertura. Al final, plantea la exoneración del pago de costas, en atención a que ha actuado bajo el principio de la buena fe.

1.5. Trámite de segunda instancia. El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación el 12 de mayo de 2025 9, y mediante el mismo proveído se corrió traslado a las partes para que, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la ley

admitido por esta Corporación el 12 de mayo de 2025 9, y mediante el mismo proveído se corrió traslado a las partes para que, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la ley 2213 de 2022, presentaran alegatos de conclusión por escrito, de estimarlo del caso, siendo que Colpensiones allegó alegaciones solicitando que se confirme la decisión de instancia.

9 Fol. 1 a 2 archivo No 02AutoDeAdmisiónDelRecursoTS.Proceso Ordinario Laboral Radicado 05001310502420220015901

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2. ANÁLISIS DE LA SALA

2.1 Apelación sentencia y principio de consonancia. Surtido el trámite en esta instancia, sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada Cementos Argos S.A., advirtiéndose que de conformidad con el principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del C.P.L. y S.S., el estudio del fallo impugnado se limitará a los puntos de inconformidad materia de alzada, para lo cual se plantea el estudio de los siguientes:

2.2 Problemas Jurídicos. El thema decidendum puesto a consideración de la Sala se contrae a dilucidar: i) ¿Si CEMENTOS ARGOS S.A. debe responder por el cálculo actuarial o título pensional con destino a COLPENSIONES por el tiempo laborado por el actor entre el 11 de enero de 1973 hasta el 03 de mayo de 1976? ii) ¿Si COLPENSIONES está obligada a recibir el cálculo

pensional con destino a COLPENSIONES por el tiempo laborado por el actor entre el 11 de enero de 1973 hasta el 03 de mayo de 1976? ii) ¿Si COLPENSIONES está obligada a recibir el cálculo actuarial o título pensional?, y de ser así iii) ¿Si Dentro del cálculo actuarial se debe ordenar el pago de intereses moratorios?

2.3 Tesis de la sala y solución a los problemas jurídicos planteados. El sentido del fallo de esta Corporación será CONFIRMATORIO, con basamento en que, si bien es cierto, el ente accionado no estaba obligado al pago de los aportes por falta de cobertura del ISS, ello no lo exonera de responder por el cálculo actuarial correspondiente al lapso reclamado, máxime que la jurisprudencia ha precisado que para su imposición no se debe revisar la existencia o no de elementos constitutivos deProceso Ordinario Laboral Radicado 05001310502420220015901

Página 6 de 18 responsabilidad subjetiva por culpa o negligencia al momento de la afiliación, sino que ello hace referencia es a una obligación como consecuencia inmediata de la prestación del servicio.

2.4 Afiliación al sistema de seguridad social en pensiones antes de la Ley 100 de 1993cálculo actuarial. Para los fines de resolver la cuestión litigiosa, no se discute: la existencia de la relación laboral entre el actor y CEMENTOS DEL NARE S.A., hoy CEMENTOS ARGOS S.A., por el lapso comprendido entre el 11 de enero de 1973 al 03 de mayo de 1976, pues de ello da cuenta el contrato de trabajo10, la liquidación definitiva11, y certificación

CEMENTOS ARGOS S.A., por el lapso comprendido entre el 11 de enero de 1973 al 03 de mayo de 1976, pues de ello da cuenta el contrato de trabajo10, la liquidación definitiva11, y certificación laboral emitida por la encartada12; e igualmente, el ente societario lo acepta en la contestación al hecho segundo de la demanda 13, haciendo consistir la negativa del no reconocimiento del cálculo actuarial por parte del empleador por no estar obligado a realizar la afiliación antes del 01 de abril de 1994; así mismo, no es objeto de discusión que el litigioso por activa registra afiliación a COLPENSIONES desde el 10 de octubre de 199614.

Lo primero que debe ahincarse es que en la historia laboral de cotizaciones aportada por COLPENSIONES15, no se evidencia que el empleador Cementos del Nare, hoy Cementos Argos S.A., lo haya afiliado al sistema de seguridad social en pensiones en los periodos reclamados en el libelo genitor, pues só lo se evidencian cotizaciones con empleadores a partir del 01 de noviembre de 1996, lo que conduce a la Sala a precisar, en primer lugar, que no

10 Fol. 68 a 71 archivo No 02DemandaAnexos 11 Fol. 73 archivo No 02DemandaAnexos 12 Fol. 72 archivo No 02DemandaAnexos 13 Fol. 3 archivo No 07ContestaciónDemandaCementosArgos 14 Fol. 54 archivo No 09ContestaciónDemandaColpensiones 15 Fol. 54 archivo No 09ContestaciónDemandaColpensionesProceso Ordinario Laboral Radicado 05001310502420220015901

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14 Fol. 54 archivo No 09ContestaciónDemandaColpensiones 15 Fol. 54 archivo No 09ContestaciónDemandaColpensionesProceso Ordinario Laboral Radicado 05001310502420220015901

Página 7 de 18 nos encontramos frente a un evento de mora patronal, sino ante la falta de afiliación al sistema general de pensiones, y en ese sentido, cuando se presentan estos eventos ha delineado la jurisprudencia de nuestro máximo órgano en materia laboral que se requiere por parte del trabajador “acreditar o al menos aportar una inferencia plausible respecto a que el vínculo laboral subsistió en el citado interregno”16, y que una vez acreditada tal situación, “se debe incluir este tiempo de servicio en los términos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, entre estos, el Decreto 1887 de 1994, a través del cálculo actuarial representado por un bono o título pensional”17.

De igual manera, la Corte Constitucional18 estableció entre otros eventos, que pueden existir algunos casos en los cuales se requiere que el trabajador demuestre a través de pruebas documentales u otros medios probatorios supletivos la existencia de la relación laboral, con miras a evitar fraude al sistema pensional o adquirir el reconocimiento de una prestació n económica sin el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos.

En ese sentido, considera la Sala que el actor sí logró acreditar que le prestó servicios a la sociedad Cementos del Nare, hoy Cementos Argos S.A., entidad por demás vinculada al proceso como es exigible en estos casos19, y que aceptó en la contestación

En ese sentido, considera la Sala que el actor sí logró acreditar que le prestó servicios a la sociedad Cementos del Nare, hoy Cementos Argos S.A., entidad por demás vinculada al proceso como es exigible en estos casos19, y que aceptó en la contestación de la demanda la existencia de la relación de trabajo en los interregnos pretendidos; inclusive, no expresó disenso frente a la decisión adoptada en primera instancia al respecto.

16 CSJ SL1355-2019 y CSJ SL3160-2019 17 CSJ SL837-2020 18 Corte Constitucional SU182 de 2019 19 CSJ SL1506-2021Proceso Ordinario Laboral Radicado 05001310502420220015901

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Ahora bien, cumple memorar que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia20, ha señalado que “los hechos consignados en los certificados laborales deben reputarse por ciertos «pues no es usual que una persona falte a la verdad y dé razón documental de la existencia de aspectos tan importantes que comprometen su responsabilidad» ” documento frente al cual “el empleador tiene la posibilidad de desvirtuar su contenido mediante una labor demostrativa y persuasiva sólida (SL14426-2014; SL6621 -2017)”, es decir, que los hechos contenidos en documentos emanados del empleador se tienen por ciertos, salvo que obre prueba en contrario, situación que lleva a la Sala a darle total credibilidad y certeza a la certificación laboral emitida por Cementos Argos S.A. 21, no solamente por su contenido explicito frente a los interregnos de tiempo laborado al servicio de Cementos del Nare, hoy Cementos Argos S.A., sino

laboral emitida por Cementos Argos S.A. 21, no solamente por su contenido explicito frente a los interregnos de tiempo laborado al servicio de Cementos del Nare, hoy Cementos Argos S.A., sino también porque la entidad demanda da no los controvierte, los acepta, pues se insiste en que su defensa sólo está sustentada en que no tenía obligación de realizar aportes pensionales por falta de cobertura del sistema pensional para esa época.

Para desatar el nudo del debate planteado frente al cálculo actuarial, l o primero que viene a propósito memorar es que la cobertura del ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se inició a partir del 01 de enero de 1967, de conformidad con el Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966; sin embargo, la cobertura en el territorio nacional fue de manera progresiva.

20 CSJ SL2600-2018 21 Fol. 72 archivo No 02DemandaAnexosProceso Ordinario Laboral Radicado 05001310502420220015901

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Al respecto, en casos como el aquí analizado , relacionados con tiempos de servicios prestados al empleador que no fue llamado por el ISS para realizar la afiliación obligatoria, al igual que con los casos de omisión de la afiliación, ha definido nuestro máximo órgano jurisdiccional de cierre22 que: “le ha impuesto la obligación al empleador de reconocer el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, correspondiente al tiempo de servicio prestado sin cobertura del ISS, con base en el literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, reiterado en el mismo literal c)

bono o título pensional, correspondiente al tiempo de servicio prestado sin cobertura del ISS, con base en el literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, reiterado en el mismo literal c) del artículo 9º de la Ley 797 en comento”.

Ab initio, cumple resaltar que ciertamente la postura de la a quo, en lo relativo a que el empleador Cementos del Nare, hoy Cementos Argos S.A., debe responder por el cálculo actuarial, resulta ajustada al precedente jurisprudencial que en derredor del tema ha decantado la Corte Suprema de Justicia23, pues cuando el tiempo reclamado por falta de afiliación o cobertura del otrora ISS no permita consolidar el derecho pensional, es menester que el empleador entre a responder y a trasladar el cálculo actuarial a favor de la entidad de seguridad social don de se encuentre afiliado y, a su vez, esta última, tener en cuenta el tiempo laborado como tiempo cotizado, y proceder al reconocimiento de las prestaciones que otorga el sistema pensional.

En sustento de lo anterior, valga traer a colación la sentencia SL197 de 2019, en la que la Alta Corte hace todo un recuento jurisprudencial en lo relacionado con la obligación de los

22 CSJ Sentencia radicación No 32922 de 2009, SL17300 de 2014, SL3892 de 2016, radicación No 45209) 23 CSJ SL15511-2017Proceso Ordinario Laboral Radicado 05001310502420220015901

Página 10 de 18 empleadores de asumir el cálculo actuarial aun en los eventos en que no se efectuaron aportes por falta de cobertura del ISS. E n

Radicado 05001310502420220015901

Página 10 de 18 empleadores de asumir el cálculo actuarial aun en los eventos en que no se efectuaron aportes por falta de cobertura del ISS. E n esa providencia, concluye la Corte lo siguiente: “La aplicación de los anteriores criterios jurisprudenciales para la situación de omisión en estudio, implica que si bien los empleadores de trabajadores que tenían menos de diez años de servicio al momento en el que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de su responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura, y en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el periodo efectivamente laborado por el trabajador, incluso si con ello, el empleado no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que aquel puede seguir cotizando para obtenerla; y si de todas formas no la obtiene, esos recursos son del sistema de seguridad social”. (Negrilla fuera del texto)

Al este respecto, ilustrativo resulta lo adoctrinado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia 24, en la que aborda el tema que aquí se discute, y frente a lo cual adoctrina: “Entonces, resulta inaceptable considerar que el trabajo humano puede, bajo determinadas circunstancias, no tener efectos en materia pensional. De una forma u otra, el empleador que se sirve de la fuerza de trabajo de una persona, quien por el transcurso del tiempo ha visto mermada su capacidad laboral, debe contribuir a la cobertura del riesgo de vejez, ya sea mediante el pago directo de

de la fuerza de trabajo de una persona, quien por el transcurso del tiempo ha visto mermada su capacidad laboral, debe contribuir a la cobertura del riesgo de vejez, ya sea mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional suficiente. Admitir la tesis libérrima de las obligaciones propuesta por el d emandado,

24 CSJ SL14215-2017Proceso Ordinario Laboral Radicado 05001310502420220015901

Página 11 de 18 conduciría a aceptar que, no obstante el empleador se benefició de la actividad del trabajador, queda exento del deber de contribuir a su protección social. En este sentido, no sobra aclarar que el pago de la pensión o del aporte para su financiación no es un regalo o una concesión fundada en consideraciones proteicas y etéreas de equidad, sino, se insiste, un derecho derivado del vínculo laboral”.

Conforme lo anterior, si bien es cierto, la litigiosa por pasiva no estaba obligada al pago de los aportes por falta de cober tura del ISS, ello no la libera de responder por el cálculo actuarial por el lapso que aquí se reclama, máxime que la jurisprudencia laboral ha precisado que para su imposición no se revisan elementos subjetivos de culpa al momento de la afiliación, sino que se trata de una obligación surgida como consecuencia inmediata de la prestación del servicio.

Ahora, frente al tema de la irretroactividad de la ley, en tanto que aduce la encartada que para la vigencia de la relación laboral no estaba obligado el ente societario a afiliar al actor al sistema de seguridad social, y por tanto, tampoco esta obligado a asumir un

aduce la encartada que para la vigencia de la relación laboral no estaba obligado el ente societario a afiliar al actor al sistema de seguridad social, y por tanto, tampoco esta obligado a asumir un cálculo actuarial, debe señalarse que con lo dicho anteriormente se encuentra resuelta su inconformidad, amén de que en refuerzo de lo decantado, se trae a colación lo expuesto por la Corte Constitucional25, en donde precisó cuatro tesis que se han venido desarrollando respecto de la omisión de la afiliación o falta de cobertura del ISS con anterioridad a 1994, a saber:

25 Corte Constitucional T281-2020Proceso Ordinario Laboral Radicado 05001310502420220015901

Página 12 de 18 “Primera tesis . El empleador no estaba obligado a cotizar antes del llamamiento que hiciera el ISS, por tanto, los periodos laborados para ese momento, no podían computarse a efectos de reconocer una pensión de vejez. (…) Segunda tesis. Las empresas, aun cuando no habían sido llamadas por el ISS para cotizar en favor de sus empleados, sí man