TSDJ MED SL - 05088310500220210014402-(05-05-2023)

TEMA: FUERO SINDICAL – “no cobija a todos los trabajadores que hacen parte del sindicato, sino a aquellos de que trata el artículo 406 del CST” / PRESCRIPCIÓN – “Las acciones que emanan del fuero sindical prescriben en dos (2) meses. Para el trabajador este término de contará desde la fecha de despido, traslado o desmejora/

TESIS: “Esta garantía constitucional es una consecuencia de la protección especial otorgada por el Estado a los sindicatos para que puedan cumplir libremente la función de defensa de los intereses de sus afiliados, y evitar que se torne ilusorio su derecho de asociación sindical. (…) encontramos la estabilidad de que gozan de los directivos sindicales, entendiéndose que, para su despido, desmejorado o trasladado, además de la justa causa, debe pedirse permiso al juez laboral para levantarles el fuero, pues los sindicatos que tienen a su cargo la defensa y promoción de los intereses de sus afiliados, no pueden ver menguado su ejercicio sindical por actos que lo debiliten frente a la posición dominante de los empleadores . ( …) la normatividad aplicable en materia de prescripción es el artículo 118 A del CPTSS, que advierte la suspensión del fenómeno extintivo, en el contexto previo al acceso a la administración de justicia, prevista a favor de los empleados públicos, advirtiendo que i) el término comienza a contar desde en día en que se le notifica el acto administrativo de despido, de traslado o desmejora, en los términos del Código Contencioso Administrativo; ii) se suspende el término prescriptivo con la reclamación escrita, el cual

en día en que se le notifica el acto administrativo de despido, de traslado o desmejora, en los términos del Código Contencioso Administrativo; ii) se suspende el término prescriptivo con la reclamación escrita, el cual comenzará a contabilizarse nuevamente acorde a interpretación efectuada por el Alto Tribunal Constituc ional, a partir del agotamiento de la vía gubernativa.”

MP. MARÍA PATRICIA YEPES GARCÍA

FECHA: 05/05/2023

PROVIDENCIA: SENTENCIAREPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

SALA LABORAL

SECRETARÍA

EDICTO

El Secretario de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín:

HACE SABER:

Que se ha proferido sentencia en el proceso que a continuación se relaciona:

Radicación: 05088310500220210014402

Proceso: Especial fuero sindical

Demandante: ADRIANA CECILIA VÉLEZ SÁNCHEZ

Parte sindical: SINTRABELLOSALUD

Demandado: ESE BELLOSALUD ANTIOQUIA

M. P. MARIA PATRICIA YEPES GARCIA SL TSM Fecha de fallo: 05/05/2023

Decisión: CONFIRMA

El presente edicto se fija por el término de un (01) día hábil, con fundamento en lo previsto en el artículo 41 del CPTSS, en concordancia con el artículo 40 ibidem. La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto.

previsto en el artículo 41 del CPTSS, en concordancia con el artículo 40 ibidem. La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto.

Se fija hoy 08/05/2023 desde las 08:00 am. y se desfija a las 05:00 pm.

RUBÉN DARÍO LÓPEZ BURGOS

Secretario1 Rad. 050883105002202100014402 Rad. Int. 432-22 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA SEXTA DE DECISIÓN LABORAL Medellín, cinco (05) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

DEMANDANTE ADRIANA CECILIA VÉLEZ SÁNCHEZ

DEMANDADA ESE BELLOSALUD ANTIOQUIA TIPO DE PROCESO ESPECIAL FUERO SINDICAL -ACCIÓN DE REINTEGRORADICADO NACIONAL 05088 31 05 002 2021 00144-02

RADICADO INTERNO 432-2022

ASUNTO APELACIÓN SENTENCIA

DECISIÓN CONFIRMA

En la fecha señalada, la Sala Sexta de decisión Laboral, integrada por las Magistradas ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ, LILIANA MARÍA CASTAÑEDA DUQUE y la Ponente MARÍA PATRICIA YEPES GARCÍA , se profiere sentencia escrita, dentro del proceso especial de fuero sindical promovido por ADRIANA CECILIA VÉLEZ SÁNCHEZ contra ESE BELLOSALUD ANTIOQUIA, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia que denegó lo pretendido.

SÁNCHEZ contra ESE BELLOSALUD ANTIOQUIA, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia que denegó lo pretendido.

I. ANTECEDENTES

Hechos y pretensiones de la demanda1 Inicialmente la activa formuló demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción Contencioso Administrativa contra ESE Bellosalud Antioquia, pretendiendo se declare la nulidad del acto administrativo del 1° de febrero de 2019 por el cual se terminó el nombramiento en provisionalidad de la actora, así como los actos que resolvieron los recursos formulados, por infracción de las normas en que debería fundarse y por expedición irregular, y en virtud de ello, a título de restablecimiento del derecho se disponga su reintegro al cargo que desempeñaba cuando fue desvinculada u otro equivalente en las mismas condiciones de provisionalidad. Y como consecuencia de lo anterior, el reconocimiento de salarios, prestaciones sociales, aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral, y demás emolumentos dejados de percibir desde el retiro del servicio hasta la fecha de su reintegro, junto con el pago de intereses moratorios, o en subsidio la indexación.

1 01PrimeraInstancia, archivo 01ExpedienteUnificado.pdf, pág 2/7 y reforma a la demanda, págs. 4272 Rad. 050883105002202100014402 Rad. Int. 432-22 2

Para fundamentar lo pretendido señaló q ue prestó sus servicios para ESE BELLO SALUD a partir del 1° de abril de 1998, y en cargo de provisionalidad desde el 1° de

Rad. Int. 432-22 2

Para fundamentar lo pretendido señaló q ue prestó sus servicios para ESE BELLO SALUD a partir del 1° de abril de 1998, y en cargo de provisionalidad desde el 1° de septiembre de 2005 hasta el 3 de febrero de 2019 , teniendo como último cargo el de Auxiliar Área de la Salud, Código 412, grado 02, en el laboratorio de la entidad, denominación que fue asignada mediante Acuerdo 05 del 21 de febrero de 2017 a través de la cual se adoptó la planta de cargos de la entidad del Municipio de Bello, estableciendo una relación de planta de cargos, det allando su denominación, nombre, naturaleza, código y grado; en el cual percibía un salario mensual de $1’851.050.

Mediante Convocatoria 426 de 2016 se ofertó públicamente la provisión de 4 vacantes del empleo de carrera denominado Auxiliar Área Salud, Código 412, grado 21 de la ESE Bellosalud; y por Circular Informativa N°01 del 3 de enero de 2018, la subgerencia de Talento Humano dirigió a los empleados de provisionalidad con el fin de que aportaran la documentación que acreditara algunas de las condiciones del parágrafo 2° del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 648 del 2017 que establecen un or den de protección, entre ellos, por fuero sindical, condición que ostentaba la actora como miembro de la directiva principal del Sindicato de Trabajadores de la ESE Bellosalud -SINTRABELLOSALUD-, en el cargo de Asuntos de la Mujer , y pese a que la

miembro de la directiva principal del Sindicato de Trabajadores de la ESE Bellosalud -SINTRABELLOSALUD-, en el cargo de Asuntos de la Mujer , y pese a que la demandante aportó con escrito del 31 de enero de 2019, pa ra acreditar su calidad de miembro de la directiva principal en el referido cargo, no se obtuvo respuesta alguna.

A través de Resolución N°CNSC 20182110172405 del 2018, para proveer 4 vacantes en el cargo de Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 21, del sistema General de Carrera, ofertado a través de la Convocatoria N°426 de 2016.

Afirma que el 31 de enero de 2019 la demandante envió un escrito dirigido al Subgerente de Talento Humano, solicitando revisar su caso de auxiliar área salud en el laboratorio clínico, por encontrarse un puesto vacante, resaltando que cuenta con fuero sindical por ser miembro de la Junta Directiva del Sindicato . Posteriormente el 1° de febrero de 2019 por Resolución N° 50 del mimo año se dio por terminado el nombramiento, y en su lugar se nombró a la señora Martha Isabel Vargas García, quien conformaba la lista de elegibles para proveer empleos de carrera de la entidad, siendo posible terminar el nombramiento de otras personas que estaban nombradas en provisionalidad, decisión contra la cual el 20 de febrero de 2019 formuló recursos de ley por haber desconocido la entidad su calidad de aforada y que debía ser el juez laboral quien resolviera si había lugar al levantamiento del fuero para autorizar la terminación del nombramiento. El recurso de reposición fue negado en Resolución 192 del 2 de abril de 2019.

laboral quien resolviera si había lugar al levantamiento del fuero para autorizar la terminación del nombramiento. El recurso de reposición fue negado en Resolución 192 del 2 de abril de 2019.

El 22 de julio de 2019 solicitó vía petición, copia de la planta actual de cargos, como el manual de funciones, requisitos y competencias laborales, en la cual se identifica el cargo de Auxiliar Área de Salud con Código 421 y Grado 04, por lo que señala la entidad ha identificado el mismo cargo con los grados 02, 04 y 21 , pero desconoce si el cargo convocado, el ocupado por la demandante y el proveído son equivalentes o si corresponde al mismo.3 Rad. 050883105002202100014402 Rad. Int. 432-22 3

El 6 de septiembre de 2019, requirió copia de los actos administrativos mediante los cuales se nombró y posesionó la demandante en la ESE Bellosalud, su certificación laboral con el salario percibido, pero no obtuvo respuesta. En nueva pe tición del 29 de agosto del mismo año, solicitó precisar si el cargo denominado Auxiliar Área de la Salud, Código 412, Grado 2 determinado en el Acuerdo 5 de 2017 es el mismo cargo al denominado Auxiliar de la Salud, Código 412, Grado 04, que aparece en la actual planta de cargos, de la cual tampoco obtuvo respuesta.

Afirma además que existían cargos con funciones similares al desempeñado por la demandante y que podían ser ocupados por esta, como el Auxiliar Administrativo, Código 407; Grado 03.

Trámite desplegado en el proceso

Afirma además que existían cargos con funciones similares al desempeñado por la demandante y que podían ser ocupados por esta, como el Auxiliar Administrativo, Código 407; Grado 03.

Trámite desplegado en el proceso La acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue inicialmente conocida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Medellín 2, quien después de haber la admitido, en proveído d el 3 de junio de 2021, declaró la falta de juris dicción para conocer del proceso3 dada la protección de fuero sindical y el reintegro al cargo que ocupaba pretendida, y dispuso la remisión d el expediente ante los jueces laborales del Circuito de Bello , siendo repartida al Juzgado Segundo Laboral del Cir cuito de ese Municipio , quien avocó su conocimiento adecuando el trámite al ordinario laboral4.

En audiencia del artículo 77 del CPTSS 5, tras las manifestaciones realizadas por el apoderado de la parte demandada en cuanto a que el rito del proceso no era el adecuado, dispuso la juez revisar el trámite surtido y por medio de providencia del 8 de febrero de 2022 6, ejerció control de legalidad declarando la nulidad de lo actuado desde el auto de auto que avocó conocimiento del proceso, para en su lugar impartir el proceso bajo el trámite especial de fuero sindical, y en tal sentido, ordenó la notificación del sindicato -SINTRABELLOSALUDy requirió a la demandada para dar contestación de la demanda.

Intervención SINTRABELLOSALUD-7: La asociación sindical co adyuvó la solicitud de nulidad del acto administrativo N°50

contestación de la demanda.

Intervención SINTRABELLOSALUD-7: La asociación sindical co adyuvó la solicitud de nulidad del acto administrativo N°50 del 1° de febrero de 2019 emanado de la Subgerencia de Talento Humano de la ESE Bello Salud que dio lugar a la terminación de la relación legal del cargo en provisional que ocupaba la demandante, por vulneración de los derechos constitucionales y jurisprudenciales por encontrarse amparada con fuero sindical, y en tal sentido se restablezcan sus derechos.

2 01PrimeraInstancia, archivo 01ExpedienteUnificado.pdf, págs. 302/304 3 01PrimeraInstancia, archivo 01ExpedienteUnificado.pdf, págs. 505/508 4 01PrimeraInstancia, archivo 02AutoAvoca.pdf 5 01PrimeraInstancia, archivo 04ActaAudiencia.pdf 6 01PrimeraInstancia, archivo 05DeclaraNulidadAdecuaTramite.pdf 7 01PrimeraInstancia, archivo 08ContestacionAsociaciónSindical.pdf4 Rad. 050883105002202100014402 Rad. Int. 432-22 4

Oposición a las pretensiones8: La demandada solicitó desestimar las pretensiones, y se confi rme la legalidad de la Resolución N°50 del 1° de febrero de 2019 por reunir todas las condiciones legales, constitucionales y jurisprudenciales que motivan la terminación de la relación legal y reglamentaria con la demandante , de quien predica no reunía lo s requisitos de calidad de ret én social o fuero sindical para el momento de la oferta de la convocatoria y por cuanto la oportunidad para impetrar la acción tanto de nulidad y

reglamentaria con la demandante , de quien predica no reunía lo s requisitos de calidad de ret én social o fuero sindical para el momento de la oferta de la convocatoria y por cuanto la oportunidad para impetrar la acción tanto de nulidad y restablecimiento del derecho caducó, así como la acción especial de fuero sindical se encuentra prescrita. Explicó que en virtud de la Convocatoria N°426 de 2016, 103 personas superaron las etapas del concurso, de lo s cuales 47 son empleados de la entidad, lo que representa el 46% del total de elegidos, por lo cual 57 empleados debie ron entregar sus cargos a quienes ganaron el concurso, y acorde a lo expuesto vía jurisprudencial como en conceptos del Departamento Administrativo de la Función Pública, se ha establecido que la estabilidad laboral que gozan quienes ostentan una condición de provisionalidad, será vencida frente a quien supere el proceso de vinculación en carrera administrativa, a través del concurso de méritos. La demandante aportó documentación para acreditar la condición de reten social, siendo valorada por la ESE concl uyendo que si lo cumplía por presentar fuero sindical, pero de conformidad con el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 648 de 2017 que determina el orden para la provisión definitiva de los empleos de carrera, se tiene que si tras agotar dicho orden no es posibl e la provisión del empleo, según el parágrafo 2°, cuando la lista de elegibles del proceso de selección está conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en periodo de prueba, y retirar del servicio a los provisionales, debe tener en cuenta el siguiente

por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en periodo de prueba, y retirar del servicio a los provisionales, debe tener en cuenta el siguiente orden de protección:

1. Enfermedad catastrófica o discapacidad.

2. Condición de padre o madre cabeza de familia.

3. Prepensionados.

4. Amparo de fuero sindical.

Por lo anterior, lo planteado por la demandante no es cierto, puesto que la norma no determina la necesidad del levantamiento del fuero sindical frente a la provisión del empleo público, pues estaría en conflicto un derecho constitucional frente a quien lo ostenta al ganar un concurso de méritos, en contravía, además, del mecanismo de provisión del empleo público.

Excepcionó: prescripción, inexistencia del derecho, caducidad de la acción, falta de legitimación en la causa por pasiva sustancial, pago total d e la obligación, inexistencia de obligación pendiente, cobro de lo no debido y, mala fe del demandante y buena fe de la demandada.

8 01PrimeraInstancia, archivo 07ContestacionDemanda.pdf5 Rad. 050883105002202100014402 Rad. Int. 432-22 5

Incidente de nulidad9 En audiencia de que trata el artículo 114 del CPTSS, en la etapa de saneamiento la apoderada de la activa manifestó observar irregularidad vulneradora de los derechos de la demandante, afirmando que si el problema jurídico del proceso gira únicamente en torno a determinar si la demandada debía pedir autorización para el levantamiento del fuero sindical pr evio al retiro del servicio, se estaría neg ando el acceso a la

de la demandante, afirmando que si el problema jurídico del proceso gira únicamente en torno a determinar si la demandada debía pedir autorización para el levantamiento del fuero sindical pr evio al retiro del servicio, se estaría neg ando el acceso a la justicia de la actora, por haberse formulado además otras pretensiones tendientes a determinar si la entidad aplicó la normativa respecto al orden que debían proveer los cargos para el concurso de merito y los cargos vacantes, así mismo , si existían cargos vacantes que pudiera haber ocupado la demandante, y en tal sentido, el proceso no se debe decidir respecto al fuero sindical, y de persistir solo en el estudio respecto a ello, debió la juez declarar la falta de competencia para tramitar el asunto.

Para resolver la juez indicó que en el marco del proceso especial no pueden ser estudiados asuntos distintos a la garantía foral ; pues ello implicaría una indebida acumulación de pretensiones , y dadas las pretensiones y la interpretación de sus hechos, el problema jurídico debía girar en torno a establecer si la demandante gozaba de fuero sindical, si su empleador lo incumplió y si hay lugar al reintegro, no siendo factible variar el procedimiento. Contra tal decisión, la activa formuló recurso de reposición e incidente de nulidad por violación al debido proceso, argumentando que conforme a lo pretendido se tramitó el proceso ante la jurisdicción contenciosa como competente para dar solución al litigi o, acudiendo diligentemente en los términos procesales, previo a la configuración de caducidad, errando el operador judicial al disponer que el trámite correspondía al de fuero sindical sin considerar que

como competente para dar solución al litigi o, acudiendo diligentemente en los términos procesales, previo a la configuración de caducidad, errando el operador judicial al disponer que el trámite correspondía al de fuero sindical sin considerar que la pretensión principal era la de nulidad y restabl ecimiento del derecho, siendo el reintegro solo su consecuencia, y analizar solo la autorización o no del levantamiento del fuero sindical resulta lesivo para los derechos de la actora y del acceso a administración de justicia, impidiéndole acceder nuevame nte a la jurisdicción, considerando que el Despacho si es competente para conocer de todas las pretensiones, pero ante su negativa se configura una causal de nulidad.

El recurso de reposición fue negado , advirtiendo la improcedencia de tramitar el proceso como un ordinario, insistiendo que, del estudio de la demanda y sus pretensiones, se aduce que la actora no podía ser de svinculada de su cargo por la calidad de aforada que ostentaba, debi endo pedir la autorización del juez laboral con antelación enmarca do en proceso especial de fuero sindical . Negó la nulidad formulada, bajo los mismos argumentos , refiriendo además en la no necesidad de suscitar conflicto negativo de competencia, concluyendo en la no vulneración del debido proceso, ni en la configuración de causal de nulidad alguna, decisión contra la cual se formuló recurso de reposición y en subsidio apelación, insistiendo que limitar el proceso al fuero sindical afecta los derechos de ésta, puesto que no permitiría indagar sobre la reubicación, sobre s i la entidad atendió o no el orden de prelación que había que seguir para proveer los cargos. La juez de instancia sostuvo su

el proceso al fuero sindical afecta los derechos de ésta, puesto que no permitiría indagar sobre la reubicación, sobre s i la entidad atendió o no el orden de prelación que había que seguir para proveer los cargos. La juez de instancia sostuvo su postura y concedió el recurso de alzada, el cual fue de satado previamente por esta Sala de Decisión, confirmando la providencia recurrida.

9 01PrimeraInstancia, archivo 10ActaAudiencia.pdf6 Rad. 050883105002202100014402 Rad. Int. 432-22 6

Sentencia de primera instancia10 El 21 de noviembre de 2022 , el Juzgado Segundo Laboral el Circuito de Bello Antioquia, absolvió a ESE BELLO SALUD de todas las pretensiones promovida s en su contra por la demandante . Declaró probada la excepción de prescripción de la acción. Condenó en costas a la demandante, fijando como agencias en derecho el equivalente a ½ SMLMV. Para fundamentar lo decidido la juez de instancia, tuvo acreditada la garantía foral de la demandante al momento de la terminación de la relación laboral, al ser miembro de la organización sindical, en el cual se desempeñó en el cargo de directiva suplente del sindicato SINTRA BELLO SALUD, pero que al haber trascurrido más de 2 meses de los que trata el artículo 118 del CPTSS para dar inició a la acción de fuero sindical, se configuró el fenómeno prescriptivo, ello toda vez que le fue notificada la terminación el 2 de febrero de 2019, contra el cual interpuso recurso de reposición el 20 de febrero del mismo año, interrumpiendo el térmi no de prescripción

notificada la terminación el 2 de febrero de 2019, contra el cual interpuso recurso de reposición el 20 de febrero del mismo año, interrumpiendo el térmi no de prescripción hasta el momento en que fue resuelto el recurso, que lo fue mediante Resolución 122 del 2 de abril de 2019, notificado al apoderado de la actora, el 10 del mismo mes y año, presentando la demanda de reintegro el 10 de septiembre de 2019, operando entonces el fenómeno prescriptivo. Advirtió además que la reclamación escrita interrumpe el término prescriptivo una sola vez, por lo que las reclamaciones posteriores no pueden validarse para ello.

Recursos de Apelación

1. Demandante: inconforme con lo decidido la activa la recurre en apelación, indicando que la H. CSJ ha reconocido que el fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que por no haberse ejercitado se presume que el titular lo ha abandonado, por lo cual en este asunto d ebe considerarse la diligencia de la activa, quien presentó la demanda, cuyo fundamento principal reitera son los vicios de nulidad, que adolecían los actos administrativos expedidos por la E.S.E. BELLO SALUD, por desconocer el artículo 405 del CST, que di spone que los trabajadores aforados no pueden ser sustituidos sin causa previamente calificada por el juez de trabajo, así como el orden contenido en el parágrafo segundo del artículo 2.2.5.3.2

del Decreto 648 del 2017 acerca de la provisión definitiva de empleos de carrera previo a la desvinculación de los provisionales, orden que no atendió.

del Decreto 648 del 2017 acerca de la provisión definitiva de empleos de carrera previo a la desvinculación de los provisionales, orden que no atendió.

Refiere que, como las pretensiones otorgaban la competencia del juez administrativo y la transgresión de esta discusión que consagra la autorización judicial previa a la desvinculación de un trabajador sindicalizado no compromete en ninguna manera la validez del acto el acto administrativo que se requería, entonces un análisis profundo de la Resolución N°50 del 1° de febrero del 2019 que dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la demandante , se eligió la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, donde se desplegó un actuar diligente en términos procesales, pues se presentó la acción previo a la configuración de caducidad del medio de control, la cual fue admitida y contestada; pese a ello, el juez administrativo

10 01PrimeraInstancia; 16ActaAducienciaJuzgamiento.pdf7 Rad. 050883105002202100014402 Rad. Int. 432-22 7

consideró que el asunto correspondía a un proceso laboral sin considerar que la pretensión principal era de nulidad y restablecimiento del derecho y en consecuencia el reintegro.

Precisa, que de conformidad con lo dispuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-807 de 2009, la declaración de falta de jurisdicción no puede conllevar a la eventual constitución de fenómenos prescriptivos o de caducidad, pues d e lo contrario, se generaría un obstáculo para el goce efectivo del derecho al acceso de justicia, acudiendo a la Sentencia SL5159 de 2020 Radicado 60656 de la CSJ, que

contrario, se generaría un obstáculo para el goce efectivo del derecho al acceso de justicia, acudiendo a la Sentencia SL5159 de 2020 Radicado 60656 de la CSJ, que cita a su vez la Sentencia C227 de 2009 de la Corte Constitucional, y sobre este tema, refirió que cuando por razon es ajenas o no imputables exclusivamente al demandante, como ante las diferentes posturas doctrinarias o jurisprudenciales en materia de competencia y jurisdicción, debe transitar de una a otra sede judicial, en cuyos casos de la interrupción de la prescri pción por la presentación oportuna de la demanda produce todos esos efectos, ello en concordancia con lo dispuesto en el artículo 90 del CGP, según el cual, cuando el juez carece de competencia para conocer de un asunto debe remitirlo al juez competente, c omo sucedió en este caso, debido a div ergencias doctrinarias y jurisprudenciales, razón por la cual no se debió declarar la prescripción , dado el actuar diligente ante la jurisdicción que se consideraba competente en razón a la finalidad de la acción judic ial y las pretensiones ventiladas, ha debido pronunciarse de fondo, más cuando se acreditó que la demandante formaba parte de la junta directiva, condición que la hacía beneficiaria del retén social.

b) Es inexistente el motivo de terminación de la prov isionalidad de la demandante, siendo aparente que la desvinculación obedezca a la provisión de su cargo con un ganador del concurso de méritos, al contar la entidad con plazas que pudo haber ocupado la señora Vélez Sánchez como beneficiaria de la protección prevista en el

siendo aparente que la desvinculación obedezca a la provisión de su cargo con un ganador del concurso de méritos, al contar la entidad con plazas que pudo haber ocupado la señora Vélez Sánchez como beneficiaria de la protección prevista en el Decreto 648 del 2017, señalándose que en la Convocatoria N°426 del 2016 fueron declaradas 57 plazas de cierre, siendo 15 los funcionarios que cumplían con tal protección, según el acta de evaluación de ret én social de empleados en provisionalidad del 31 de enero de 2019, debiendo prioriza r a estos en la asignación de esas plazas de cierre y adelantar acciones afirmativas para su reubicación, pese a ello, solo se procedió con su desvinculación, permaneciendo en su cargo otros provisionales que no ostentan tal condición especial.

De la acreditación de existencia de las plazas dentro de la entidad da cuenta también la Resolución 2018211066085 del 4 de diciembre del 2018, expedida por CNSC por la cual se adoptó la lista de elegibles para proveer 25 vacantes del empleo de carrera OP N° 28303 denominado Área Salud, Código 412, Grado 21, y se declara desierto para nuevas vacantes, que no podían ser ocupadas por quienes componían la lista de elegibles, ni ser eliminadas de la planta de cargo s mediante modificación, modernización o reestructuración de la misma, pues ésta solo puede ser modificada con posterioridad a cuando los cargos se proveen por quienes ganaron el concurso de méritos, de ahí que fuera totalmente factible que la actora pudiera ocup ar algunas de estas 9 plazas en virtud del retén social ya que éstas serían proveídas y

con posterioridad a cuando los cargos se proveen por quienes ganaron el concurso de méritos, de ahí que fuera totalmente factible que la actora pudiera ocup ar algunas de estas 9 plazas en virtud del retén social ya que éstas serían proveídas y correspondían al mismo cargo y grado del empleo ocupado por ella . Afirma se8 Rad. 050883105002202100014402 Rad. Int. 432-22 8

evidenció, además, la existencia de cargos vacantes ante la respuesta a la petición elevada el 22 de julio de 2019 , en que la entidad informa los cargos vacantes al 30 de julio de 2019, en que al referir al cargo de Auxiliar del Área de la S alud Código 412 Grado 02, tenían 83 plazas, 73 de ellas en propiedad, 4 en provisionalidad y 4 vacantes, lo anterior nos da una suma total de 81, pero en la respuesta se relacionan 83 plazas, faltando dos plazas no indica ndo que están ocupadas, igualmente se observan 3 plazas en vacancia para el cargo Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 03, cargo para el que la actor a cumplía con los requisitos de conocimiento y experiencia.

c) Los testigos Guillermo Campo Olarte y Aura Isabel Ospina, informaron q ue la entidad demandada no adelant ó acciones afirmativas para la reubicación de la demandante, lo que analiza do con la prueba documental, da cuenta de la existencia de puestos vacantes en el cargo de Auxiliar Administrativa en el que pudo reubicarse a la demandante, y además se comprueba con la Resolución N° 35 del 28 de enero del 2019, por la cual se adoptan cri terios y metodologías de selección de personal

de puestos vacantes en el cargo de Auxiliar Administrativa en el que pudo reubicarse a la demandante, y además se comprueba con la Resolución N° 35 del 28 de enero del 2019, por la cual se adoptan cri terios y metodologías de selección de personal que no cumple los criterios de ret én social, expedida por la existencia de cargos vacantes en la entidad que serían ocupados por provisionales sin tener retén social y elegidos de manera discrecional por la en tidad. Lo anterior evidencia que la demandada no agotó el trámite legal para la provisión de los empleos vacantes, ni realizó acciones afirmativas de reubicación , evidenciando que la razón para retirar del servicio a la actora fue por hacer parte de la Jun ta Directiva del Sindicato, y no a las manifestadas en el acto administrativo.

ii)Sintrabellosalud: solicita ante e l Tribunal Superior Contencioso Administrativo, que revoque lo decidido, aseverando que en el sublite se discute la legalidad o no de los a ctos administrativos que dieron p