TSDJ MED SP - 05001600000020180103101-(10-08-2023)

TEMA: PRUEBA DE REFERENCIA – En situaciones en las cuales ésta no se encuentre huérfana y por el contrario, este acompañada de otros medios probatorios, ya sean estos de naturaleza directa o indirecta, que rat ifiquen lo dicho y que tengan la contundencia o la relevancia para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, válidamente se puede proferir un fallo de condena.

HECHOS: El 30 de mayo de 2018 fue capturado alias Fabio, junto con otros sujetos señalados de ser también integrantes de la banda. Se legalizó su captura y formuló imputación ante el Juzgado 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Antioquia, como coautor del delito de Concierto para delinquir agr avado, en los términos de que trata el artículo 340 inciso 3 dada su calidad de cabecilla del colectivo criminal. El juicio oral culminó con la sentencia que se revisa en la que se condenó al acusado en los términos de la acusación a las penas de 189 meses de prisión, multa de 4.050 SMLMV, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años. Se le negó cualquier subrogado penal. La decisión fue recurrida en apelación por la defensa

TESIS: El artículo 437 del C. de P.P., considera como prueba de referencia toda declaración rendida fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitiva, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate,

grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitiva, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en juicio. Sobre el concepto de prueba de referencia, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “[…] se refiere entonces a aquel me dio de convicción (grabación, escrito, audio, incluso un testimonio), que se lleva al proceso para dar a conocer una declaración practicada por fuera del juicio, con el objeto de demostrar que es verdadero cuando es imposible llevar al testigo por las causas expresamente señaladas en la ley…” (…) Es de advertir que la prueba de referencia va en contravía de varios de los principios que rigen al sistema penal acusatorio y el derecho probatorio, entre ellos los principios de contradicción, inmediació n, confrontación y publicidad; por tanto, en aquellos eventos en los cuales sea considerada como admisible, su poder suasorio o de convicción debe ser catalogado como precario, siendo esa la razón por la que en el inciso 2º del artículo 381 C. de P.P., se consagró una especie de tarifa probatoria negativa, en virtud de la cual no es posible dictar un fallo de condena cimentado únicamente en pruebas de referencia; empero de acuerdo con la jurisprudencia, en situaciones en las cuales ésta no se encuentre huérfana y por el contrario, este acompañada de otros medios probatorios, ya sean estos de naturaleza directa o indirecta, que ratifiquen lo dicho y que tengan la contundencia o la relevancia para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, válidamente se pue de proferir un fallo de condena.

directa o indirecta, que ratifiquen lo dicho y que tengan la contundencia o la relevancia para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, válidamente se pue de proferir un fallo de condena.

M.P. LUIS ENRIQUE RESTREPO MÉNDEZ

FECHA: 10/08/2023

PROVIDENCIA: SENTENCIAProceso: 05 001 60 00000 2018 01031

Delito: Concierto para delinquir agravado Acusados: Fabio Enrique Duque Ciro Procedencia: Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Medellín Objeto: Apela sentencia condenatoria

Decisión: Confirma

M. Ponente: Luis Enrique Restrepo Méndez

Sentencia No. 025-2023

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SALA DECIMOTERCERA DE DECISIÓN PENAL

Medellín, diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Proyecto Aprobado según Acta Nro. 108

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Procede esta Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Fabio Enrique Duque Ciro en contra de la sentencia del 9 de diciembre de 2022 proferida por el Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de Medellín, que lo halló responsable a título de coautor del punible de concierto para delinquir agravado.

II. SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Los hechos jurídicamente relevantes fueron descritos en la decisión objeto de alzada como sigue: Por información legalmente obtenida, la fiscalía 67 Especializada conoció desde

II. SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Los hechos jurídicamente relevantes fueron descritos en la decisión objeto de alzada como sigue: Por información legalmente obtenida, la fiscalía 67 Especializada conoció desde el 2013 (acta de acusación 10 de octubre de 2018) (que) existe una organización delincuencial denominada “LA IGUANÁ”, “LOS HIJOS DEL DIABLO” o “LOS DE CÓRDOBA”, con injerencia en la Comuna de Medellín, barrios La Iguaná, San Germán, Carlos E Restrepo, Los Colores, El Diamante, El Obelisco, CuartaTribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado No. 05001-60-000002018-01031 Fabio Enrique Duque Ciro

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Brigada, Centro Comercial El Diamante, integrada por diferentes personas, entre ellas, Fabio Enrique Duque Ciro como coordinador a partir de comienzos de 2017 (acta de acusación 10 de octubre de 2018), quien se concertó con otros para cometer delitos como el cobro extor sivo al sector comercio, a los cuidadores de carros y motos, panaderías, surtidores de cárnicos, venta de estupefacientes, desplazamientos forzados, (según acta de audiencia de acusación del 17 de octubre de 2018), atendiendo a las víctimas que se citan, también el hurto, amenazas, etc., afectándose el bien jurídico de la seguridad pública. Los cobros extorsivos desde comienzos del año 2017, dado que para esa fecha se capturó a quien fuera su líder

afectándose el bien jurídico de la seguridad pública. Los cobros extorsivos desde comienzos del año 2017, dado que para esa fecha se capturó a quien fuera su líder WILLIAM ALBERTO DUQUE CIRO, alias El Diablo, asumiendo de m anera posterior FABIO ENRIQUE DUQUE CIRO, el rol de cabecilla de esa organización.

III. SÍNTESIS DE LA ACTUACIÓN CUMPLIDA

El 30 de mayo de 2018 fue capturado Fabio Enrique Duque Ciro, alias Fabio, junto con otros sujetos señalados de ser también integrantes de la banda. Se legalizó su captura y formuló imputación ante el J uzgado 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Antioquia, como coautor del delito de Concierto para delinquir agravado, en los términos de que trata el artículo 340 inciso 3 dada su calidad de cabecilla del colectivo criminal. No hubo allanamiento a los cargos y se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro carcelario.

La acusación se concretó en audiencia realizada el 17 de octubre de 2018 , en los mismos términos de la imputación, es decir como coautor de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, extorsión y desplazamiento forzado en condición de cabecilla (art. 340 inciso 2 y 3 del C.P.). La audiencia preparatoria fue realizada el 3 de diciembre de 2018. El juicio oral culminó con la sentencia que se revisa en la que se condenó al acusado en los términos de la acusación a las penas de 189 meses de prisión, multa de 4.050 SMLMV,

El juicio oral culminó con la sentencia que se revisa en la que se condenó al acusado en los términos de la acusación a las penas de 189 meses de prisión, multa de 4.050 SMLMV, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años . Se le negó cualquier subrogado penal.

La decisión fue recurrida en apelación por la defensa.

IV. LA DECISIÓN RECURRIDATribunal Superior de Medellín

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En primer término, la a quo negó la nulidad deprecada por la defensa ante la ausencia de su apadrinado en la sesión del juicio oral y público en que se practicaron los testimonios de William Mosquera Palacio y Fredy Alberto García Rúa, testigos de la fiscalía, ello sin que se haya verificado su manifestación de voluntad para no estar presente durante esa diligencia. Consideró ese despacho judicial que el petente no demostró la trascendencia de la irregularidad. También dijo no advertir la existencia de irregularidad alguna en su proceder. Recordó cómo, al inicio de esa sesión de juicio realizada el 2 de abril de 2019, la defensa al presentarse anunció que su cliente renunciaba al derecho a comparecer al juicio, incluso dijo que presentaría una constancia escrita sobre el particular. Agregó que la defensa contrainterrogó a los declarantes sin ningún tipo de cortapisa. Calificó de desleal la actitud del togado. Explicó que no estaba obligada a verificar l a información que ofreció la defensa, pues no había motivo alguno que sugiriera que estuviera mintiendo

la defensa contrainterrogó a los declarantes sin ningún tipo de cortapisa. Calificó de desleal la actitud del togado. Explicó que no estaba obligada a verificar l a información que ofreció la defensa, pues no había motivo alguno que sugiriera que estuviera mintiendo o incurriendo en error.

Superado lo anterior se introdujo en el análisis acerca de la estructuración del punible por el que se juzgó al acusado. Para el efecto, realizó unas breves consideraciones teóricas previas. Acto seguido precisó que la fiscalía efectivamente delimitó con claridad los hechos jurídicamente relevantes al exponer que el acusado se concertó con la organización conocida como Los Hijos del Diablo, La Iguaná o Los Córdoba, desde comienzos del año 2017 hasta su captura, en una específica zona de la ciudad de Medellín. Durante ese lapso fue capturado su cabecilla principal William Duque Ciro, por lo que el acusado Fabio Enrique Duque Ciro, terminó ocupando ese lugar de preeminencia. De la misma manera expuso cuales eran los delitos que esa colectividad ejecutaba.

Agregó que la existencia de la banda fue demostrada con suficiencia a través de los diferentes testimonios que se escucharon en el juicio. Así, se escuchó a William Mosquera Palacio comerciante informal del sector quien fue víctima de la banda. E ste ciudadano expuso como le exigían pagos a nombre de alias El Diablo, de nombre William, y luego ya en el año 2017, a nombre de alias Don Fabio, hermano del anterior. Además, dijo que conocía a Fabio del barrio La Iguaná. Este deponente, en criterio de la a quo se refirió con

ya en el año 2017, a nombre de alias Don Fabio, hermano del anterior. Además, dijo que conocía a Fabio del barrio La Iguaná. Este deponente, en criterio de la a quo se refirió con contundencia a su desplazamiento forzado, a pesar de la intención de la defensa de confundirlo con el fin de demostrar que no estuvo en Medellín en el lapso durante el cual la fiscalía dijo que su cliente dirigió la organización . Para la primera instancia el testigo demostró a cabalidad que sí estuvo en la ciudad.Tribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado No. 05001-60-000002018-01031 Fabio Enrique Duque Ciro

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También se refirió a la declaración rendida por Fredy Alberto García Rua, comerciante del sector de La Iguaná, que depuso en sentido semejante a su antecesor, pues fue víctima de desplazamiento forzado por parte de ese grupo al margen de la ley, como consecuencia de negarse a entregarles dinero a título de extorsión. Incluso este deponente vio al acusado compeler a su hermano para que pagara la suma exigida. Esta condición le permitió identificar en álbum fotográfico al acusado.

También valoró la a quo el testimonio de Beatriz Elena López Valencia, quien identificó al acusado como líder de la banda, y lo vio cobrando extorsiones directamente. Estos hechos pudo percibirlos dado su ejercicio como comerciante del sector que además pagó extorsiones a ese grupo.

Destacó la a quo la coherencia existente entre estas declaraciones, provenientes además

hechos pudo percibirlos dado su ejercicio como comerciante del sector que además pagó extorsiones a ese grupo.

Destacó la a quo la coherencia existente entre estas declaraciones, provenientes además de personas que por cuenta de sus actividades económicas tuvieron la oportunidad de presenciar a través de sus sentidos y como víctimas el actuar de la banda y del acusado en particular.

Los anteriores fueron los argumentos expuestos como fundamento de la decisión objeto de alzada.

V. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO

La defensa de Fabio Enrique Duque Ciro sustentó su inconformidad en términos que pueden sintetizarse como sigue:

Invocó un yerro en la valoración probatoria por error de derecho por falso juicio de convicción. En su opinión la judicatura de primera instancia desconoció el valor que la ley le asigna a las pruebas a manera de tarifa legal. Dijo que los testigos que acudieron al juicio carecían de conocimiento personal de los hechos relatados. Dijo haber impugnado su credibilidad. Agregó que la fiscalía faltó al principio de congruencia pues dejó de delimitar la imputación en lo que hace al inciso segundo del artículo 340 del C.P. relativo a los fines del concierto. Dijo que en la imputación no hizo referencia fáctica al inciso tercero del artículo 340. Luego en sede de acusación modificó los fine s pues ya no eran homicidio, tráfico de estupefacientes y extorsión sino tráfico y extorsión, además deTribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado No. 05001-60-000002018-01031 Fabio Enrique Duque Ciro

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intimidación, con lo cual desconoció el artículo 448 del C. de P.P. En su opinión la fiscalía no delimitó adecuadamente los hechos jurídicamente relevantes.

Acto seguido analizó declaración por declaración en los siguientes términos: En relación con William Mosquera Palacio criticó que haya dicho que fue extorsionado en el 2017 por la banda dirigida por su cliente, cuando se probó que durante ese año el testigo estuvo radicado en Ibagué. Resaltó que al testigo lo han desplazado varias veces, pero siempre vuelve al mismo lugar. En su opinión, de haber sido desplazado le sería imposible regresar al mismo sitio, mucho menos a investigar los nombres de sus agresores. En su opinión el testigo no fue desplazado, sino que inventó esos desplazamientos para vivir de la fiscalía y su programa de protección a testigos. Agregó que el testigo ni siquiera sabe cómo es Don Fabio, ni de quien es consanguíneo. Es un testigo de oídas sobre este aspecto.

En punto de lo dicho por Fredy Alberto García Rúa, dijo no haber visto al acusado cometer alguno de los delitos por los que se le acusó. Consideró una contradicción del testigo el que haya dicho en principio que el acusado no le prestó plata a él o a su hermano y luego haya dicho que lo vio diciéndole a su hermano “me paga la plata que le pedí”. Además, dijo no recordar quien lo desplazó. También destaca que haya afirmado que los datos

haya dicho que lo vio diciéndole a su hermano “me paga la plata que le pedí”. Además, dijo no recordar quien lo desplazó. También destaca que haya afirmado que los datos obtenidos del acusado provinieron de t erceras personas, con lo cual admite que no es testigo presencial y experimenta resentimiento en su c ontra por la muerte de sus dos hermanos, a pesar de desconocer las razones de esas muertes. Destacó que el testigo se contradijo pues afirmó primero haber sido víctima de la banda y luego dijo que no.

Criticó la declaración rendida por el uniformado Edwin Rojas, calificándola de testimonio de oídas. Sin embargo, queda claro que la a quo no se valió de esta declaración para decidir como lo hizo, luego , cualquier argumento en dirección a controvertirlo resulta insustancial.

Respecto del testimonio de Beatriz Elena López Valencia, resaltó que haya dicho que su cliente nunca la extorsionó directamente. Luego le dijo a la fiscalía que Fabio fue alguna vez a cobrarle. Dijo que sabía desde antes de rendir una entrevista previa al juicio el nombre del acusado, sin embargo, en esa versión previa dijo no conocerlo. Así, concluye que la testigo no fue víctima del acusado pues nunca la extorsionó.

Agregó que todos fueron testigos de oídas sin corroboración alguna.Tribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado No. 05001-60-000002018-01031 Fabio Enrique Duque Ciro

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Insistió en justificar la nulidad que fue resuelta por la judicatura en los mismos términos en que la postuló.

Fabio Enrique Duque Ciro

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Insistió en justificar la nulidad que fue resuelta por la judicatura en los mismos términos en que la postuló.

Dijo que su cliente no fue identificado adecuadamente.

Agregó que la juez modificó los hechos jurídicamente relevantes al afirmar que el liderazgo de su cliente en la banda criminal se consolidó a principios del año 2017, sin que nadie haya ofrecido esa información. Así mismo, que nadie ofreció el nombre completo de quien se supone ejerc ía el mando en la banda criminal antes del arribo del acusado, a quien llamó William Alberto Duque Ciro sin que se conozca de donde tomó esa información. Tampoco se probó con qué personas se concertó su cliente para que pueda hablarse de concierto para del inquir, como tampoco los roles que cada uno de los integrantes desempeñaba.

Con fundamento en lo sintetizado solicitó la revocatoria de la condena.

VII.FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

1.El Tribunal es competente para desatar el recurso de alzada postulado por la defensa, por tratarse de una decisión proferida por un Juez Penal del Circuito Especializado de la ciudad de Medellín.

2. Antes de entrar a resolver el problema jurídico de índole probatoria que postula la defensa, debiera la Sala ocuparse de decidir la nulidad respecto de la cual el censor insiste exactamente en los mismos términos y argumentos a que acudió durante la práctica probatoria del juicio y luego en sus alegaciones conclusivas, los cuales recibieron adecuada respuesta por parte de la a quo. En esos términos , es clara la ausencia de una

exactamente en los mismos términos y argumentos a que acudió durante la práctica probatoria del juicio y luego en sus alegaciones conclusivas, los cuales recibieron adecuada respuesta por parte de la a quo. En esos términos , es clara la ausencia de una real controversia sobre el particular. En esa dirección basta con recordar que, al inicio de la sesión de audiencia de juicio oral y público del 2 de abril de 2019, en que se escuchó en declaración a los ciudadanos William Mosquera Palacio y Fredy Alberto García R úa, de cuya realización estaban previa y debidamente enteradas las partes, el señor defensor manifestó tener noticia acerca de la intención de su apadrinado de no asistir al juicio, informando incluso que aportaría un documento escrito que daba fe de esa situación. Ante tan clara y contundente manifestación la juez de conocimiento decidió proseguir el juicio.Tribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado No. 05001-60-000002018-01031 Fabio Enrique Duque Ciro

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A la sesión siguiente la defensa, de manera desleal y sorpresiva , invocó la nulidad de lo actuado justamente por la ausencia de su patrocinado en aquella prá ctica probatoria endilgando a la judicatura un proceder omisivo y negligente, pues en su sentir debió verificar la veracidad de la afirmación por él realizada.

Salta a la vista el carácter temerario e improcedente de lo solicitado. La juez no tenía por qué verificar la certeza de lo dicho por el defensor. Era ese sujeto y no otro e l legitimado

verificar la veracidad de la afirmación por él realizada.

Salta a la vista el carácter temerario e improcedente de lo solicitado. La juez no tenía por qué verificar la certeza de lo dicho por el defensor. Era ese sujeto y no otro e l legitimado para entregar el tipo de información que ofreció. Ninguna razón había para poner en duda su afirmación, ni mucho menos para frustrar la realización de aquella sesión del juicio, en la que, tal como lo expresó la primera instancia, el defensor actuó a sus anchas, por vía de contrainterrogatorio, en desarrollo del cual dijo impugnar la credibilidad de los deponentes.

Así, con fundamento en los principios de trascendencia y protección que enseñan , el primero, que la nulidad no se invoca por razones simplemente formales, sino que ha de demostrarse la lesión que se ocasionó con la irregularidad ocurrida, para el caso, qué pudo hacerse con la presencia del acusado , qué dejó de hacerse por su ausencia y cuál fue el efecto real de esa omisión sobre el sentido de lo resuelto, y, en relación con el segundo de los principios invocados, la invalidez de lo actuado resulta improcedente cuando quien la invoca fue justamente quien dio lugar a ella. Para el caso, la defensa pid ió que se adelantara el juicio sin la presencia de su cliente y a renglón seguido invocó la nulidad por esa ausencia, de su alegación se desprende la intención de trasladar a la judicatura una responsabilidad propia. Es él quien debe ser diligente en la verificación de la real intención de su prohijado.

No hay lugar a la nulidad invocada con argumentos reiterativos que no controvierten lo

responsabilidad propia. Es él quien debe ser diligente en la verificación de la real intención de su prohijado.

No hay lugar a la nulidad invocada con argumentos reiterativos que no controvierten lo decidido por la primera instancia, argumentos a los cuales se remite esta instancia.

3. El defensor, insistió, también sin un argumento que controvierta el esgrimi do por la a quo, en que la fiscalía no delimitó adecuadamente los hechos jurídicamente relevantes. Al respecto, la Sala coincide plenamente con la primera instancia. La fiscalía cumplió con aquella carga con la descripción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la ejecución criminal. Así, expresó con claridad que, desde inicios de 2017, data que coincide con la captura de alias El Diablo , y hasta su captura, el acusado asumió el liderazgo del grupo delincuencial Los Hijos del Diablo, La Iguaná o Los Córdoba. Que la actividad de este colectivo al margen de la ley estaba orientada a la ejecución de extorsiones yTribunal Superior de Medellín

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desplazamientos forzados y que su ámbito territorial de acción era el determinado por barrios como La Iguaná, San Germán, Carlos E . Restrepo, Los Colores, El Diamante, El Obelisco, Cuarta Brigada, Centro Comercial El Diamante . No era necesario incluir en la descripción de hechos jurídicamente relevantes la ejecución específica de alguna de las delincuencias que representaban el objeto de la as ociación criminal, pues ese no es un

Obelisco, Cuarta Brigada, Centro Comercial El Diamante . No era necesario incluir en la descripción de hechos jurídicamente relevantes la ejecución específica de alguna de las delincuencias que representaban el objeto de la as ociación criminal, pues ese no es un elemento del tipo de concierto para delinquir.

Revisada la imputación y confrontada con la acusación se advierte como rasgo común la asignación, como finalidad de la cofradía, la de ejecutar extorsiones, descripción suficiente para pregonar que se trata de un concierto para delinquir agravado en los términos del artículo 340 inciso segundo del C.P.

Ahora bien, sobre la agravante de que trata el inciso tercero de la misma disposición, derivada del carácter de líder que se endilga al acusado, no se advierte irregularidad alguna. Basta otear la imputación para advertir que fácticamente se incluyó aquell a condición que agrava la conducta en los términos expuestos. No en vano se dijo que los jóvenes que cobraban la extorsión estaban bajo el mando de un delincuente “que según versiones de los demás compañeros de trabajo, es el primo de alias el Diablo, de nombre Fabio Duque Ciro”. Así las cosas, ninguna irregularidad representa que en la acusación ese hecho ya enunciado en la imputación se adecue correctamente a la agravante del inciso tercero. Es más, en la imputación individual que trascribe el censor pued e advertirse que la imputación jurídica se corresponde con la descripción fáctica y en consecuencia incluye la agravante.

No es necesario insistir en el tema, en la medida en que el censor no debatió los argumentos de la a quo.

la imputación jurídica se corresponde con la descripción fáctica y en consecuencia incluye la agravante.

No es necesario insistir en el tema, en la medida en que el censor no debatió los argumentos de la a quo.

4. El problema jurídico de orden probatorio lo hace consistir el apelante en la existencia única y exclusivamente de prueba de referencia inadmisible, en la medida en que a ninguno de los deponentes de la fiscalía les con sta directamente que su representado ejecutara actos constitutivos de la extorsión. En un discurso, nuevamente reiterativo, se ocupó de evaluar cada una de las declaraciones , con las mismas críticas ya postuladas, para arribar a la conclusión referida.

El Tribunal, a efectos de responder esos reparos, realizará de manera previa unas cortas reflexiones en punto de la prueba de referencia, para luego entrar a abordar el análisis deTribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado No. 05001-60-000002018-01031 Fabio Enrique Duque Ciro

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cada una de las declaraciones arrimadas al juicio con el fin de establecer si le asiste razón o no al censor.

De la prueba de referencia

5. El artículo 437 del C. de P.P., considera como prueba de referencia toda declaración rendida fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del deli to, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitiva, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto

del deli to, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitiva, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en juicio.

Sobre el concepto de prueba de referencia, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “[…] se refiere entonces a aquel medio de convicción (grabación, escrito, audio, incluso un testimonio), que se lleva al proceso para dar a conocer una declaración practicada por fuera del juicio, con el objeto de demostrar que es verdadero cuando es imposible llevar al testigo por las causas expresamente señaladas en la ley…”4.

Por su parte, el art. 438 de la Ley 906 de 2004 señala que únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante “a) manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada  o evento similar ; c) padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) ha fallecido; e) es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales…”.

Es de advertir que la prueba de referencia va en contravía de varios de los principio s que rigen al sistema penal acusatorio y el derecho probatorio, entre ellos los principios de contradicción, inmediación, confrontación y publicidad; por tanto, en aquellos eventos en los cuales sea considerada como admisible, su poder suasorio o de convi cción debe ser

rigen al sistema penal acusatorio y el derecho probatorio, entre ellos los principios de contradicción, inmediación, confrontación y publicidad; por tanto, en aquellos eventos en los cuales sea considerada como admisible, su poder suasorio o de convi cción debe ser catalogado como precario, siendo esa la razón por la que en el inciso 2º del artículo 381 C. de P.P., se consagró una especie de tarifa probatoria negativa, en virtud de la cual no es posible dictar un fallo de condena cimentado únicamente e n pruebas de referencia; empero de acuerdo con la jurisprudencia, en situaciones en las cuales ésta no se encuentre huérfana y por el contrario, este acompañada de otros medios probatorios, ya sean estos de naturaleza directa o indirecta, que ratifiquen lo dicho y que tengan la contundencia o la relevancia para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, válidamente se puede proferir un fallo de condena5.Tribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado No. 05001-60-000002018-01031 Fabio Enrique Duque Ciro

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Del caso concreto

6. El Tribunal reseñará in extenso las declaraciones ofrecidas en juicio por la fiscalía a fin de ser lo más riguroso posible en su análisis.

7. William Mosquera Palacio concurrió al juicio, manifestó dedicarse al comercio informal y en sus tiempos libres a cuidar carros en el sector del Diamante o el Estadio, donde ha residido por más de 30 años, antes de ser desplazado. Añadió que allí funciona

informal y en sus tiempos libres a cuidar carros en el sector del Diamante o el Estadio, donde ha residido por más de 30 años, antes de ser desplazado. Añadió que allí funciona una banda criminal conocida como Los Hijos del Diablo, La Iguaná o Los Córdoba, dedicada a la extorsión y venta de drogas. Que para el año 2008 le mataron un hijo, época en que el grupo era dirigido por alias Pesebre, tatú, Caballo y otros. Hacia el año 2013 lo empezaron a extorsionar y a amenazar si no les daba la plata que le reclamaban. Primero decían que los mandaba el Diablo, luego Don Fabio, que es uno de los cabecillas de La Iguaná. Mencionó a Alias EL Negro y alias Chivo como otros integrantes de aquel colectivo. Preciso que Don Fabio es familiar del Diablo, que empezó a mandar desde 2017, cuando este ya no estaba, que antes era más