TSDJ MED SP - 050016000206 2022-08174-(15-06-2023)

Proceso: 050016000206 2022-08174

Delito: Homicidio agravado y porte arma de fuego

Imputado: Jarrison Alexis Gaviria Cartagena Procedencia: Juzgado 29 Penal del Circuito de Medellín Objeto: Apelación auto que imprueba preacuerdo

Decisión: Confirma

M. Ponente: Luis Enrique Restrepo Méndez

No. Auto: 023-2023

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SALA DECIMOTERCERA DE DECISIÓN PENAL

Medellín, quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Proyecto aprobado según acta Nro. 083

Se pronuncia la Sala, sobre el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la decisión de la Juez 29 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín del pasado 17 de mayo, de no impartir aprobación al preacuerdo suscrito con el imputadoTribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado Nro. 050016000206 2022-08174 Jarrison Alexis Gaviria Cartagena

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JARRISON ALEXIS GAVIRIA CARTAGENA por los delitos de homicidio agravado en concurso con el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

1. HECHOS

Según el escrito de acusación son los siguientes:

“Tienen desarrollo el domingo 03 de abril de 2022, cerca de un billlar -gallera,

partes o municiones.

1. HECHOS

Según el escrito de acusación son los siguientes:

“Tienen desarrollo el domingo 03 de abril de 2022, cerca de un billlar -gallera, ubicado en la calle 58 nro. 92A-101, barrio Blanquizal, eran aproximadamente la 1:00 a.m., dentro de este billar se presenta una pelea entre Carlos Mario Osorio Viloria, quien estaba acompañado de amigos y algunos familiares, y César Suárez Viloria, resulta ndo herido también Jarrison Alexis Gaviria, por Carlos Mario, varios de quienes acompañaban a Jarrison y a César Suárez Viloria, sacaron armas de fuego e intimidaron a Carlos Mario y a sus familiares exigiéndoles que se fueran del lugar. Al salir del billar-gallera, el joven Jarrison Alexis Gaviria con un arma de fuego le dispara en repetidas ocasiones a Carlos Mario Osorio Viloria, y luego de que este cae herido le propina patadas en la cabeza, lesiones estas que le ocasionan la muerte”.

2. ANTECEDENTES PROCESALES

2.1 El 25 de septiembre de 2022, el Juzgado 41 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías llevó a cabo las audiencias concentradas de legalización de captura realizada por orden judicial, formulación de imputación por los delitos de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego,Tribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado Nro. 050016000206 2022-08174 Jarrison Alexis Gaviria Cartagena

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accesorios, partes o municiones de conformidad con los art. 103 y 104 numeral 3º y 365 del C.P. no hubo allanamiento a cargos y le impuso medida de aseguramiento en lugar de reclusión.

2.2 El 24 de noviembre de 2022, la Fiscalía radicó el escrito de acusación en contra de JARRISON ALEXIS GAVIRIA CARTAGENA , correspondiéndole el conocimiento del proceso al Juzgado 29 Penal del Circuito de esta ciudad. La audiencia de formulación oral de los cargos se instaló el 19 de diciembre de esa misma anualidad, momento en que la fiscalía indicó que se mutaba el objeto de la diligencia porque se había llegado a un preacuerdo con el imputado y su defensa.

De esa manera, la fiscalía luego de hacer un recuento de los hechos jurídicamente relevantes tal y como constan en el escrito de acusación, recordó que la imputación se realizó por los delitos de homicidio agravado descrito y sancionado en los art. 103 y 104 numeral 3º que refiere “La pena será de cuatrocientos ochenta (480) a seiscientos (600) meses de prisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere:

3. Por medio de cualquiera de las conductas previstas en el Capítulo II del Título XII y en el Capítulo I del Título XIII, del libro segundo de este código”, en concurso con el delito de porte de arma de fuego descrito en el art. 365 del C.P.

en el Capítulo I del Título XIII, del libro segundo de este código”, en concurso con el delito de porte de arma de fuego descrito en el art. 365 del C.P.

Enseguida dijo que los términos del preacuerdo consistían en “quitarle el agravante al delito de homicidio, como una ficción legal quedando en homicidio simple y porte simple, quedando la pena definitiva en 216 meses para el homicidio y 24 meses más por concurso con el porte, quedando la pena en total en 240 meses o lo que es igual 20 años de prisión”. F inalmente, dio traslado de los medios de convicción que sustentaron su petición1.Tribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado Nro. 050016000206 2022-08174 Jarrison Alexis Gaviria Cartagena

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La audiencia se suspendió para que tanto la Juez como las demás partes estudiaran los elementos allegados por la fiscalía, pero antes la funcionaria de primera instancia interrogó al procesado sobre su voluntad libre y sin coacciones para aceptar de los cargos, si en efecto, esos eran los términos de la negociación y si había sido asesorado en debida forma por su defensor, respuestas que fueron respondidas de manera afirmativa.

Posteriormente el 17 de mayo de 2023 se dio continuación a la audiencia de preacuerdo, en la que inicialmente el delegado del Ministerio Público dijo no opon erse a la negociación entre la fiscalía y el ciudadano Jarrison Alexis Gaviria y su defensor, porque luego de valorar los elementos materiales probatorios encontró acreditados los requisitos del art. 327 del C. de P.P., con los cuales se derrumba la presunción de inocencia a favor

luego de valorar los elementos materiales probatorios encontró acreditados los requisitos del art. 327 del C. de P.P., con los cuales se derrumba la presunción de inocencia a favor del imputado. Agregó que en este evento no hay un descuento desbordado y que se humaniza el proceso penal2.

La defensa solicitó que el preacuerdo fue ra avalado, porque existe un mínimo de tipicidad, no se desprestigia la admin istración de justicia y como única contraprestación se le está quitando el agravante al delito de homicidio3.

La madre de la víctima estuvo presente en la audiencia, pero no se pronunció al respecto.

3. LA DECISIÓN RECURRIDA

La juez de instancia luego de hacer una relación de los hechos jurídicamente relevantes por los cuales se le imputó a Gaviria Cartagena los delitos de homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego, de los art. 103,104 numeral 3º y 365 delTribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado Nro. 050016000206 2022-08174 Jarrison Alexis Gaviria Cartagena

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C.P., advirtió q ue en este evento el preacuerdo se presentó cuando se convocó para audiencia de acusación.

Enseguida destacó que, sin duda, las negociaciones satisfacen plenamente las finalidades del proceso penal y el derecho de las víctimas, siempre y cuando se enmarquen en los parámetros y las reglas establecidas en la Ley 906 de 2004 y la jurisprudencia que los ha venido desarrollando y que el control judicial debe comprender dos aspectos específicos,

del proceso penal y el derecho de las víctimas, siempre y cuando se enmarquen en los parámetros y las reglas establecidas en la Ley 906 de 2004 y la jurisprudencia que los ha venido desarrollando y que el control judicial debe comprender dos aspectos específicos, el primero tiene que ver con la verificación de los medios d e convicción que la fiscalía aporte, los cuales deben acreditar ese mínimo de tipicidad, y el segundo, que el beneficio que se ofrezca corresponda a esa justicia premial al punto que el procesado a cambio de renunciar a sus derechos y garantías procesales, reciba ciertas repercusiones punitivas que le favorezcan, bajo esas condiciones el preacuerdo debe responder a una clara tipicidad estricta en el marco del principio de legalidad de los delitos y de las penas.

Advirtió que, en este asunto, luego de la revisión de los medios de convicción y de la descripción típica de la conducta delictiva que el imputado aceptó, encontró que, en efecto, le fueron imputados los delitos previstos en el art. 103 y 104 numeral 3º qu e aumenta la pena del delito de homicidio cuando se comete por medio de cualquiera de las conductas previstas en el Capítulo II del Título XII y en el Capítulo I del Título XIII, del libro segundo de este código. Es claro, que el delito previsto por el leg islador en el art. 365 se encuentra inserto en dicho aparte, pues se trata de una conducta que atenta contra la seguridad pública. No obstante, desde la imputación la fiscalía elevó la punibilidad de la conducta delictiva con base precisamente en el mismo marco fáctico que posibilitó atribuir el concurso heterogéneo con el delito contra la seguridad pública.

contra la seguridad pública. No obstante, desde la imputación la fiscalía elevó la punibilidad de la conducta delictiva con base precisamente en el mismo marco fáctico que posibilitó atribuir el concurso heterogéneo con el delito contra la seguridad pública. En su criterio, esa doble imputación de un mismo supuesto fáctico afecta el principio de legalidad de los delitos y el de non bis in ídem como garantía del debido proceso, pues una persona no puede recibir dos sanciones por un mismo supuesto fáctico.Tribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado Nro. 050016000206 2022-08174 Jarrison Alexis Gaviria Cartagena

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Dijo que, en este caso, el uso ilícito del arma de fuego efectivamente acreditado con la certificación de la autoridad competente donde se determina q ue Jarrison Alexis no cuenta con permiso de autoridad para su porte, es exactamente el mismo marco fáctico y probatorio que permite la imputación por el concurso heterogéneo, lo que, insiste en su criterio, no responde al principio de legalidad y afecta el principio de non bis in ídem. Por tanto, no resulta adecuado que se le ofrezca al acusado como beneficio suprimir una circunstancia de agravación punitiva que resulta contraria a los estándares legales que regulan el principio de tipicidad estricta, pues no puede habérsele imputado al ciudadano la circunstancia de agravación del art 104 numeral 3º toda vez que también se le imputó el art. 365 del C.P., bajo esas condiciones se configura un primer argumento para improbar el preacuerdo.

la circunstancia de agravación del art 104 numeral 3º toda vez que también se le imputó el art. 365 del C.P., bajo esas condiciones se configura un primer argumento para improbar el preacuerdo.

De otro lado, adv irtió que la fiscalía y la defensa han errado al generar un beneficio punitivo que excede los marcos de progresividad y de la estructura del proceso penal y los beneficios punitivos de cada una de las etapas que lo conforman, pues se dijo que se acordaba, por el delito de homicidio una pena de 216 meses más 24 meses por el concurso para un total de 240 meses, en ese sentido, es claro que ese descuento punitivo supera el 50% del beneficio al que podría tener acceso el acusado si se hubiese allanado desde la formulación de imputación, toda vez que retirar la circunstancia de agravación punitiva en el evento en que hipotéticamente no se aceptara que no podía concurrir, conlleva a una rebaja punitiva de 32 meses más de lo que correspondería a ese 50% y eso desdi buja el principio de progresividad.

Indicó que no consulta las finalidades de los preacuerdos, que una vez ya radicado el escrito de acusación y convocado a la audiencia correspondiente para su formulación, resulte el imputado beneficiándose de una mane ra más significativa, que si lo hubiera hecho desde el allanamiento a cargos. Por esas razones improbó la negociación4.Tribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado Nro. 050016000206 2022-08174 Jarrison Alexis Gaviria Cartagena

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El delegado de la fiscalía interpuso el recurso de apelación.

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El delegado de la fiscalía interpuso el recurso de apelación.

4. DEL RECURSO

El fiscal solicitó a este Tribunal que se revoque la decisión de la a quo en atención a que, de un lado, la jurisprudencia ha sido clara en indicar que, cuando se impone un agravante por el porte de arma en un delito contra la vida son dos intereses jurídi cos totalmente diferentes, uno que protege la vida y otro, la seguridad pública, por eso se puede agravar y a la vez imponer la sanción por el delito autónomo.

Y de otro, recordó que no ha sido pacifica la jurisprudencia sobre las rebajas en sede de aceptación de cargos y preacuerdos, en el primero, hay unos topes mínimos de acuerdo a la etapa procesal en la que se allane el procesado y en el segundo, no existe esa diferenciación, pues tal y como se hizo en este caso, se puede pactar la pena bajo la figura de la ficción legal5.

5. DE LOS NO RECURRENTES

El delegado del Ministerio Público no hizo uso de la palabra.

La defensa sostuvo en primer lugar que podía tener razón la juez de primera instancia, porque sí se puede afectar el principio de non bis in ídem , como ocurre por ejemplo cuando se imputan los delitos de concierto para delinquir con fines de extorsión y ésteTribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado Nro. 050016000206 2022-08174 Jarrison Alexis Gaviria Cartagena

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último, además como conducta autónoma. Reconoció que al momento de realizar el preacuerdo no se percató de esta situación, por eso en caso de que le asista razón a la juez de instancia, es claro que no se le puede agravar la situación de esta manera a su representado, sobre todo cuando la pena es alta.

En segundo término, indicó que en caso de que este Tribunal convalide la po stura del delegado de la fiscalía, solicitó se imparta aprobación al preacuerdo, toda vez que hay una errada interpretación de la rebaja, y en este caso, lo que se hizo fue suprimir la circunstancia de agravación, como ficción, y se le impuso una pena alta por el delito de porte de armas. Agregó que en este evento no se aplica art. 350 numeral 1º del C. de P.P., porque no procede la rebaja por porcentajes. Solicitó analizar a fondo la situación6.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 De conformidad con lo dispuesto en el art. 34 numeral 1 de la ley 906 de 2004, esta Sala de Decisión es competente para desatar el recurs o de apelación que interpusiera la fiscalía, contra la decisión de la Juez 29 Penal del Circuito de esta ciudad de improbar el preacuerdo celebrado entre las partes en la actuación penal que se sigue en contra Jarrison Alexis Gaviria Cartagena, por las conductas punibles de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Alexis Gaviria Cartagena, por las conductas punibles de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

6.2 Antes de descender al objeto de la censura, es necesario realizar dos aclaraciones preliminares, la primera tiene que ver con que ha sido criterio de quien funge como ponente en este asunto , abstenerse de resolver la alzada cuando sólo una de las partes interpone el recurso de apelación contra el auto que imprueba un preacuerdo. La razónTribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado Nro. 050016000206 2022-08174 Jarrison Alexis Gaviria Cartagena

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tiene que ver con el c arácter bilateral del instituto que obliga la insistencia en su aprobación por vía de recursos, de consuno por sus protagonistas, Fiscalía y acusado , pues de lo contrario se entendería que la parte no recurrente está conforme con la decisión del juez, lo que significa su retractación. Los demás integrantes de la Sala han entendido que siempre ha de resolverse de fondo la apelación.

No obstante lo anterior, en el sub judice, se evidencia que la defensa si bien es cierto, al momento de interponer los recursos manifestó que no deseaba hacerlo, también lo es que, en su intervención como no recurrente solicitó , de un lado, que la decisión fuera confirmada, pues no tenía claridad sobre el tema de la violación al principio non bis in ídem cuando se imputaba el delito de homicidio agravado por el numeral 3º del art. 104 del C.P y el porte de arma de fuego como cond ucta autónoma. De otro , solicitó que se

ídem cuando se imputaba el delito de homicidio agravado por el numeral 3º del art. 104 del C.P y el porte de arma de fuego como cond ucta autónoma. De otro , solicitó que se impartiera aprobación al preacuerdo en los términos en que fue pactado, porque se equivocaba la a quo al tener en cuenta para su improbación, la etapa procesal en que se suscribió. La actitud titubeante de la defensa aconseja a la Sala resolver de fondo el recurso planteado por la fiscalía.

Y la segunda está relacionada con la pena privativa de la libertad para el delito de homicidio agravado anunciada por la fiscalía, quien resaltó que “La pena será de cuatrocientos ochenta (480) a seiscientos (600) meses de prisión” , de conformidad con la Ley 2197 de 2022, que aumentó las penas en esa proporción; no obstante, la Corte Constitucional1 declaró inexequible el incremento de la pena establecida para el delito de homicidio agravado (previsto en el art. 27 de la Ley 2098 de 2021, subrogado por el inciso 1° del artículo 8° de la Ley 2197 de 2022), por ser contrario al principio de proporcionalidad y razonabilidad de las penas. Por lo tanto, la sanción para la conducta punible que hoy se investiga parte de 400 a 600 meses de prisión.

1 Sentencia C-838 de 2022Tribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado Nro. 050016000206 2022-08174 Jarrison Alexis Gaviria Cartagena

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6.3 Hechas estas aclaraciones, se encargará la Sala de establecer si acertó la funcionaria de primera instancia en su decisión de improbar el preacuerdo suscrito entre la fiscalía y Jarrison Alexis Gaviria Cartagena -con el aval de su defensor - por estimar en primer lugar, que los términos de la negociación, afecta los principios de legalidad y non bis in ídem, al imputarle al acusado los delitos de homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego, art. 103 y 104 numeral 3º y 365 del C.P. y, en segundo término, porque el descuento punitivo pactado configura un descuento mayor al que se debe otorgar en esta etapa procesal.

Se anticipa desde ya que la decisión objeto de alzada será confirmada.

6.4 El inciso 4° del artículo 351 del C. de P.P., señala que: “los preacuerdos celebrados entre la fiscalía y acusados obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”.

De esa manera de antaño ha indicado la Corte Suprema de Justicia, que además de la preservación de las garantías fundamentales, el Juez de conocimiento debe velar por la salvaguarda del principio de estricta legalidad, de los delitos y de las penas, de modo que la negociación asegure que los implicados han de responder por los punibles que realmente se com paginen con su conducta y que las penas sean correlativamente proporcionales a aquellos7.

la negociación asegure que los implicados han de responder por los punibles que realmente se com paginen con su conducta y que las penas sean correlativamente proporcionales a aquellos7.

6.5 Aterrizando al caso bajo examen, a Jarrison Alexis Gaviria Cartagena le fue imputada por la Fiscalía General de la Nación la autoría responsable de la conducta punible de homicidio agravado descrito y sancionado en el art. 103 y 104 numeral 3º del C.P., es decir, cuando se comete “ por medio de cualquiera de las conductas previstas en el Capítulo II del Título XII y en el Capítulo I del Título XIII, del libro seg undo de este código”, en concurso con el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas deTribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado Nro. 050016000206 2022-08174 Jarrison Alexis Gaviria Cartagena

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fuego, accesorios, partes o municiones, art. 365 ídem. Los mismos cargos fueron incorporados en el respectivo escrito de acusación. Sin embargo, cuando se iba a dar inicio a la audiencia de formulación oral de los cargos la fiscalía anunció haber realizado una negociación con el procesado y su defensa. Ella consistió en que a cambio de la aceptación de su responsabilidad “y como una ficción” se le quitaría el agravante al delito de homicidio, quedando en simple y porte ilegal de armas de fuego, pactándose una pena definitiva de 216 meses por el primero y 24 meses más por el concurso con el porte, para un total de 240 meses o lo que es igual 20 años de prisión.

de homicidio, quedando en simple y porte ilegal de armas de fuego, pactándose una pena definitiva de 216 meses por el primero y 24 meses más por el concurso con el porte, para un total de 240 meses o lo que es igual 20 años de prisión.

La a quo tras verificar la aceptación de los cargos por parte del procesado en los términos atrás descritos, decidió no aprobar el preacuerdo porque en su opinión, se vulneraban los principios de legalidad y non bis in ídem al imputársele el agrava nte contenido en el numeral 3º del art. 104 del C.P., que hace alusión precisamente a que la conducta punible se lleve a cabo por medio de cualquiera de los delitos contra la seguridad pública, para el caso concreto resaltó que el atentado contra la vida de Carlos Mario Osorio Villoria y que se concretó en su fallecimiento, se produjo por medio de un arma de fuego que accionó Jarrison Alexis, y a su vez, se le imputó el punible descrito en el art. 365 ídem, como delito autónomo, pues Gaviria Cartagena no contaba con permiso para portar un arma de fuego, lo que implica que ambas conductas se soportan en el mismo supuesto fáctico.

Por su parte la fiscalía indicó que dicha imputación era permitida, por cuanto ambas conductas punibles protegían bienes jurídicos diferentes, el de la vida y el de la seguridad pública, por eso era factible agravar el delito de homicidio e imputar el porte ilegal de armas de fuego.

6.6 Para abordar el tema relacionado con el principio de Non bis in ídem, ha de empezar por recordarse que el legislador goza de un importante margen de discrecionalidad en suTribunal Superior de Medellín

armas de fuego.

6.6 Para abordar el tema relacionado con el principio de Non bis in ídem, ha de empezar por recordarse que el legislador goza de un importante margen de discrecionalidad en suTribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado Nro. 050016000206 2022-08174 Jarrison Alexis Gaviria Cartagena

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facultad de configuración normativa en materia penal2, que le permite crear, modificar o suprimir delitos, c lasificarlos, fijarles las penas a imponer a quienes en ellos i ncurran, establecer circunstancias que agraven o atenú en las penas a imponer y establecer las reglas de procedimiento aplicables a cada caso. Sin embargo, una tal potestad no es absoluta. Existen límites a su ejericicio que pueden ser expresos o tácitos. E ntre los primeros se encuentran principios de rango constitucional como el Non bis in ídem , manifestación del debido proceso (art. 29 de la C.N), de acuerdo con el cual “quien sea sinidicado…tiene derecho …a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho” . La expresión juzgado ha de entenderse en sentido amplio, como ref erida a cualquier etapa del proceso penal. Así mismo, se ha decantado su intelección como la prohibición de investigar, acusar, juzgar y sancionar a una persona que ya ha sido juzgada - absuelta o condenada-, en un proceso penal anterior terminado; y, agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal.

condenada-, en un proceso penal anterior terminado; y, agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal.

En relación con esta última hipótesis, la Corte ha expresado la imposibilidad de que una misma circunstancia de lugar a dos o mas consecuencias penales en contra del procesado o condenado, como cuando se decide aplicar una causal de agravación punitiva sustentada en un hecho, que a su vez fue tenido en cuenta como elemento constitutivo del tipo, en un caso de doble valoración.

Como requisitos para entender configurada la prohibición, la Corte ha insistido en que debe verificarse: i. que la conducta agravada recaiga sobre el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; ii. que la investigación o sanción a imponer se fundamente en idénticos ordenamientos jurídicos punitivos (penal, dis ciplinario, fiscal, etc); iii. q ue la causal de agravación persiga finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico;

2 Sobre el principio non bis in ídem ver CS de J SP1800-2021, 50652Tribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado Nro. 050016000206 2022-08174 Jarrison Alexis Gaviria Cartagena

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1. que la causal de agravación carezca de un movil que la justifique, de suerte que no pueda considerarse que se trata de una modificación de responsabilidad sustentada en circunstancias de tiempo, modo y lugar que acrediten una mayor lesividad en el bien jurídico tutelado3.

pueda considerarse que se trata de una modificación de responsabilidad sustentada en circunstancias de tiempo, modo y lugar que acrediten una mayor lesividad en el bien jurídico tutelado3.

6.7 Realizadas las anteriores precisiones teóricas, ha de advertirse que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha tratado en dos decisiones el caso concreto de que se ocupa hoy el Tribunal. En la primera de ellas , bajo radicado 27.383 del 25 de julio de 2007 , donde se juzgó a quien empleó en la ejecución de los ilícitos contra la vida una granada, avaló la posibilidad de un concurso de homicidios y tentativa de homicidios todos agravados con fundamento en la causal 3 del artículo 104 del C.P. 4 a su vez en concurso con porte ilegal de municiones, descartando cualquier posibilidad de violación del non bis in ídem. En la segunda, bajo el radicado SP1328-2021, 48.468 del 14 de abril de 2021 , la mención al punto se hizo a título de obiter dictum, ello, en razón a que en dicha actuación solo se habló de homicidio y se cuestionó que se hubiese incluido en la acusación la agravante del artículo 104.3 que no aparecía en la imputación. En esa oportunidad la Corte sostuvo lo siguiente:

“La Corte ha precisado que en eventos similares al presente (homicidio ejecutado con armas de fuego de la que se carezca de permiso para su porte), concurren los dos ilícitos, y más todavía, que puede presentarse el concurso de homicidio agravado por el empleo de armas y el porte ilegal del arma. Así por ejemplo, en la

dos ilícitos, y más todavía, que puede presentarse el concurso de homicidio agravado por el empleo de armas y el porte ilegal del arma. Así por ejemplo, en la sentencia del 25 de julio de 2007, dentro del radicado 27383, examinó el caso del autor de un concurso de homicidios agravados y tentativa de homicidios igualmente

3 Sentencia C-521/09 4 Ejecutar el homicidio “Por medio de cualquiera de las conductas previstas en el capítulo II, título XII y en el capítulo I, título XIII, libro segundo de este código”Tribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado Nro. 050016000206 2022-08174 Jarrison Alexis Gaviria Cartagena

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agravados, que empleó en la ejecución de los ilícitos una granada, decisión en la cual consideró legal la pena que se le impuso teniendo en cuenta que:

“El primer comportamiento desplegado por el procesado y que de suyo interesó al ius puniendi, fue el de portar el objeto (granada de fragmentación) de uso privativo de las Fuerzas Armadas, de modo que con la tenencia no autorizada del artefacto letal se afectó la seguridad ciudadana, pues ésta es una conducta por sí misma peligrosa que motiva respuesta penal dada la lesividad propia que lo caracteriza derivada de su consideración como delito de peligro abstracto. La preparación del hecho homicida llevó aparejada la selección del instrumento que sería utilizado con tal propósito, de donde se tiene que desde momentos anteriores al despliegue del quehacer lesivo de la vida e integridad física de varias personas se estaba ejecutando la acción típica prevista en el artículo 366 del

que sería utilizado con tal propósito, de donde se tiene que desde momentos anteriores al despliegue del quehacer lesivo de la vida e integridad física de varias personas se estaba ejecutando la acción típica prevista en el artículo 366 del Código Penal, la que en un todo resultó independiente de los punibles finalmente ejecutados pues su carácter antijurídico no está atado a la afectac ión de otros bienes jurídicos. Además, el carácter permanente de dicho punible permite que también se presente en forma coetánea con los homicidios, de donde se tiene que el concurso no sólo fue sucesivo sino simultáneo.

Cuando se emprende la acción homicida con el arma explosiva, se está ante unas nuevas circunstancias pues el delito contra la seguridad ciudadana se encuentra en ejecución, dada la ejecución constante que reviste el mismo en el tiempo. En estas circunstancias, la sanción calificada -agravada del ataque a la vida e integridad física de varias personas resulta autónoma e independiente respecto al desvalor normativo que representa la primera de las acciones”Tribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado Nro. 050016000206 2022-08174 Jarrison Alexis Gaviria Cartagena

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La circunstancia del porte del arma es independiente y previa a los homicidios ejecutado