TSDJ MED SP - 050016000206201551048-01-(30-06-2023)

TEMA: VERSION DEL MENOR VICTIMA DE DELITO SEXUALla responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación en materia investigativa tiene una connotación especial, de un lado, por la protección constitucional reforzada que le otorga nuestro ordenamiento jurídico a los sujetos pasivos de este tipo de reatos, pero, de otro, para la preservación de las garantías procesales del acusado. / PRINCIPIO PRO INFANS - práctica del testimonio del menor en el juicio oral, testimonio adjunto, prueba anticipada, prueba de referencia.

HECHOS: El 11 de octubre de 2015, en horas de la madrugada, en el barrio Belencito Corazón el señor James Nieto Valoyes le hizo tocamientos de índole libidinoso a su hijastra J.A.M.R, de 9 años de edad para la fecha, en su vagina, utilizando su miembro viril. Además, en la anualidad anterior , cuando la menor tenía 8 años de edad, Nieto Valoyes en la misma residencia. igualmente le realizó tocamientos libidinosos en la vagina con su pene luego de despojarla de su ropa, en la misma residencia.

TESIS: (…) En tratándose de delitos sexuales cometidos en contra de menores de edad, la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación en materia investigativa tiene una connotación especial, de un lado, por la protección constitucional reforzada que le otorga nuestro ordenamiento jurídico a los sujetos pasivos de este tipo de reatos, en especial para evitar su revictimización y lograr efectivizar sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación; pero, de otro, para la preservación de las garantías procesales del acusado. Esto implica un del icado ejercicio de equilibrio y

efectivizar sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación; pero, de otro, para la preservación de las garantías procesales del acusado. Esto implica un del icado ejercicio de equilibrio y ponderación no solo por parte del legislador sino de los jueces para tratar de encontrar el justo medio en donde los derechos de los unos no avasallen a los de los otros y, por el contrario, dentro del proceso coexistan de la manera más armónica posible para que las decisiones que se tomen se ajusten en lo más posible al valor justicia. (…). (…) la Sala de Casación Penal, ya de algunos años atrás, teniendo como referente claro nuestro régimen procesal y el principio pro infan s, ha habilitado cuatro formas de introducir la versión de la menor víctima al juicio oral, cada una de las cuales tiene unas exigencias especiales como pasa a verse: práctica del testimonio del menor en el juicio oral, dentro de un sistema de justicia regido por la publicidad, la oralidad y la inmediación, eso sí con el respeto máximo de todas sus garantías constitucionales y procesales para evitar una revictimización. Testimonio adjunto, en caso de que en el juicio oral haya una retracción sustancial de la versión que el menor rindió extraprocesalmente, con la debida técnica y ritualidad, establecida con toda precisión por la Sala de Casación, se podrá incorporar en su integralidad tal versión anterior. prueba anticipada, practicada ante un juez de control de garantías en razón de “… motivos fundados y de extrema necesidad y para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio”, o por cierto tipo de delitos reseñados por el artículo 284 procesal, advirtiéndose que tal carga probatoria y argumentativa le corresponde a la Fiscalía o a la parte solicitante. prueba de referencia, alternativa

cierto tipo de delitos reseñados por el artículo 284 procesal, advirtiéndose que tal carga probatoria y argumentativa le corresponde a la Fiscalía o a la parte solicitante. prueba de referencia, alternativa que prevé la ley es la introducción de los dichos del menor rendidos antes del juicio. (…). (…) Véase como la Corte, de forma por demás acertada, y en criterio que es co mpartido plenamente por la Sala, ha dictado parámetros específicos para reglamentar la introducción de este tipo de pruebas al juicio oral, por lo cual la petición probatoria debe ser expresa, ceñirse a estrictos parámetros de argumentación sobre la indisponibilidad del testigo -sea plena o relativa-, y someterse al escrutinio de las demás partes e intervinientes para que expresen su punto de vista frente a su admisión, a efectos de que finalmente el juez tome una decisión motivada al respecto, sobre la cua l proceden los recursos de ley. (…). (…) Respecto a la valoración del testimonio de los infantes, inicialmente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia fue un tanto reticente frente a su credibilidad, pues se alegaba una cierta inmadurez mental de aquellas, lo que afectaba su percepción real de los hechos. Posteriormente, la misma Corporación sostuvo que, a partir de investigaciones científicas, era posible concluir que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en sumemoria, adquiría una gran credibilidad cuando era víctima de abusos sexuales. La jurisprudencia actual de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha ubicado en un punto intermedio, al establecer que lo que corresponde al juez en cada caso es valorar t ales dichos bajo el tamiz de la

actual de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha ubicado en un punto intermedio, al establecer que lo que corresponde al juez en cada caso es valorar t ales dichos bajo el tamiz de la sana crítica, integrándolas con los demás elementos de convicción

MP. LEONARDO EFRAÍN CERÓN ERASO

FECHA: 30/06/2023

PROVIDENCIA: SENTENCIAREPÚBLICA DE COLOMBIA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Medellín, treinta (30) de junio de dos mil veintitrés (2023).

Radicado: 050016000206201551048

Procesado: James Nieto Valoyes Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años Asunto: Apelación de Sentencia –ordinariaSentencia: No. 17 Aprobada por acta No. 71 de la fecha Decisión: Confirma el fallo recurrido Lectura: Viernes, 21 de julio de 2023

Magistrado Ponente

Dr. LEONARDO EFRAÍN CERÓN ERASO

1. ASUNTO A DECIDIR

Se apresta esta Sala de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, en contra de la sentencia del 1º de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Medellín, Ant., que condenó al señor James Nieto Valoyes en calidad de autor del punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados, en concurso homogéneo y sucesivo y le impuso una pena 146 meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones

Nieto Valoyes en calidad de autor del punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados, en concurso homogéneo y sucesivo y le impuso una pena 146 meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.Radicado Nro. 050016000206201551048

Procesado: James Nieto Valoyes Asunto: Sentencia segunda instancia

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2. CUESTIÓN FÁCTICA

El 11 de octubre de 2015, en horas de la madrugada, en la vivienda ubicada en la calle 34D #112B-35 primer piso del barrio Belencito Corazón el señor James Nieto Valoyes le hizo tocamientos de índole libidinoso a su hijastra J.A.M.R, de 9 años de edad para la fecha, en su vagina, utilizando su miembro viril. Además, en la anualidad anterior, cuando la menor tenía 8 años de edad, Nieto Valoyes en la misma residencia. igualmente le realizó tocamientos libidinosos en la vagina con su pene luego de despojarla de su ropa.

3. DESARROLLO PROCESAL

El 9 de diciembre de 2019, ante el Juzgado Veinticinco Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, la Fiscalía General de la Nación le formuló impu tación al señor James Nieto Valoyes como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, cargos que no fueron aceptados por el ciudadano.

La Fiscalía presentó escrito de acusación el 6 de marzo de 2019,

abusivos con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, cargos que no fueron aceptados por el ciudadano.

La Fiscalía presentó escrito de acusación el 6 de marzo de 2019, correspondiendo el conocimiento de las diligencias, por reparto, al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Medellín, quien presidió la verbalización del acto vocatorio a juicio el 4 de mayo de 2020; la audiencia preparatoria se realizó el día 10 de octubre de ese año.

El juicio oral se llevó a cabo los días del 17 de marzo, 18 de noviembre de 2021, 24 de marzo, 29 de agosto y 24 de octubreRadicado Nro. 050016000206201551048

Procesado: James Nieto Valoyes Asunto: Sentencia segunda instancia

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de 2022, fecha en la que se clausuró el debate probatorio y se presentaron las alegaciones de c onclusión por las partes e intervinientes. El 1º de noviembre de ese año se emitió sentido de fallo condenatorio, se celebró la audiencia de individualización de la pena y se profirió la respectiva sentencia, la cual fue apelada por la defensa del procesado.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La funcionaria de primer nivel, señaló que la prueba practicada en la audiencia de juicio oral le permitió arribar al conocimiento más allá de duda razonable de la materialidad del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado, así como la responsabilidad del señor James Nieto Valoyes en un concurso de ese reato en contra de la menor J.A.M.R.

sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado, así como la responsabilidad del señor James Nieto Valoyes en un concurso de ese reato en contra de la menor J.A.M.R.

Al respecto, indicó que la declaración de J.A.M.R, introducida a juicio como prueba de referencia en ampa ro del literal E del canon 438 procesal, dio cuenta de la forma en que el procesado realizaba los vejámenes sexuales de los que fue víctima, los cuales explicó con detalle y con un lenguaje acorde a su corta edad, lo cual hizo de manera reiterada y coheren te, careciendo esa atestación de contradicciones que mermen su valor suasorio, de conformidad con las pautas legales establecidas para su valoración.

Señaló la falladora de primer nivel que estos dichos de la menor tenían corroboración en otros medios d e prueba practicados en el juicio, aduciendo como la declaración de la madre de la víctima dio cuenta de la presencia de semen en el cuerpo de su hija el día de la fiesta donde se produjo uno de los abusos, además deRadicado Nro. 050016000206201551048

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establecer cambios en el comportamiento de la niña y afectaciones con posterioridad a estos sucesos, lo cual era compatible con los abusos denunciados. Para la juez, la declaración de la madre era totalmente creíble por ser espontánea y sin ambigüedades, además de carente de ánimo incriminatorio, por cuanto se tenía que esta le guardaba cariño al encartado.

Anotó que la prueba de descargo no pudo desvirtuar la solidez

espontánea y sin ambigüedades, además de carente de ánimo incriminatorio, por cuanto se tenía que esta le guardaba cariño al encartado.

Anotó que la prueba de descargo no pudo desvirtuar la solidez de la declaración introducida como prueba de referencia y su corroboración, indicando, además, que la ausencia de prueba científica que determinara que lo hallado por la madre en el cuerpo de la menor fuera semen, no estaba llamado a prosperar por el principio de libertad probatoria y ello en nada desdibujaba lo solido del relato.

Así, la a quo afirmó que el acto desplegado por el acusado estaba plagado de un contenido sexual, dado que este aprovechaba que la menor se encontraba dormida, en contra de su voluntad y valido de su superioridad, para realizarle tocamientos libidinosos, lo que de manera alguna podría catalogarse com o una actuación sorpresiva o accidental, dejando secuelas por demás imborrables en la niña propias de este tipo de actos.

Con relación al agravante endilgado, la falladora señaló que este se encontraba probado, por cuanto se pudo establecer que el señor Nieto Valoyes convivía con la menor hacía 5 años en razón a que era el compañero sentimental de la madre, situación que lo hacía integrante del núcleo familiar.Radicado Nro. 050016000206201551048

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De cara al concurso de conductas, señaló la juez que fue imposible establecer el número exa cto de las veces que ocurrieron los actos lúbricos, razón por la cual se le condenaría

Asunto: Sentencia segunda instancia

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De cara al concurso de conductas, señaló la juez que fue imposible establecer el número exa cto de las veces que ocurrieron los actos lúbricos, razón por la cual se le condenaría por 2 eventos de actos sexuales a los que la víctima hizo referencia de forma clara.

En consecuencia, emitió el respectivo juicio de reproche en contra del encartado.

5. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con la decisión de primer nivel, la apoderada del señor Nieto Valoyes promovió recurso de apelación, señalando que la funci onaria de primer nivel erró en la valoración de la prueba y supuso hechos que carecen de respaldo en lo arrimado a juicio.

Así, indicó que la declaración de la menor introducida como prueba de referencia era insuficiente para dar por probada la responsabilidad del procesado; además, adujo que el testimonio de la madre no ofrecía corroboración periférica, porque no vio los hechos, no tuvo prueba técnica de corroboración de que lo que encontró en el cuerpo de su hija fuera semen y, además, de que esta dama sentía animadversión hacia el procesado por los problemas existentes entre ellos.

También refirió que un testigo de la defensa señaló que nunca vio al acusado ausentarse de la fiesta del 11 de octubre de 2015 ni discusiones entre la madre de la menor y su prohijado, por lo cual existía duda razonable sobre la real ocurrencia de los hechos.Radicado Nro. 050016000206201551048

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cual existía duda razonable sobre la real ocurrencia de los hechos.Radicado Nro. 050016000206201551048

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En consecuencia, solicitó se revocara la decisión de primera instancia y en su lugar se profiera fallo absolutorio.

6. LOS NO RECURRENTES

Los no recurrentes guardaron silencio en la oportunidad procesal respectiva.

7. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:

7.1 Competencia.

Esta Sala de Decisión es competente para conocer del recurso de alzada propuesto por la defensa en contra de la sentencia del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Medellín (Ant.), de acuerdo a lo prescrito en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

A tono con las previsiones del artículo 179 y siguientes de la Ley 906 de 2004, estatuto que rige este juzgamiento, la Sala limitará su decisión a los puntos centrales de impugnación y las cuestiones inescindibles a ellos, determinando si le asiste la razón a la censora o si, por el contrario, la sentencia proferida por el funcionario judicial de primera instancia debe ser confirmada.Radicado Nro. 050016000206201551048

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7.2. Problema Jurídico

De cara a los planteamientos que hace la defensa, encuentra la Sala que se aviene un problema jurídico netamente fáctico, del siguiente tenor literal:

• ¿Se pudo demostrar con certeza por parte de la Fiscalía, por

De cara a los planteamientos que hace la defensa, encuentra la Sala que se aviene un problema jurídico netamente fáctico, del siguiente tenor literal:

• ¿Se pudo demostrar con certeza por parte de la Fiscalía, por medio de la prueba llevada a juicio, qu e el señor James Nieto Valoyes, el 15 de octubre del año 2015 y en otra ocasión anterior, realizó tocamientos libidinosos en las partes íntimas de la menor J.A.M.R.?

Para resolver el interrogante planteado es necesario efectuar un breve exordio sobre la s posibilidades con las que cuenta la Fiscalía para la incorporación de las versiones de las menores víctimas de delitos sexuales al juicio oral y la valoración de estos dichos por parte del juez, para luego proseguir con el abordaje del caso concreto.

7.2.1. Formas de introducción a juicio de las versiones de las menores víctimas en delitos sexuales:

En tratándose de delitos sexuales cometidos en contra de menores de edad, la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación en materia investigativa tiene una connotación especial, de un lado, por la protección constitucional reforzada que le otorga nuestro ordenamiento jurídico a los sujetos pasivos de este tipo de reatos, en especial para evitar su revictimización y lograr efectivizar sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación; pero, de otro, para la preservación de las garantías procesales del acusado.Radicado Nro. 050016000206201551048

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reparación; pero, de otro, para la preservación de las garantías procesales del acusado.Radicado Nro. 050016000206201551048

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Esto implica un delicado ejercicio de equilibrio y ponderación no solo por parte del legislador sino de los jueces para tratar de encontrar el justo medio en donde los derechos de los unos no avasallen a los de los otros y, por el contrario, dentro del proceso coexistan de la manera más armónica posible para que las decisiones que se tomen se ajusten en lo más posible al valor justicia.

Fruto de esa sesuda ponderación, la Sala de Casación Penal, ya de algunos años atrás, teniendo como referente claro nue stro régimen procesal y el principio pro infans , ha habilitado cuatro formas de introducir la versión de la menor víctima al juicio oral, cada una de las cuales tiene unas exigencias especiales como pasa a verse:

La primera -y la evidente dentro de un sistema de justicia regido por la publicidad, la oralidad y la inmediación -, consiste en la práctica del testimonio del menor en el juicio oral, eso sí con el respeto máximo de todas sus garantías constitucionales y procesales para evitar una revictimización.

Ahora bien, en caso de que en el juicio oral haya una retracción sustancial de la versión que el menor rindió extraprocesalmente, con la debida técnica y ritualidad, establecida con toda precisión por la Sala de Casación, se podrá incorporar en su in tegralidad tal versión anterior, como testimonio adjunto para que el juez al momento de dictar sentencia pueda valorar en su totalidad las dos versiones confrontadas. Dígase que esta es la segunda

por la Sala de Casación, se podrá incorporar en su in tegralidad tal versión anterior, como testimonio adjunto para que el juez al momento de dictar sentencia pueda valorar en su totalidad las dos versiones confrontadas. Dígase que esta es la segunda forma.Radicado Nro. 050016000206201551048

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Sobre esta forma de introducción de los dichos p revios del menor, la Alta Corporación fue demasiado clara al señalar que, para que pueda introducirse la declaración anterior como testimonio adjunto, debe existir: i) una retractación o modificación significativa de la versión inicial del testigo; ii) este debe estar disponible, no solo de forma física, sino también funcionalmente para ejercer como medio de prueba; iii) debe existir una solicitud en el sentido de la aducción de la declaración previa como testimonio adjunto que, garantizándose debidamente e l contradictorio y que se profiera una decisión favorable por parte del Juez de conocimiento; y iv) la declaración anterior debe introducirse a través de la lectura efectuada por el mismo testigo. Así, contando el juez con las dos versiones puede ejercer la respectiva valoración, a la luz de la sana crítica y la persuasión racional1.

Una tercera manera de introducir a juicio la versión del menor es como prueba anticipada practicada ante un juez de control de garantías en razón de “… motivos fundados y de extrema necesidad y para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio”, o por cierto tipo de delitos reseñados por el artículo 284 procesal , advirtiéndose que tal carga probatoria y argumentativa le corresponde a la Fiscalía o a la parte solicitante.

y para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio”, o por cierto tipo de delitos reseñados por el artículo 284 procesal , advirtiéndose que tal carga probatoria y argumentativa le corresponde a la Fiscalía o a la parte solicitante.

En este tipo de eventos, ineluctablemente debe garantizarse a la defensa el derecho de contradicción, así como también surge la necesidad de que la misma goce de registro fidedigno para una mejor valoración del juez de conocimiento al momento de adoptar una decisión con base en ese elemento.

1 CSJ, Rad 52.045 del 20 de mayo de 2020.Radicado Nro. 050016000206201551048

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No obstante, debe tenerse en cuenta que si al momento de iniciarse el juicio oral, la circunstancia que motivó la práctica de la prueba anticipada ha desaparecido o no se cumplió, el juez ordenará la repetición del testimonio del infante en la vista pública, salvo las excepciones que trae el referido artículo 384.

La última alternativa que prevé la ley es la introducción de los dichos del menor rendidos antes del juicio por medio de lo q ue se conoce como prueba de referencia , cuando a pesar de que haya la posibilidad de hacer comparecer al testigo a juicio, ello pueda implicar una revictimización secundaria.

Es menester señalar que, si bien por ley se encuentra habilitado que el delegado fiscal aduzca en juicio las declaraciones previas del menor víctima, ello, al igual que el testimonio adjunto, no opera de forma automática, pues al constituirse la prueba de referencia una práctica excepcionalísima dentro de nuestro

que el delegado fiscal aduzca en juicio las declaraciones previas del menor víctima, ello, al igual que el testimonio adjunto, no opera de forma automática, pues al constituirse la prueba de referencia una práctica excepcionalísima dentro de nuestro sistema penal en tanto afecta de manera sustancial al principio de inmediación, su introducción al juicio debe obedecer a puntuales eventos en los que se pueda demostrar la indisponibilidad total del testigo (hipótesis señaladas en el artículo 438 literales a, b, c y d) o, cuando menos, su indisponibilidad relativa (a pesar de la presencia física del testigo en el juicio, aquel por diversas razones no está en la posibilidad de declarar de manera adecuada y suficiente).

Frente a este tópico, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP1790 – 2021, fueRadicado Nro. 050016000206201551048

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categórica al establecer la precisa ritualidad que se debe seguir si se quiere introducir este tipo de pruebas al juicio: (i) la identificación de la declaración anterior que pretende ser introducida en esa calidad, (ii) la explicación de la causal excepcional de admisión de ese tipo de pruebas, y (iii) la solicitud expresa al juez, en orden a que este, con plena garan tía del contradictorio, tome la decisión que considere procedente, lo que, además, genera seguridad sobre las pruebas que podrán ser tenidas como fundamento de la sentencia y facilita a los interesados el ejercicio de la contradicción y la confrontación.

Ahora bien, se tiene que por regla general el escenario propicio

que, además, genera seguridad sobre las pruebas que podrán ser tenidas como fundamento de la sentencia y facilita a los interesados el ejercicio de la contradicción y la confrontación.

Ahora bien, se tiene que por regla general el escenario propicio para la solicitud de dicha incorporación de la declaración previa como prueba de referencia, es la audiencia preparatoria; no obstante, existen eventos donde la causal de indisponibilidad del testigo es sobreviniente en la audiencia de juicio oral. Ante estos eventos, la Sala de Casación ha previsto que se debe cumplir de igual forma con la ritualidad antes reseñada al interior de la audiencia de juicio, donde la parte que pretende aducir la entrevista previa debe identificar la misma, acreditar la causal excepcional de admisión, efectuar una solicitud expresa al funcionario judicial que preside la diligencia, quien indefectiblemente debe correr traslado a la contraparte para que se pronuncie sobre la circunstancia sobreviniente y la admisibilidad del medio de prueba y, con base en ello, adoptar una decisión motivada sobre la inclusión de esa evidencia al debate probatorio2.

Véase como la Corte, de forma por demás acertada, y en criterio que es compartido plenamente por la Sala, ha dictado

2 Cfr. Sentencias con radicados 52.045 del 20 de mayo de 2020, 51535 y 49360 del 12 de mayo de 2021, 53239 del 2 de junio de 2021.Radicado Nro. 050016000206201551048

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parámetros específicos para reglamentar la introducción de este

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parámetros específicos para reglamentar la introducción de este tipo de pruebas al juicio oral, por lo cual la petición probatoria debe ser expresa, ceñirse a estrictos parámetros de argumentación sobre l a indisponibilidad del testigo -sea plena o relativa-, y someterse al escrutinio de las demás partes e intervinientes para que expresen su punto de vista frente a su admisión, a efectos de que finalmente el juez tome una decisión motivada al respecto, sobre la cual proceden los recursos de ley.

Solo con el cumplimiento de estos estrictos parámetros, puede allegarse a la actuación las declaraciones previas de la menor víctima de delitos contra la integridad, libertad y formación sexuales como prueba de re ferencia, siendo la consecuencia de la inobservancia de estas directrices la exclusión del acervo probatorio de las entrevistas que se pretenden aducir en esa calidad y la imposibilidad que el juez pueda valorarlas al momento de edificar su decisión de instancia.

Por último, es menester aclarar que la incorporación excepcional de una declaración previa como prueba de referencia en casos de abuso sexual contra menores, no significa una excepción a la tarifa legal negativa del artículo 381 del C.P.P. en el entendido de la imposibilidad de estructurar sentencias de condena únicamente con pruebas de esta estirpe.

Ahora bien, estudiadas estas maneras de introducción de los dichos del menor a la audiencia de juicio oral para ser valorados como prueba, se tiene que, de cara a la discrecionalidad que le asiste al Fiscal en punto a la elaboración de su estrategia para

Ahora bien, estudiadas estas maneras de introducción de los dichos del menor a la audiencia de juicio oral para ser valorados como prueba, se tiene que, de cara a la discrecionalidad que le asiste al Fiscal en punto a la elaboración de su estrategia para sacar avante su pretensión punitiva, la Corte en la sentencia delRadicado Nro. 050016000206201551048

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20 de mayo de 2020 ha hecho esta puntual y oportuna advertencia:

2.3 Es una facultad de la Fiscalía elegir cuál de los mecanismos referenciados utilizará para llevar al Juez el conocimiento de los hechos y, particularmente de la narración de la persona ofendida. Para tal fin, el funcionario, en la estructuración del caso y de su estrategia de litigio, debe considerar las variables que puedan incidir en la probabilidad de éxito de la pretensión acusatoria, entre ellas, (i) las circunstancias particulares de la víctima y la mayor o menor probabilidad de su revictimización en caso de concurrir al juicio; (ii) la existencia de pruebas, distintas de la narración del ofendido, que puedan demostrar su teoría del caso; (iii) la previsibilidad de que la víctima se retracte de su dicho en la vista pública.

A modo de ejemplo, si se puede avizorar que no existen pruebas que puedan corroborar, aun periféricamente, el dicho de la menor, la alternativa de comunicar su versión de los hechos como prueba de referencia aparece inconveniente, en tanto la viabilidad del fallo de condena quedará truncada

corroborar, aun periféricamente, el dicho de la menor, la alternativa de comunicar su versión de los hechos como prueba de referencia aparece inconveniente, en tanto la viabilidad del fallo de condena quedará truncada por la tarifa legal negativa de que trata el artículo 381 de la Ley 906 de 2004; en similar sentido, si la víctima ha cumplido la mayoría de edad para el momento del trámite judicial y exhibe menor riesgo de sufrir revictimización de concurrir al juicio, se presentaría como una alternativa más plausible convocarla como testigo a esa diligencia para que rinda testimonio.

En todo caso, cualquiera que sea el mecanismo probatorio que, en últimas, elija la Fiscalía para sacar avante su pretensi ón, resulta irrebatible que debe agotarse con el cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales que la legislación procesal prevé para cada uno de ellos. La prevalencia del interés superior de niños, niñas y adolescentes y la aplicación del precitado principio pro infans no comporta la supresión de las garantías de la persona investigada ni la reversión de los principios nucleares del debido proceso probatorio:Radicado Nro. 050016000206201551048

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«Es cierto que los derechos de los niños son, por mandato constitucional, prevalentes (artículo 44), y que los menores víctimas de delitos sexuales tienen derecho a que, dentro del proceso penal respectivo, se adopten en su favor medidas de protección efectivas que garanticen sus intereses, no obstante, esa salvaguarda no puede llegar al ex tremo de hacer nugatorias las garantías del procesado y menos a la obligatoriedad de emitir una

favor medidas de protección efectivas que garanticen sus intereses, no obstante, esa salvaguarda no puede llegar al ex tremo de hacer nugatorias las garantías del procesado y menos a la obligatoriedad de emitir una sen