TSDJ MED SP - 050016000206202107116-01-(09-02-2023)

TEMA: IMPROSEDENCIA DE ACUERDOS - no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente. / ALLANAMIENTO VS PREACUERDOS - rubros independientes que tienen naturalezas jurídicas distintas. / TESIS: (…) la sentencia 39.831 con radicado SP 14496-2017 del 27 de septiembre de 2017, la Corte Suprema se encargó de señalar porqué ha de considerarse que el instituto del allanamiento a cargos es otra forma de preacuerdo y, en consecuencia, para su aprobación y efectos, es necesario que se cumpla con lo previsto en el artículo 349 del Código de Procedimiento P enal. Indicó que los argumentos esbozados por el defensor no alcanzan a aminorar la claridad y extensión que a sus efectos le imprimió la alta corporación a dicho pronunciamiento y, siendo ya una línea pacífica la construida sobre el tema, ella no se apart aría de la misma. (…). (…) Expresa el canon 349 de la Ley 906 de 2004: «Artículo 349. Improcedencia de acuerdos o negociaciones con el imputado o acusado.

En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente». Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-059 de 3 febrero 2010. Se expresó en la mencionada sentencia de constitucionalidad:

recaudo del remanente». Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-059 de 3 febrero 2010. Se expresó en la mencionada sentencia de constitucionalidad: «En este orden de ideas, la norma acusada, antes que buscar como fin principal la reparación de las víctimas de los delitos económicos, lo que realmente pretende es evitar que quienes han obtenido provecho económico mediante la comisión de delitos, puedan recurrir a los instrumentos procesales de la justicia negociada para obtener generosos beneficios punitivos, sin comprometer sus fortunas ilegales». El fiscal del caso deberá establecer probatoriamente este aspecto, a efectos de una posible negociación, pues el valor no es de libre creación de las partes. No se puede confundir el reintegro del incremento percibido producto d el delito con la indemnización de los daños causados a la víctima de aquél, rubros independientes que tienen naturalezas jurídicas distintas.

MP. NELSON SARAY BOTERO

FECHA: 09/02/2023

PROVIDENCIA: SENTENCIA – CASACIÓN

SALVAMENTO DE VOTO. JOSÉ IGNACIO SÁNCHEZ CALLESALA PENAL

FICHA DE REGISTRO Radicación 05-001-60-00206-2021-07116 Procesados Luis Ever Borja Úsuga Cristian Camilo Correa Zapata Delito Hurto Calificado y Agravado Arts. 239, 240 numeral 2° y 241 numeral 10, C.P. Hechos 22 de abril de 2021, a las 2 y 30 de la tarde aproximadamente, en la carrera 40 con la calle 62 del barrio Villa Hermosa, Medellín Víctimas Carlos Andrés Martínez Valencia Coordinadora Mercantil S.A.

aproximadamente, en la carrera 40 con la calle 62 del barrio Villa Hermosa, Medellín Víctimas Carlos Andrés Martínez Valencia Coordinadora Mercantil S.A. Bienes objeto de apoderamiento Celular marca Samsung, valorado en la suma $700.000 y d inero en efectivo en cuantía de $770.000 de Carlos Andrés Martínez Valencia Mercancía por valor de $268.000 , de propiedad de Coordinadora Mercantil. Juzgado a quo Cuarenta y siete (47) Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Medellín Asunto Apelación de sentencia por allanamiento de 28 enero 2022 en el trámite de la Ley 1826 de 2017 Consecutivo SAP-S-2023-04 Aprobado por acta virtual Nº022 de 8 febrero de 2023 Audiencia de exposición Jueves 9 febrero de 2023; Hora: 1:30 pm Decisión En allanamiento a cargos no hay que dar cumplimiento al Art. 349 del C.P.P. La captura en situación de flagrancia. Se reconoce rebaja de pena por aceptación unilateral de cargos y se redosifica la sanción. Magistrado Ponente NELSON SARAY BOTERO Salvamento de voto JOSÉ IGNACIO SÁNCHEZ CALLE

Medellín, Antioquia, nueve (9) febrero de dos mil veintitrés (2023)

1. ASUNTO

En sesión virtual de la Sala de Decisión Penal de 1° de febrero de 2023, la ponencia presentada por el magistrado JOSÉ IGNACIO SÁNCHEZ CALLE no obtuvo la mayoría de los votos requerida para su aprobación, razón por la cual el expediente

presentada por el magistrado JOSÉ IGNACIO SÁNCHEZ CALLE no obtuvo la mayoría de los votos requerida para su aprobación, razón por la cual el expediente fue rotado al primer revisor, magistrado NELSON SARAY BOTERO, para la sustanciación de la presente sent encia. No obstante, el capítulo de antecedentes que contiene la relación de actuaciones dentro del proceso penal, son un valioso aporte de la ponencia inicial, que en su mayor parte se conservan en este proveído.2

La Sala Mayoritaria resuelve el recurso d e apelación interpuesto por el abogado defensor de los ciudadanos LUIS EVER BORJA ÚSUGA y CRISTIAN CAMILO CORREA ZAPATA, contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2022 por la Juez Cuarenta y siete (47) Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Medellín, que los condenó, luego de su allanamiento a cargos, a la pena de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión, sin derecho a ningún tipo de beneficio, tras ser hallados coautores penalmente responsables del delito de Hurto calificado y agravado.

2. IDENTIFICACIÓN DE LOS ACUSADOS

2.1 Es el ciudadano LUIS EVER BORJA ÚSUGA, hijo de Gloria Úsuga y Luis Borja, nació el 22 de septiembre de 1980 en Chigorodó , Antioquia, identificado con la cedula de ciudadanía N° 71.384.079 expedida en Medellín, Antioquia, de ocupación jardinero, en detención intramural.

2.2 Es el ciudadano CRISTIAN CAMILO CORREA ZAPATA, es hijo de Gloria

cedula de ciudadanía N° 71.384.079 expedida en Medellín, Antioquia, de ocupación jardinero, en detención intramural.

2.2 Es el ciudadano CRISTIAN CAMILO CORREA ZAPATA, es hijo de Gloria Zapata y Jesús Correa, nació el 31 de julio de 1994 en Medellín , Antioquia, identificado con la cédula de ciudadanía N° 1.143.966.374 expedida en Cali, Valle, de ocupación oficios varios, en detención intramural por otro proceso.

3. HECHOS, ACTUACIÓN PROCESAL, FALLO DE PRIMERA INSTANCIA E

IMPUGNACIÓN

3.1 HECHOS

Fueron expuestos así por el despacho de primera instancia:

En la ciudad de Medellín, el 22 de abril de 2021, a las 14:30 horas de la tarde aproximadamente, en la carrera 40 con la calle 62 del barrio Villa Hermosa, los ciudadanos LUIS EVER BORJA ÚSUGA y CRISTIAN CAMILO CORREA ZAP ATA y otro sujeto, utilizando un arma cortopunzante tipo navaja e intimidando con esta y con manifestaciones de muerte, dirigidas al señor CARLOS ANDRÉS MARTÍNEZ VALENCIA, se apoderaron de un celular marca Samsung, valorado en la suma $700.000, y de dinero en efectivo en cuantía de $770.000, como también de una mercancía que transportaba la víctima por valor de $268.000 y de propiedad de Coordinadora Mercantil.

Para lograr su cometido, el señor CRISTIAN CAMILO CORREA ZAPATA se le acercó por la puerta del piloto del vehículo en el cual se encontraba estacionado la

Coordinadora Mercantil.

Para lograr su cometido, el señor CRISTIAN CAMILO CORREA ZAPATA se le acercó por la puerta del piloto del vehículo en el cual se encontraba estacionado la víctima, el cual presta sus servicios de transporte para la empresa Coordinadora Mercantil, e ingresó al automotor ubicándose en el puesto del copiloto, lo amenazó con una navaja, continuó constriñ éndolo con violencia física y psicológica, despojándolo de su teléfono celular y el dinero, indicándole que atrás del vehículo se encontraba otra persona vigilándolo, el cual estaba con arma de fuego, situación que fue confirmada por el señor MARTÍNEZ VALENCIA, observando efectivamente al otro sujeto quien se trataba de LUIS EVER BORJA ÚSUGA, quien hurtó del3 interior del vehículo dos cajas con mercancía valoradas en la suma de $268.000, las cuales al parecer fueron entregadas a otros sujetos que los acompañaban.

De acuerdo con la actividad investigativa, con los elementos materiales probatorios y evidencia física se logra la identificación de los ciudadanos LUIS EVER BORJA

ÚSUGA y CRISTIAN CAMILO CORREA ZAPATA.

3.2 AUDIENCIAS PROCESALES RELEVANTES

El 23 de abril de 2021, la Juez 18 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín legalizó el procedimiento de captura en flagrancia realizado en contra de LUIS EVER BORJA ÚSUGA y CRISTIAN CAMILO CORREA ZAPATA.

Acto seguido la Fiscalía General de la Nación, conforme al rito del procedimiento especial abreviado (Ley 1826 de 2017), dio traslado del escrito de acusación a la

Acto seguido la Fiscalía General de la Nación, conforme al rito del procedimiento especial abreviado (Ley 1826 de 2017), dio traslado del escrito de acusación a la defensa de estos formulándole cargos por el delito de Hurto calificado y agravado conforme a los artículos 239, 240 numeral 2° y 241 numeral 10 del Código Penal, mismo al cual no se allanaron los procesados.

Al ciudadano LUIS EVER BORJA ÚSUGA se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario; por el contrario, al ciudadano CRISTIAN CAMILO CORREA ZAPATA no se le impuso ninguna medida en primera instancia, pero en segunda le fue impuesta detención preventiva en su lugar de residencia.

El 10 de noviembre de 2021, el Juzgado Cuarenta y siete Penal Municipal con funciones de Conocimiento dio inicio a la audiencia concentrada luego de varios aplazamientos deprecados por la Defensa de los procesados a efectos de lograr el reintegro del incremento patrimonial para ambas víctimas –el ciudadano CARLOS ANDRÉS MARTÍNEZ VALENCIA y la empresa Coordinadora Mercantil– en aras de buscar una terminación anticipada del proceso; el defensor advirtió que, si bien se habían pagado los perjuicios al señor CARLOS ANDRÉS MARTÍNEZ VALENCIA no se hizo lo mismo con la empresa Coordinadora Mercantil, tampoco se logró obtener el dinero para el reinteg ro del incremento patrimonial; empero los procesados insistieron en allanarse luego de ser advertidos por la Judicatura y su defensor de que, de aceptar cargos bajo esas circunstancias, no obtendrían ninguna rebaja de pena por el allanamiento.

procesados insistieron en allanarse luego de ser advertidos por la Judicatura y su defensor de que, de aceptar cargos bajo esas circunstancias, no obtendrían ninguna rebaja de pena por el allanamiento.

El 14 de enero de 2022 la Juez Cuarenta y siete Penal Municipal con funciones de Conocimiento de esta ciudad aprobó el allanamiento a cargos, anunciando el sentido condenatorio del fallo. Acto seguido dio paso al trámite de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, en donde la Fiscalía General de la Nación se refirió a las condiciones individuales, familiares y sociales de los procesados, indicando que CRISTIAN CAMILO CORREA ZAPATA tiene dos sentencias condenatorias vigentes y LUÍS EVER BORJA ÚSUGA cuenta con varias anotaciones en el registro SPOA, que si bien no constituyen condena sí indican el estilo de vida que lleva.

Por su parte, el señor abogado defensor público, doctor DEYLER ANTONIO MOSQUERA ANAYA , resaltó que debe tenerse en cuenta que su s asistidos le evitaron un desgaste a la Administración de justicia a través de la figura de la aceptación de cargos unilateral, la cual es diferente al instituto de la negociación por preacuerdo; esta figura se encuentra regulada bajo el principio de estricta legalidad4 en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal que comporta una rebaja de hasta la mitad de la pena a imponer que consagra ese beneficio. Señala que en este caso se dio una aceptación unilateral y además existió reparación a una de las víctimas, el señor CARLOS ANDRÉS MARTÍNEZ VALENCIA , mediante depósito

hasta la mitad de la pena a imponer que consagra ese beneficio. Señala que en este caso se dio una aceptación unilateral y además existió reparación a una de las víctimas, el señor CARLOS ANDRÉS MARTÍNEZ VALENCIA , mediante depósito judicial por valor de $900.000, lo cual es importante que se tenga en cuenta, pues si bien es cierto que existe una línea jurisprudencial que establece que cuando exista un incremento de una de las víctimas y no sea restituido, los que acepten la responsabilidad a cargos no tienen derecho a rebaja alguna, criterio desfavorable que ha venido siendo adoptado a partir de la sentencia de Los Nule , sin embargo aduce que este asunto es distinto de aquel y no debe tenerse como una sentencia erga omnes, máxime cuando la finalidad de la Ley 906 de 2004 es la terminación anticipada del proceso y consagró dos institutos muy diferentes.

Acotó que adoptando una interpretación favorable LUIS EVER BORJA ÚSUGA y CRISTIAN CAMILO CORREA ZAPATA deben ser merecedores de la rebaja que contiene el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal haciendo alusión para el efecto a una sentencia proferida el 20 de octubre de 2020 por el Magistrado Nelson Saray Botero del Tribunal Superior de Medellín con Radicado 0526600203201002131, en donde revoca una decisión del Juzgado 46 Penal Municipal en donde no existió un incremento y hubo una aceptación unilateral, allí concedió la rebaja del 351 manifestando que existe una diferencia sustancial entre un preacuerdo y un allanamiento. Finalmente concluyó que existe una laguna axiológica respecto de los principios de estricta legalidad y debido proceso,

concedió la rebaja del 351 manifestando que existe una diferencia sustancial entre un preacuerdo y un allanamiento. Finalmente concluyó que existe una laguna axiológica respecto de los principios de estricta legalidad y debido proceso, solicitando se acoja ese criterio favorable de que una cosa s on los allanamientos y otra los preacuerdos y, teniendo en cuenta que aquí se indemnizó a una de las víctimas, solicita se le conceda a sus asistidos una rebaja considerable, la contentiva en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal en favor de ambos y al momento de hacer la tasación punitiva se parta de la pena mínima del primer cuarto.

3.3 SENTENCIA IMPUGNADA DE PRIMERA INSTANCIA

En virtud del allanamiento a cargos, y tras la verificación de que existían suficientes elementos materiales probatorios que desvirtuaban la presunción de inocencia y que LUIS EVER BORJA ÚSUGA y CRISTIAN CAMILO CORREA ZAPATA habían aceptado cargos de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente asesorados por su abogado defensor, la Juez Cuarenta y siete Penal Municipal con funciones de conocimiento de Medellín les impuso una pena principal de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión tras hall arlos coautores penalmente responsables del delito de Hurto calificado y agravado, sin derecho a ningún tipo de beneficio.

Concretamente, respecto de la pena impuesta la Juez a quo advirtió que el delito por el que debían responder los procesados consagra ba una pena de prisión que iba de 144 meses hasta 336 meses de prisión, advirtiendo que como no se dedujeron circunstancias de mayor punibilidad, resultaba imperioso moverse en el

por el que debían responder los procesados consagra ba una pena de prisión que iba de 144 meses hasta 336 meses de prisión, advirtiendo que como no se dedujeron circunstancias de mayor punibilidad, resultaba imperioso moverse en el primer cuarto, esto es, entre 144 meses y 192 meses, para lo cual tuvo en cu enta la pena mínima, señalando que la violencia ejercida sobre la víctima no sobrepasó la propia del calificante, ni existe otras circunstancias para considerar que la conducta amerita una sanción mayor.

Frente a la solicitud incoada por la defensa de los procesados, advirtió que no acogería sus planteamientos pues la sentencia 39.831 con radicado SP 14496-2017 del 27 de septiembre de 2017, la Corte Suprema se encargó de señalar porqué ha5 de considerarse que el instituto del allanamiento a cargos es otra f orma de preacuerdo y, en consecuencia, para su aprobación y efectos, es necesario que se cumpla con lo previsto en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal.

Indicó que los argumentos esbozados por el defensor no alcanzan a aminorar la claridad y extensión que a sus efectos le imprimió la alta corporación a dicho pronunciamiento y, siendo ya una línea pacífica la construida sobre el tema, ella no se apartaría de la misma.

La sentencia citada viene siendo acogida reiteradamente por la Sala Penal de la Corte y del Tribunal Superior de Medellín, este último en fallos dentro de los radicados 2018-00973 del 8 de febrero de 2019, 2018-00012 del 3 de mayo de 2019 y 2017-57812 del 23 de abril de 2018.

radicados 2018-00973 del 8 de febrero de 2019, 2018-00012 del 3 de mayo de 2019 y 2017-57812 del 23 de abril de 2018.

Alude al fallo con radicado 2018 -00973, en el que expresamente por esta Corporación dijo que aunque no existe prohibición para el allanamiento a cargos cuando el imputado o acusado no ha reintegrado o asegurado el incremento recibido, se le debe informar que de aceptar su responsabilidad no obtendrá rebaja alguna, es decir, el procesado debe estar debidamente informado sobre las reales consecuencias de su manifestación libre y voluntaria, entre las que se cuenta, para estos casos, la no concesión de rebaja punitiva.

En este asunto se acreditó que, a CARLOS ANDRÉS MARTÍNEZ VALENCIA , le fueron hurtadas pertenencias tales como un celular valorado en $700.000 y la suma de $770.000 en efectivo, también se acreditó que como reparación de los perjuicios y el reintegro de lo apropiado se acordó una suma de $900.000 que fueron consignados en cuenta de depósito judicial. Por su parte, a la empresa Coordinadora Mercantil le fue hurtada mercancía por valor de $268.000, la cual no fue recuperada ni reintegrado su valor, ni tampoco se pagaron los perjuicios que fueron estimados en $1.800.000. El propio defensor afirmó que no hubo pago del valor del incremento patrimonial, aunado a que los procesados fueron informados por el Despacho acerca de las consecuencias de allanarse sin cumplir con dicho presupuesto y, con todo, decidieron aceptar los cargos, por lo que no resulta procedente otorgarles rebaja alguna por dicho concepto.

informados por el Despacho acerca de las consecuencias de allanarse sin cumplir con dicho presupuesto y, con todo, decidieron aceptar los cargos, por lo que no resulta procedente otorgarles rebaja alguna por dicho concepto.

Ahora, en relación con la rebaja punitiva por reparación de perjuicios el artículo 269 del Código Penal, los procesados solamente realizaron el pago de los perjuicios a una de las víctimas, la a quo no les concedió ninguna rebaja conforme al referido artículo, ello por cuanto la finalidad de dicho instituto, el cual resalta, o frece una amplia rebaja punitiva, está encaminada a que la reparación sea integral, plena, total y frente a todas y cada una de las víctimas, que no parcial, como ha ocurrido en el sub judice.

Argumentó que la jurisprudencia de la Corte es pacífica cuando señala que para los efectos de la norma citada la reparación debe ser integral, bien sea en el monto fijado por la víctima, o por un valor consensuado entre esta y el victimario o incluso, de no haber acuerdo, abriéndose un espacio de discusión en la aud iencia de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, para determinar el monto, pero en todo caso, lo que determina ese descuento punitivo es una reparación completa de los daños y perjuicios ocasionados con el delito, y en este caso a la otra víctima, Coordinadora Mercantil, ni se le efectuó el reintegro del valor de la mercancía apropiada ni los perjuicios por ella fijados.6

3.4 RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE LOS

PROCESADOS

El señor abogado defensor público, doctor DEYLER ANTONIO MOSQUERA

mercancía apropiada ni los perjuicios por ella fijados.6

3.4 RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE LOS

PROCESADOS

El señor abogado defensor público, doctor DEYLER ANTONIO MOSQUERA ANAYA, inconforme con la pena impuesta a sus asistidos y con la determinación de que no se les hubiese conferido ninguna rebaja por el allanamiento a cargos , presentó el recurso de alzada partiendo por hacer varias precisiones frent e al principio de legalidad, acota que los artículos 16 de la Ley 1826 de 2017 y 539 de la Ley 906 de 2004 consagran la figura de la aceptación de cargos en el procedimiento penal abreviado y el beneficio de la rebaja hasta la mitad de la pena, en igual se ntido el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 que contempla las consecuencias de aceptación de cargos en la imputación , figura similar al traslado del escrito de acusación de la Ley 1826, consagrando una rebaja hasta de la mitad de la pena a imponer, donde se deduce sin equívocos que es un acto, manifestación de la voluntad de carácter personal, unilateral, diferente a un acuerdo de voluntades.

Conforme a lo anterior arguye que la aceptación de cargos del artículo 16 de la Ley 1826 de 2017 es totalmente diferente a la negociación o figura del preacuerdo establecida en el estatuto procesal penal y debe entenderse en sentido diferente pues de lo contrario se estaría vulnerando el principio u niversal de legalidad e igualdad.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencias de 8 de

establecida en el estatuto procesal penal y debe entenderse en sentido diferente pues de lo contrario se estaría vulnerando el principio u niversal de legalidad e igualdad.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencias de 8 de abril de 2008 con radicado 25306, 8 de julio de 2008 con radicado 31063, 27 de abril de 2011 con radicado 34829, 5 de septiembre de 2011 con radicado 36502 y 9 de abril de 2014 con radicado 40174 e incluso la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín en providencias con Radicado 052666000203201002131 proferida el 20 de octubre del 2020 y 052126000206202002307 el 15 de febrero del 2021 ha sostenido que el allanamiento a cargos y los preacuerdos son instituciones de naturaleza jurídica y consecuencias diferentes, es decir que, contrario de lo que sostiene la a quo en el presente caso, la jurisprudencia no ha sido pacífica y frente a eso se debe optar siempre por aquellas interpretaciones favorables al ciudadano procesado, restringiendo aquellas que limitan el cambio jurisprudencial y social porque el Estado Colombiano es democrático y liberal, cuyo fin es la persona muy contrario a otras latitu des en donde el fin es el Estado en sí mismo y por eso la dignidad humana y las garantías procesales son clase aparte.

Arguye el censor que no es dable que por la ineficacia de ciertos institutos procesales, asimilen el instituto de los preacuerdos con el instituto del allanamiento.

Por último, resalta que la figura de la aceptación a cargos no tiene condicionamiento alguno, así lo dio a entender el legislador en normatividades como el artículo 351

procesales, asimilen el instituto de los preacuerdos con el instituto del allanamiento.

Por último, resalta que la figura de la aceptación a cargos no tiene condicionamiento alguno, así lo dio a entender el legislador en normatividades como el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y el 16 de la Ley 1826 de 2017 como para exigirse del mismo un reintegro patrimonial e indemnización.

Concluye el defensor que a los sentenciados, pese a indemnizar a una de las víctimas y desde un principio evitar un desgaste de la administración de justicia mediante la aceptación a cargos, no se les reconoció la rebaja contemplada en las normas referidas, teniendo en cuenta que dichos institutos contemplan una rebaja hasta de la mitad de la pena a imponer que, de haberse reconocido, la pena no les hubiese quedado en 144 meses, monto que considera exorbitante para ciudadanos que evitaron un juicio público oral sin dilaciones.

En virtud a lo anterior considera entonces que a sus asistidos se les vulneraron los principios de legalidad e igualdad y por ende solicita se les conceda a ambos la7 rebaja contenida en los artículos 16 de la Ley 1826 de 2017 en consonancia con el 351 del Código de Procedimiento Penal.

4. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Mayoritaria dará respuesta puntual a los argumentos presentados por el señor abogado defensor público.

5. TESIS QUE SOSTIENE ESTA SALA MAYORITARIA DE DECISIÓN: EN EL

ALLANAMIENTO A CARGOS NO APLICA EL CANON 349 DEL C.P.P.

5. TESIS QUE SOSTIENE ESTA SALA MAYORITARIA DE DECISIÓN: EN EL

ALLANAMIENTO A CARGOS NO APLICA EL CANON 349 DEL C.P.P.

5.1 MARCO NORMATIVO

Expresa el canon 349 de la Ley 906 de 2004:

«Artículo 349. Improcedencia de acuerdos o negociaciones con el imputado o acusado. En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente».

Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-059 de 3 febrero 2010.

Se expresó en la mencionada sentencia de constitucionalidad: «En este orden de ideas, la norma acusada, antes que buscar como fin principal la reparación de las víctimas de los delitos económicos, lo que realmente pretende es evitar que quienes han obtenido provecho económico mediante la comisión de delitos, puedan recurrir a los instrumentos procesales de la jus ticia negociada para obtener generosos beneficios punitivos, sin comprometer sus fortunas ilegales».

El fiscal del caso deberá establecer probatoriamente este aspecto, a efectos de una posible negociación, pues el valor no es de libre creación de las partes1.

No se puede confundir el reintegro del incremento percibido producto del delito con la indemnización de los daños causados a la víctima de aquél, rubros independientes que tienen naturalezas jurídicas distintas.

No se puede confundir el reintegro del incremento percibido producto del delito con la indemnización de los daños causados a la víctima de aquél, rubros independientes que tienen naturalezas jurídicas distintas.

Este requisito debe ser establecido con suficiencia por el juez de conocimiento2.

5.2 JURISPRUDENCIA EN EL SENTIDO QUE EL CANON 349 DEL C .P.P. SE DEBE CUMPLIR EN LA NEGOCIACIÓN Y EN EL ALLANAMIENTO A CARGOS

1 CSJ SP 16247-2015, rad. 46.688 de 25 noviembre 2015. 2 CSJ SP 2295-2020, rad. 50.659 de 8 julio 2020.8

La Sala Penal de la Corte sostuvo en una línea jurisprudencial que se inició con l a providencia CSJ SP, 8 abril 2008, rad. 25.306, que no había similitud entre allanamiento y preacuerdos; es decir, que son institutos diferentes. La consecuencia necesaria de la tesis es que el Art. 349 del C .P.P. se aplica a la negociación, mas no al allanamiento a cargos.

Esta tesis se mantuvo hasta la sentencia CSJ SP, 27 septiembre 2017, rad. 39.831, cuando la Corte sostuvo, nuevamente, retomando la tesis del proveído CSJ SP, 23 agosto 2005, rad. 21.954, que a llanamientos y preacuerdos son formas o modalidades de acuerdo, con la consecuencia que el canon 349 C.P.P. se aplica a ambos institutos.

Luego, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (por mayoría), en algunas

modalidades de acuerdo, con la consecuencia que el canon 349 C.P.P. se aplica a ambos institutos.

Luego, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (por mayoría), en algunas providencias, y a modo de obiter dicta, indicó que el canon 349 del C.P.P. se debe aplicar a la negociación y a la aceptación unilateral de cargos.

Mediante providencia CSJ AP 4884 -2019, rad. 54.954 de 30 octubre 2019, ya a modo de ratio decidendi, la Corte asume que el canon 349 del C.P.P. se aplica a la justicia premial en sus vertientes de negociación y allanamiento a cargos. La decisión contó con salvamento de voto en ese tema puntual.

En la línea jurisprudencia entonces, siempre que exista incremento patrimonial producto de la conducta, sea que se trate de allanamiento o preacuerdo, se requiere reintegrar el 50% del incremento obtenido y el ofrecimiento de garantías del pago restante, en concordancia con lo previsto en el artículo 349 del C.P.P.3.

Criterio reiterado en CSJ AP 1906-2020, rad. 56.254 de 12 agosto 2020, en un caso donde el implicado se allanó a cargos de estafa agravada en modalidad masa y el juez de control de garantías le advirtió reiteradamente que no tendría rebaja de pena por aceptación de cargos por no haber dado cumplimiento al Art. 349 del C.P.P. Se afirmó en esta providencia que las subreglas judiciales llamadas a regir el caso son las vigentes para la época en que se produce la aceptación de responsabilidad.

Esta providencia contó con un salvamento de voto en el se ntido que en el

afirmó en esta providencia que las subreglas judiciales llamadas a regir el caso son las vigentes para la época en que se produce la aceptación de responsabilidad.

Esta providencia contó con un salvamento de voto en el se ntido que en el allanamiento a cargos no aplica el Art. 349 del C .P.P. y la vía adecuada para la reclamación de perjuicios es el incidente de reparación integral.

En la decisión CSJ SP 287 -2022, rad. 56.914 de 9 febrero 2022, la Corte mantuvo la posición de manera mayoritaria, pero la decisión contó con cuatro (4) salvamento de voto en ese tema específico. Criterio que se reiteró en CSJ AP 2419 -2022, rad. 57.974 de 1° junio 2022.

El asunto, como se ve, no es unánime en las providencias de la Corte.

5.3 ESQUEMATIZACIÓN DE LAS POSICIONES DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA SOBRE EL PARTICULAR

Podríamos esquematizar las posiciones de la Corte sobre el artículo 349 del C.P.P., de la siguiente manera:

3 CSJ AP 4884-2019, rad. 54.954 de 30 octubre 2019.9

DEBE REINTEGRAR EN

ALLANAMIENTO

NO DEBE REINTEGRAR EN ALLANAMIENTO CSJ SP rad. 21.954 de 23-08-05

Asunto regido ley 600/00 CSJ SP, 23 agosto