TSDJ MED SP - 05001600024820130977001-(09-07-2025)

TEMA: MISIÓN DEL AGENTE RECAUDADOR – Al plenario se aportó la prueba que demuestra más allá de toda duda la materialidad de las conductas punibles imputadas, lo mismo que la responsabilidad del incriminado, lo cual desvirtúa los planteamientos del impugnante, por su acierto y legalidad. /

HECHOS: Denuncia la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, que el señor David Arthur Ochoa Harper, en calidad de representante legal de la Sociedad D.O.H IMPORTACIONES SA, presentó sin pago declaraciones privadas sin haber efectuado el pago total, habiéndose vencido el plazo establecido por el Gobierno Nacional mediante decreto para realizar el pago respectivo. La FISCALIA, ante el Juzgado 2° Penal Municipal de Envigado Antioquia formuló imputación en contra del procesado por el delito de Omisión del agente retenedor o recaudador contemplado en el Art. 402 del C.P.; el a quo profirió sentencia condenatoria en disfavor del enjuiciado . La Sala debe determinar si los argumentos de impugnación son válidos y conllevan la absolución del procesado o, si, por el contrario, de las pruebas practicadas e incorporadas al proceso se demuestra la comisión de la ilicitud por parte de aquel y la responsabilidad que pueda asistirle.

TESIS: Expresa el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, con las penas aumentadas por la Ley 890 de 2004 y valores ajustados por la Ley 1111 de 2006, así: “Artículo 402. Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la

o recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobier no Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.00 0 UVT.” (…) El sujeto activo del referido tipo penal es calificado, por cuanto solo quien ostenta la calidad de agente retenedor o autorretenedor incurre en el mismo. (…) Los gerentes, administradores y en general los representantes legales, por las personas jurídicas y sociedades de hecho, son quienes deben cumplir los deberes legales. Esta responsabilidad puede ser delegada en funcionarios de la empresa designados para el efecto, en cuyo caso se deberá informar de tal hecho a la administración de Impuesto s y Aduanas (DIAN). (…) Conforme lo dispuesto en el artículo 368 del Estatuto Tributario (al que es necesario hacer remisión, teniendo en consideración que el delito es un tipo penal en blanco) las personas jurídicas que, por sus funciones intervengan en a ctos de operaciones en los cuales deben efectuar la retención o percepción de tributos, son agentes retenedores. No obstante, a las personas jurídicas no es posible atribuirles responsabilidad penal, en tanto el artículo 29 del Código Penal, dispone que, en esos eventos, el reproche recae en «quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica».

en tanto el artículo 29 del Código Penal, dispone que, en esos eventos, el reproche recae en «quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica». (…) El impuesto sobre las ventas -IVAes un gravamen al consumo bajo la modalidad de valor agregado. Consiste en la obligación pecuniaria a sufragar por el deudor de la imposición tributaria mediante un intermediario que por disposición legal recauda el gravamen y asume la responsabilidad del impuesto frente al Estado. (…) De conformidad con el artículo 420 del Estatuto Tributario, la obligación tributaria por concepto del IVA se genera por: (i) la venta de bienes corporales muebles no excluidas expresamente; (ii) la prestación de servicios en el territorio nacional; (iii) la importación de bienes corporales muebles no ex cluidos expresamente y; (iv) la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar. (…) con respecto a la no consignación de sumas recaudadas, y que para el recurrente no fueron recibidas, ha de indicarse que los momentos de ejecución y consumación de esta conducta punible coinciden en un acto único, cual es la no consignación de las sumas recaudadas, dentro de los respectivos plazos legales concedidos. «(…) El tipo penal que describe la conducta de omisión de agente retenedor o recaudador establece que eldelito se configura en su parte objetiva cuando pasados dos meses después de vencido el término fijado por el Gobierno Nacional para realizar el pago, el responsable no cumple con esta obligación. Es el transcurso de ese lapso de 2 meses sin pagar la oblig ación lo que delimita en el tiempo la ocurrencia de la conducta típica (en este caso omisiva), y es precisamente ese espacio temporal el

Es el transcurso de ese lapso de 2 meses sin pagar la oblig ación lo que delimita en el tiempo la ocurrencia de la conducta típica (en este caso omisiva), y es precisamente ese espacio temporal el que viene descrito en el tipo penal». (…) Las declaraciones privadas que con ocasión de este trámite se surtan, están r egidas por el principio de buena fe al tenor del artículo 85 Superior, y, en consecuencia, se presume su validez y autenticidad. (…) En el caso bajo estudio, para el a quo, la Fiscalía logró demostrar no solo la materialidad de la conducta, sino también la responsabilidad del obligado por cuanto de las pruebas documentales que se arrimaron dan cuenta de que el mismo, como representante legal de la sociedad, no canceló la suma de dinero por concepto del recaudo del IVA, correspondiente a los períodos indicados en la acusación. (…) No se trata de una especie de responsabilidad objetiva. En efecto “la obligación tributaria se causa cuando el contribuyente realiza el hecho generador de un determinado impuesto o tributo, sólo que si lo incumple acarrea con las consecuencias de tal comportamiento, de ahí que en sus manos esté la posibi lidad de evitar la imposición de sanciones cuando oportunamente hace las declaraciones y pagos respectivos”, por lo que el delito examinado “que describe la conducta omisiva, se configura en su parte objetiva cuando pasados dos meses después de vencido el término fijado por el Gobierno Nacional para realizar el pago, el responsable del impuesto sobre las ventas o el encargado de retener o autorretener por concepto de retención en la fuente, no cumple con esta obligación, siendo por lo tanto una conducta instantánea y de resultado». (…) Mucho menos probó la defensa, dada la carencia de elementos de

concepto de retención en la fuente, no cumple con esta obligación, siendo por lo tanto una conducta instantánea y de resultado». (…) Mucho menos probó la defensa, dada la carencia de elementos de prueba de su parte, que su defendido quizás no recaudó la suma de dinero por concepto de impuestos (aunque es una negación indefinida, pero la situación contraria si fue demostrada en juicio) por cuanto pudo tratarse de ventas a crédito, que no le fueron pagadas, como justificación que le permitiera excluir su responsabilidad penal, en tanto, por el contrario, lo que se advierte es que tales sumas si las recibió y n o las consignó al erario público dentro de los plazos de ley. (…) En esas condiciones se tiene que la fiscalía demostró no solo la ocurrencia de los hechos sino también la responsabilidad del procesado, porque es claro que tenía la obligación de consignar a favor del Estado el impuesto sobre las ventas correspondientes según la acusación. (…) De esta forma, al plenario se aportó la prueba que demuestra más allá de toda duda la materialidad de las conductas punibles imputadas, lo mismo que la responsabilidad del incriminado, lo cual desvirtúa los planteamientos del impugnante y obliga la confirmación del fallo de segunda instancia por su acierto y legalidad.

MP: NELSON SARAY BOTERO

FECHA: 09/07/2025

PROVIDENCIA: SENTENCIAM e d e l l í n “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social”

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN

SALA PENAL DE DECISIÓN

Proceso Ordinario Radicado 05001600024820130977001 Delito Omisión de l agente retenedor o

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN

SALA PENAL DE DECISIÓN

Proceso Ordinario Radicado 05001600024820130977001 Delito Omisión de l agente retenedor o recaudador (Art. 402 del C.P.) Procesado David Arthur Ochoa Harper Hechos investigados Ventas 2010, bimestres 2 y 3. Juzgado a quo Juzgado 2° Penal del Circuito de Envigado Decisión Confirma sentencia de condena Providencia Sentencia SAP-S-2025-15 Aprobado por Acta Nº21 del 9 de julio de 2025 Ponente NELSON SARAY BOTERO Lugar y fecha de lectura Medellín, nueve (9) de julio de dos mil veinticinco (2025): Hora: 4:45 pm

1. ASUNTO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la sentencia condenatoria emitida el 15 de octubre de 2024 por el juzgado Segundo Penal del Circuito de Envigado , Antioquia, en el pro ceso adelantado en contra del ciudadano

DAVID ARTHUR OCHOA HARPER.

2. IDENTIFICACIÓN DEL ACUSADO

Es el ciudadano DAVID ARTHUR OCHOA HARPER, identificado con la cédula de ciudadanía N° 8.713.678 expedida enProceso Ordinario Radicado 0500160000248201309770

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Barranquilla, Atlántico, nacido el 23 de febrero de 1957 en dicha ciudad; reside en la carrera 25 N°28 -37, barrio Mangazul ,

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Barranquilla, Atlántico, nacido el 23 de febrero de 1957 en dicha ciudad; reside en la carrera 25 N°28 -37, barrio Mangazul , avenida Santander, edificio Terrazas de San Sebastián , apartamento 808 de Cartagena, Bolívar, teléfonos 3116319561, 3128054243 y 311820152 con correo electrónico davidarthur@gmail.com.

3. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

Los hechos, según la acusación, son los siguientes:

«Denuncia la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN a través de la doctora MARIA MAGDALENA LOPEZ BEDOYA que el señor DAVID ARTHUR OCHOA HARPER EN CALIDAD DE REPRESENTANTE LEGAL DE LA SOCIEDAD D.O.H IMPORTACIONES SA con NIT 900.062.675, presentó si n pago declaraciones privadas sin haber efectuado el pago total, habiéndose vencido el plazo establecido por el Gobierno Nacional mediante decreto para realizar el pago respectivo, presentando los siguientes saldos a su cargo:

CONCEPTO AÑO BIMESTRE/

PERIODO

VALOR

IMPUESTO VENCIMIENTO VENTAS 2010 2 74.155.000

VENTAS 2010 3 51.817.000

TOTAL VENTAS 125.972.000Proceso Ordinario Radicado 0500160000248201309770

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Lo anterior sin intereses moratorios (…) En atención a los hechos antes descritos, la FISCALIA

125.972.000Proceso Ordinario Radicado 0500160000248201309770

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Lo anterior sin intereses moratorios (…) En atención a los hechos antes descritos, la FISCALIA ACUSA a DAVID ARTHUR OCHOA HARPER, ya que de los elementos materiales pro (sic) obtenidos legalmente, de las evidencias físicas recolectadas, así como de la información legalmente obtenida se puede afirma r con POSIBILIDAD DE CERTEZA que la conducta existió, que es T ÍPICA al realizar lo descrito literalmente en el artículo mencionado, ANTIJRÍDICA por cuanto se ha visto vulnerado el bien jurídico de la Administración Pública, habiendo en consecuencia posibil idad de verdad que el señor HERNANDEZ RODRIGUEZ (sic) es el probable autor material de la conducta dolosa de OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR, tipificada en el título XV, capítulo I, artículo 402 del Código Penal, que contempla una pena de prisión de 48 a 108 meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1,020,000 UVT»

El 21 de noviembre de 2018, ante el juzgado 2° Penal Municipal de Envigado, Antioquia, se formuló imputación en contra d el procesado por el delito de Omisión de l agente retenedo r o recaudador contemplado en el Art. 402 del C.P.

El 9 de noviembre de 2020, se formuló acusación en contra del procesado por el mismo delito que se imputó.Proceso Ordinario Radicado 0500160000248201309770

El 9 de noviembre de 2020, se formuló acusación en contra del procesado por el mismo delito que se imputó.Proceso Ordinario Radicado 0500160000248201309770

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Se llevaron a cabo las sesiones de audiencia preparatoria y juicio oral. El 15 de octubre de 2024 se emite sentencia condenatoria.

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El 15 de octubre de 202 4, el iudex a quo profirió sentencia condenatoria en dis favor del enjuiciado, bajo las siguientes

consideraciones:

Primero, con la prueba recaudada por el ente fiscal se logró demostrar la tipicidad del delito.

«5. PRUEBA PRACTICADA EN JUICIO.

En juicio oral, la Fiscalía General de la Nación, no practicó medios de prueba testimoniales, pero si allegó la siguiente prueba documental, de naturaleza pública que fue incorporada de manera directa, conforme los parámetros jurisprudenciales que de vieja data ha sostenido la Corte Suprema de Justicia:

a. Certificación del jefe de división de gestión de cobranzas de la DIAN de fecha 02 de septiembre del año 2013, suscrito por Gonzalo Alonso Solórzano Calle.Proceso Ordinario Radicado 0500160000248201309770

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b. Certificación del estado de las obligaciones, suscrito por Osman Armando Urrea Martínez el 05 de mayo de 2017.

c. Declaraciones bimestrales del impuesto sobre las ventas, período 2 del año 2010, firmada de manera

b. Certificación del estado de las obligaciones, suscrito por Osman Armando Urrea Martínez el 05 de mayo de 2017.

c. Declaraciones bimestrales del impuesto sobre las ventas, período 2 del año 2010, firmada de manera electrónica el 19 de mayo de 2010 y, período 3 del año 2010, firmada de manera electrónica el 16 de julio de 2010.

d. Formulario de Registro Único Tributario del 14 de diciembre de 2012.

La Defensa del procesado DAVID ARTHUR OCHOA HARPER practicó como medios de prueba, los testimonios de: (i) Mónica María Yepes Restrepo; (ii) Diana Sulderi Gómez Yepes; y (iii) Nelson León Bedoya García.

(…)

9.1 Hechos que se tienen por probados por parte del Despacho.

En efecto, desde el punto de vista probatorio quedaron establecidas las siguientes premisas fácticas relacionadas con el tema de prueba:

- D.O.H IMPORTACIONES S.A con NIT 900.062.675,

se domicilió en Envigado Antioquia, en la calle 25AAProceso Ordinario Radicado 0500160000248201309770

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Sur 48-140, mismo domicilio donde, conforme al RUT aportado como prueba documental se ubica DAVID ARTHUR OCHOA HARPER, identificado con la cédula de ciudadanía 8.713.678 quien figura comercialmente como IMPORTACIONES DAVID OCHOA HARPER, compartiendo también el correo electrónico dohdavidochoa@yahoo.com.co4

ARTHUR OCHOA HARPER, identificado con la cédula de ciudadanía 8.713.678 quien figura comercialmente como IMPORTACIONES DAVID OCHOA HARPER, compartiendo también el correo electrónico dohdavidochoa@yahoo.com.co4

• DAVID ARTHUR OCHOA HARPER, identificado con

cédula de ciudadanía No. 8.713.678 fu ngió como representante legal principal de D.O.H IMPORTACIONES S.A e igualmente como socio y/o miembro de la junta directiva. - D.O.H IMPORTACIONES S.A y su representante legal, DAVID ARTHUR se encontraban registrados legalmente ante la DIAN mediante Regis tro Único Tributario – RUT-, quienes a su vez se encontraban autorizados para el recaudo tributario, pues dentro de sus obligaciones estaban las de “Retención en la fuente a título de renta” y “ventas régimen común” entre otras6

• Se presentaron sin pago dos (2) declaraciones bimestrales del impuesto sobre las ventas –IVApara el año 2010, en los períodos 2 y 3 de la empresa D.O.H IMPORTACIONES S.A, por un total de $126.043.000.

• La correspondiente al período 2010-2, presentada por canales electrónicos el 19 de mayo de 2010 a las 18:07; y la correspondiente al período 2010 -3, igualmente presentada por canales electrónicos el 16 de julio deProceso Ordinario Radicado 0500160000248201309770

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2010 a las 16:057. - Para el 02 de septi embre de 20138, el jefe de la división de gestión de cobranzas de

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2010 a las 16:057. - Para el 02 de septi embre de 20138, el jefe de la división de gestión de cobranzas de la DIAN, certificó que D.O.H IMPORTACIONES S.A con NIT con NIT 900.062.675, tenía pendiente las siguientes obligaciones tributarias:

-Para el 02 de septiembre de 20138, el jefe de la división de gestión de cobranzas de la DIAN, certificó que D.O.H IMPORTACIONES S.A con NIT con NIT 900.062.675, tenía pendiente las siguientes obligaciones tributarias:

CONCEPTO AÑO PERIODO IMPUESTO SANCIÓN Ventas 2010 2 74.226.000

Ventas 2010 3 51.817.000 Para un total por $126.043.000

-Para el 05 de mayo de 2017 el funcionario Osman Armando Urrea Martínez, en su condición de inspector I de la visión de cobranzas de la DIAN, certificó el estado de obligaciones de la persona jurídica D.O.H IMPORTACIONES S.A., con NIT 900.062.675 -1, teniendo como denunciado a DAVID ARTHUR OCHOA HARPER, identificado con cédula de ciudadanía 8.713.678 así:

CONCEPTO AÑO/PERIODO VALOR

DENUNCIADO

INTERESES SALDOProceso Ordinario Radicado 0500160000248201309770

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Ventas 2010-2 $74.2226.000 $147.730.000 SIN

CANCELAR

DENUNCIADO

INTERESES SALDOProceso Ordinario Radicado 0500160000248201309770

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Ventas 2010-2 $74.2226.000 $147.730.000 SIN CANCELAR Ventas 2010-3 $51.817.000 $101.256.000 SIN

CANCELAR

Coligió el iudex a quo, que mediante la prueba documental introducida de manera directa por la Fiscalía, se logró probar que claramente D.O.H IMPORTACIONES S.A. y, en consecuencia, su representante legal, DAVID ARTHUR, se encontraba n autorizados para el recaudo tributario, esto es, el procesado debía recaudar, declarar y consignar lo correspondiente al impuesto sobre las ventas –IVA-, proceder que, como se demostró, no se hizo, en el expediente consta las dos (2) declaraciones bimestrales del impuesto sobre las ventas –IVApara el año 2010, en los períodos 2 y 3 de la empresa aludida, las cuales se presentaron sin pago electrónicamente por el responsable fiscal, por un total de $ 126.043.020.

Advirtió el juzgador que, pese a que en las declaraciones bimensuales no se observa la firma manuscrita de DAVID ARTHUR OCHOA HARPER, no existe duda frente a que el acusado las presentó y luego no las canceló, toda vez que: (i) DAVID ARTHUR OCHO HARPER era el representante legal de la persona jurídica, lo que nunca fue puesto en duda por la Defensa; (ii) el documento electrónico resulta equivalente funcionalmente al físico (ley 527 de 1999); (iii) el representante legal, conforme a

persona jurídica, lo que nunca fue puesto en duda por la Defensa; (ii) el documento electrónico resulta equivalente funcionalmente al físico (ley 527 de 1999); (iii) el representante legal, conforme a la ley comercial es el obligado frente a los asuntos de la persona jurídica; (iv) las testigos de la Defensa (Mónica María y Diana Sulderi) que indicaron haber laborado en la empresa D.O.H Importaciones no refutaron la existencia de las declaraciones, niProceso Ordinario Radicado 0500160000248201309770

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la representación ostentada por el acusado, ni atribuyeron la presentación de la declaración a persona distinta; y , (v) el principio lógico de razón suficiente lleva a la conclusión lógica que fue el acusado, y no otra persona, quien presentó las mismas.

Segundo, sobre el punto de la tesis defensiva, esto es que, si bien existió la causación del impuesto, no se produjo el recaudo de las sumas que habilitarían el gravamen, razón por la cual la conducta del acusado devendría o bien atípica o bien, por lo menos, justificada, consideró el juez de primer grado:

«En esencia, la tesis defensiva pl antea que, D.O.H. IMPORTACIONES S.A para el año 2010 presentó facturación de productos vendidos a grandes superficies, quienes realizaban los pagos a sesenta (60), noventa (90), ciento veinte (120) días o a veces más, pero que, precisamente para los períodos 2 y 3 se generó la devolución de la mercancía vendida por lo que el impuesto causado no

ciento veinte (120) días o a veces más, pero que, precisamente para los períodos 2 y 3 se generó la devolución de la mercancía vendida por lo que el impuesto causado no fue recaudado. La Defensa resalta su aserto, con el formulario de declaración bimensual sobre las ventas del año 2010, período 4, formulario 300, en el cual, en la casilla treinta y tres (33) se lee: “menos devoluciones de ventas anuladas, rescindidas o resueltas”, aparece un valor por $2.139.876.000, lo que significa para el Defensor que, para los períodos 2 y 3 de 2010 no existió el recaudo sobre las ventas.

Como se precisó en el apartado 9.4, de haberse acreditado que el impuesto fue causado, mas no recaudado, el Despacho hubiese emitido fallo absolutorio, pero, en esteProceso Ordinario Radicado 0500160000248201309770

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punto, considera la Judicatura que la Defensa no acreditó los supuestos fácticos para sust entar su tesis, y no es que se esté invirtiendo la carga de la prueba, puesto que, a quien le corresponde acreditar la responsabilidad del acusado es al Estado, pero, habiendo sustentado su tesis, si la Defensa pretende desvirtuarla, es a ella a quien le corresponde dicha tarea o, por lo menos, generar la incertidumbre necesaria para la aplicación de la duda probatoria que, dada la naturaleza del delito analizado, no fue alcanzada para este operador judicial. Veamos las razones.

Al ser el delito de omisión de agente retenedor, un tipo penal

para la aplicación de la duda probatoria que, dada la naturaleza del delito analizado, no fue alcanzada para este operador judicial. Veamos las razones.

Al ser el delito de omisión de agente retenedor, un tipo penal en blanco -como ya se había indicado (apartado 9.2) corresponde acudir a la legislación tributaria y al respecto encontraremos que: (…)

En estas circunstancias, tratándose de devoluciones, tal como lo preceptúa el literal a) del artículo 484 del Estatuto Tributario y, para determinar tanto el valor de la venta, como la base gravable que se debe aplicar, habrá de tenerse en cuenta el valor correspondiente a la devolución efectuada y el porcentaje del impuesto que corresp onde a dicha devolución, manejo que en esencia determinará la venta real efectuada y el impuesto que corresponde a la misma.

Así las cosas, en dicho caso no puede entenderse que existe anulación de la operación, sino que precisamente se requiere la correc ción del error, aspecto regulado en la legislación tributaria, con el procedimiento establecido por el artículo 589 de dicha norma, aplicable a lasProceso Ordinario Radicado 0500160000248201309770

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correspondientes declaraciones tributarias que incluyen el valor a pagar o aumentar el saldo a favor, para l o cual se debe probar que la operación estaba excluida y la incidencia de esta circunstancia tiene en cuenta la disminución del impuesto del período o el aumento del saldo a favor.

No puede desconocerse que, en efecto, resulta interesante que en la casill a treinta y tres (33) del formulario 300 que

de esta circunstancia tiene en cuenta la disminución del impuesto del período o el aumento del saldo a favor.

No puede desconocerse que, en efecto, resulta interesante que en la casill a treinta y tres (33) del formulario 300 que corresponde al bimestre cuatro (4) del año 2010 , obre una devolución como la que antes se ha señalado, pero el Despacho no cuenta con insumos contables para considerar que existe equivalencia entre las ventas ca usadas y no recaudas para el período 2010 -2 y la correspondiente devolución en el período 2010-4.

No se explica la judicatura las razones por las cuales, a pesar de haber contado con la participación de las contadoras Mónica María y Diana Sulderi, quienes laboraron en D.O.H. IMPORTACIONES S.A., no fue solicitada, ni aportada la contabilidad de la empresa que diera cuenta sobre dicho particular, pues nótese que ni siquiera nos fue explicado qu e era lo que vendía D.O.H. IMPORTACIONES, ni se nos indicó cual o cuales fueron las ventas rescindidas. Dichas testigos solo expusieron genéricamente la realidad de la empresa, pero jamás concretaron las razones de la devolución, lo cual es inexplicable para el Despacho, pues, pudiendo acreditar los movimientos contables de D.O.H. ningún dato fue aportado al Despacho.Proceso Ordinario Radicado 0500160000248201309770

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Lo mismo sucede con Nelson León Bedoya quien aludió a la realidad contable de una empresa de la cual no tuvo en consideración su contabilidad, no la examinó, no estableció en que consistieron las presuntas devoluciones, pues solo

Lo mismo sucede con Nelson León Bedoya quien aludió a la realidad contable de una empresa de la cual no tuvo en consideración su contabilidad, no la examinó, no estableció en que consistieron las presuntas devoluciones, pues solo tuvo en su poder el contenido de las declaraciones y “de algún informe contable que vio”.

En síntesis, aunque la tesis de la Defensa resulta interesante, no encuentra respaldo como para derruir la afirmación fáctica de la Fiscalía que si se encuentra acreditada más allá de toda duda, pues aunque la Fiscalía solo practicó prueba de naturaleza documental, logró acreditar que el sujeto activo calificado presentó sin pago las declaraciones tributarias correspondientes a los períodos 2010-2 y 2010-3, declaraciones que se enmarcan dentro de la presunción de veracidad que establece el artículo 746 del estatuto tributario, es decir, se presume que tanto la causación como el recaudo existieron, mientras que, la tesis defensiva sobre la inexi stencia del recaudo no encuentra respaldo contable, pues ciertamente, aunque para el período 2010 -4 se presentó una cuantiosa devolución, no se tiene conocimiento sobre qué ventas operó, como para poder afirmar que se trata de la causación no recaudada que en este proceso se discutió» .

5. RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSAProceso Ordinario Radicado 0500160000248201309770

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El abogado defensor del implicado , doctor GERMÁN RESTREPO MARÍN, apeló la decisión solicitando su revocatoria para en su

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El abogado defensor del implicado , doctor GERMÁN RESTREPO MARÍN, apeló la decisión solicitando su revocatoria para en su lugar absolver a su prohijado.

Sus argumentos de censura son así:

Primero, erró el juez al momento de valorar la tipicidad del delito, confunde en uno solo, los dos delitos, de que trata el artículo 402 del Código Penal.

Cuestionó que en el numeral de la sentencia «9.2 Tipicidad y referentes jurisprudenciales sobre el delito de omisión de agente retenedor...», cuando realmente la denominación del tipo es «omisión del agente retenedor o recaudador». Lo anterior se explica en el entendido de que incurre en la conducta de omisión de agente retenedor (i) quien debe consignar al Estado los dineros que a título de retención en la fuente retiene y (ii) omisión de agente recaudador quien debe consignar al Estado los dineros que a título de IVA recauda.

Para efectos penales, se hace necesario analizar entonces si quien hace pagos sujetos a retención en la fuente, y por deber legal los causa en su contabilidad, antes de pagar hizo la retención, es decir, nótese cómo depende del agente directamente cumplir con dicha obligación; mientras que, pa ra quien factura el IVA respecto de bienes o servicios sujetos a dicho impuesto, y por deber legal los causa en su contabilidad, depende ya es del tercero que le debe la factura para efectivamente cumplir el deber legal de recaudar dicho impuesto, más allá de que,

respecto de bienes o servicios sujetos a dicho impuesto, y por deber legal los causa en su contabilidad, depende ya es del tercero que le debe la factura para efectivamente cumplir el deber legal de recaudar dicho impuesto, más allá de que, administrativamente, tenga el deber de pagarle a la DIAN dichaProceso Ordinario Radicado 0500160000248201309770

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suma. Por ello, no en vano el legislador, al redactar el inciso segundo del artículo 402 del C.P. expresa claramente que la obligación penal surge al no consignar el dinero, después de haberlo recaudado.

Ahora bien, la confusión del juez se evidencia aún más cuando señala: «El objeto material del delito son las sumas que, teniendo el deber de consignar, en razón a la retención o autorretención efectuada por el particular o el impuesto sobre las ventas (sic), no son entregadas al estado, sin que por supuesto, medie justificación alguna. Se trata en esencia de un apoderamiento de recursos públicos, de los cuales el particular que ejerce la función pública, de un lado, omite consignarlos y del otro se apodera de ellas».

Como se aprecia, omite el verbo rector «recaudar» propio del contribuyente que sea responsable del impuesto a las ventas (IVA), incluso, esto se convalida cuando dentro del mismo punto de análisis jurisprudencial le da más importancia a sentencias de la Honorable Corte Suprema de Justicia que enfatizan en cuándo se incurre en la conducta y en la connotación de servidores públicos en los cuales se convierten transitoriamente los contribuyentes, y deja de lado sentencias de la Corte

de la Honorable Corte Suprema de Justicia que enfatizan en cuándo se incurre en la conducta y en la connotación de servidores públicos en los cuales se convierten transitoriamente los contribuyentes, y deja de lado sentencias de la Corte Constitucional referidas, incluso una de ellas por él mismo citada, que precisan que la conducta perseguida, en lo que al IVA corresponde, es la de no consignarle a la DIAN el dinero efectivamente recaudado por tal concepto (sentencia C -1144 de 2000 y sentencia C-009 de