TSDJ MED SP - 05001600024820181005301-(27-08-2025)

TEMA: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR - Solo quien ostenta la calidad de agente retenedor o autorretenedor incurre en el mismo. Aunque, vale clarificar, también lo puede hacer el particular responsable de recaudar el impuesto, quien, en este especifico caso, es considerado un servidor público, por cuanto la ley le asignó de manera transitoria la función de recolectar dinero oficial, situación que tiene implicaciones civiles, disciplinarias y penales, como es el aumento del término de prescripción, conforme lo previsto en el inciso 5° del artícul o 83 del

Código Penal. /

HECHOS: La señora (MSLA) actuando en nombre propio omitió el pago dentro de los dos meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de las respectivas obligaciones por concepto de ventas; se formuló acusación en contra de la procesada por el delito de Omisión del agente retenedor o recaudador del Art. 402 del C.P., en concurso homogéneo y sucesivo en 22 oportunidades (Art. 31 del C.P.); ante el Juez 10° penal del circuito de Medellín se formuló acusación por el mismo delito imputado. El abogado defensor, solicitó preclusión a favor de la acusada por la causal 1ª del Art. 332 del C.P.P. esto es, por «imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal» ; cuestionó que, el incremento en el término de prescripción del artículo 83 del C.P. (en la mitad) no aplica para su defendida porque ella no es servidora pública. El a quo negó la solicitud. La Sala dará respuesta a la inquietud ¿Debe aplicarse el incremento del

artículo 83 del C.P. (en la mitad) no aplica para su defendida porque ella no es servidora pública. El a quo negó la solicitud. La Sala dará respuesta a la inquietud ¿Debe aplicarse el incremento del término de prescripción previsto en el artículo 83 del Código Penal a una persona particular que, sin ser nombrada como servidora pública, ejerce funciones públicas de manera transitoria como agente retenedor o recaudador de impuestos?

TESIS: (…) El artículo 20 de la Ley 599 del 2000 redundó acerca de la determinación de servidor público que consagra la Ley 190 de 1995, acogiendo los dos primeros incisos de su artículo 18, el cual modificaba el artículo 63 del antiguo Código Penal de 1980, donde se optaba por insertar una definición de las personas que pueden ser consideradas servidores públicos para efectos penales, ajustándolo a lo consagrado el artículo 123 de la Constitución Política de Colombia. (…) «Artículo 20.

Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. (…) Para los mismos efectos se consid eran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política». (…) El ordenamiento penal colombiano, en analogía con La Ley 80 de 1993 y Art. 123 superior, faculta

las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política». (…) El ordenamiento penal colombiano, en analogía con La Ley 80 de 1993 y Art. 123 superior, faculta para que aquellas personas ajenas a la administración, se conviertan en servidores públicos como sujetos aplicables de la ley punitiva; ello debido a la exces iva cantidad de labores asignadas al Estado… Dentro de esta clasificación se encuentran los denominados servidores públ icos por asimilación, que grosso modo son aquellas personas que no están vinculadas a la administración pública por elección popular, nombramiento o contrato de trabajo, desempeñan una función pública en los términos de la Constitución y la Ley. (…) La Corte Constitucional en sentencia C563 de 1998, estudia la constitucionalidad del artículo 56 de la Ley 80 de 1993 y algunas disposiciones de la Ley 190 de 1995, lo que permite incluirla como sentencia fundacional y sentencia hito en el estudio de la a similación de un particular a servidor público en materia penal. Dijo la Corte Constitucional en dicha sentencia, sobre el particular: «Cuando se asigna al particular el cumplimiento de una función pública, éste adquiere la condición de un sujeto cualificado, e n la medida en que se amplifica su capacidad jurídica, sin que por ello deje de ser un particular. (…) Breve dogmática del delito tipo del artículo 402 del código penal: «Omisión del Agente Retenedor oRecaudador» El sujeto activo del referido tipo penal es calificado, por cuanto solo quien ostenta la calidad de agente retenedor o autorretenedor incurre en el mismo. (…) Aunque, vale clarificar, también lo puede hacer el particular responsable de recaudar el impuesto, quien, en este especifico

calidad de agente retenedor o autorretenedor incurre en el mismo. (…) Aunque, vale clarificar, también lo puede hacer el particular responsable de recaudar el impuesto, quien, en este especifico caso, es considerado un servidor público, por cuanto la ley le asignó de manera transitoria la función de recolectar dinero oficial, situación que tiene implicaciones civiles, disciplinarias y penales, como es el aumento del término de prescripción, conforme lo previsto en el inciso 5° del artículo 83 del Código Penal. (…) Del Impuesto Sobre Las Ventas -IVAy el Registro Único Tributario -RUTEl impuesto sobre las ventas -IVAes un gravamen al consumo bajo la modal idad de valor agregado que tiene aplicación en todo el territorio nacional; constituye un tributo indirecto, de naturaleza real y de causación instantánea. (…) En lo que respecta al Registro Único Tributario -RUT-, el artículo 19 de la Ley 863 de 2003, lo define como una herramienta para identificar, ubicar y clasificar a las personas y entidades que tengan la calidad, entre otras, de agentes retenedores y recaudadores y, en general, de sujetos de obligaciones administradas por la Dirección de Impuestos y A duanas Nacionales. (…) Establece el canon 83 del Código Penal, modificado por el Art. 1° Ley 2081 de 2021, Art. 8º de la Ley 2098 de 6 de julio de 2021, modificado por el Art. 70 de la Ley 2277 de 13 diciembre de 2022 (Reforma Tributaria), y Ley 2477 de 2025, en lo que interesa a esta decisión: «Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta

de 2022 (Reforma Tributaria), y Ley 2477 de 2025, en lo que interesa a esta decisión: «Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad. Lo anterior se aplicará también en relación co n los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores». (…) Prescripción en el caso concreto. La audiencia de imputación se celebró en la data de 9 de mayo de 2023, ante el Juez 12 Penal Municipal con función de control de garantías de Medellín, Antioquia. Con esta audiencia se suspende el término de prescripción de la acción penal. La pena máxima con el incremento de la mitad es de 162 meses de prisión (13 años y 6 mes es). Dicho término se interrumpió el 9 de mayo de 2023; es decir, cuando no habían transcurrido los 13 años y 6 meses. Si los hechos son desde marzo de 2011, es evidente que la imputación de cargos se hizo mucho antes del término máximo de prescripción. (…) La excepción de inconstitucionalidad está contemplada en el artículo 4° superior, así : «Artículo 4. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. (…) la Corte Constitucional en sentencia C -563 de 1998, expresamente indicó que la asimilación de particulares a servidores públicos, para efectos penales, se refiere al hecho de que aquél asuma realmente el ejercicio de una función pública, lo cual

expresamente indicó que la asimilación de particulares a servidores públicos, para efectos penales, se refiere al hecho de que aquél asuma realmente el ejercicio de una función pública, lo cual constituye un desarrollo legal que se ajusta al espíritu de las normas constitucionales y se apoya en una realidad objetiva. (…) mediante sentencia C -229 de 2008 se declaró la exequibilidad, «por los cargos examinados» «la expresión “al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte”, contenida en el Art. 83 de la Ley 599 de 2000», que aunque no es la norma actualmente vigente (incremento de la mitad para el delito tipo del Art. 402 del CP.) su ratio decidendi es aplicable al sub examine. (…) No hay causal objetiva sobreviniente (prescripción de la acción penal) de conformidad con el numeral 1° del Art. 332 del C.P.P., razón por la cual no se decreta la preclusión.

MP: NELSON SARAY BOTERO

FECHA: 01/09/2025

PROVIDENCIA: SENTENCIAM e d e l l í n “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social”

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN

SALA PENAL DE DECISIÓN

Proceso Ordinario Radicado 050016000248201810053-01 Delito Omisión de l agente retenedor o recaudador (Art. 402 C.P.) Hechos Desde marzo de 2011 a 2017 Imputada María Stella Londoño Agudelo

Radicado 050016000248201810053-01 Delito Omisión de l agente retenedor o recaudador (Art. 402 C.P.) Hechos Desde marzo de 2011 a 2017 Imputada María Stella Londoño Agudelo Juzgado a quo Décimo (10°) penal del circuito de Medellín, Antioquia Asunto Apelación de auto por medio del cual se niega petición de preclusión (Art. 332 numeral 1°, C.P.P.) Audiencia de imputación 9 de mayo de 2023, ante el juez 12 penal municipal con función de control de garantías de Medellín Tema Aumento en la mitad en prescripción del delito del Art. 402 del C.P. No hay lugar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad como control difuso de constitucionalidad. Decisión Confirma auto. Aprobado por Acta Nº33 de 27 de agosto de 2025 Providencia SAP-A-2025-19 Ponente /sustanciador NELSON SARAY BOTERO Lugar y fecha de lectura Medellín, primero (1°) de septiembre de dos mil veinticinco (2025); Hora: 11:15 a.m.

1. ASUNTO

Se resuelve recurso de apelación en contra del auto que negó preclusión. La petición la hizo el abogado defensor , doctor JULIÁN YEPES, en audiencia preparatoria según la causal 1° delProceso Ordinario Radicado 05001600024820181005301

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Art. 332 del C.P.P. Ante la decisión adversa el mismo abogado

Radicado 05001600024820181005301

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Art. 332 del C.P.P. Ante la decisión adversa el mismo abogado defensor interpone recurso de apelación.

2. LOS HECHOS DE LA ACUSACIÓN

Los hechos según la acusación se concretan así:

«MARÍA STELLA LONDOÑO AGUDELO actuando en nombre propio omitió el pago dentro de los dos meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de las respectivas obligaciones por concepto de ventas, así:

CONCEPTO AÑO PERIODO IMPUESTO FECHA

VENCIMIENTO

FECHA DELITO VENTAS 2011 1 $2.912.000 15/03/2011 15/05/2011

VENTAS 2011 2 $3.169.000 17/05/2011 17/07/2011

VENTAS 2011 3 $2.819.000 15/07/2011 15/09/2011

VENTAS 2011 4 $2.850.000 15/09/2011 15/11/2011

VENTAS 2011 5 $2.530.000 17/11/2011 17/01/2012

VENTAS 2011 6 $2.115.000 17/01/2012 17/03/2012

VENTAS 2012 1 $3.157.000 15/03/2012 15/05/2012

VENTAS 2012 2 $3.131.000 16/05/2012 16/07/2012

VENTAS 2012 3 $2.381.000 17/07/2012 17/09/2012

VENTAS 2012 2 $3.131.000 16/05/2012 16/07/2012

VENTAS 2012 3 $2.381.000 17/07/2012 17/09/2012

VENTAS 2012 4 $2.249.000 17/09/2012 17/11/2012

VENTAS 2012 5 $2.760.000 19/11/2012 19/01/2012

VENTAS 2012 6 $2.935.000 17/01/2013 17/03/2013

VENTAS 2013 1 $12.629.000 17/01/2014 17/03/2014

VENTAS 2014 1 $17.122.000 21/01/2015 21/03/2015

VENTAS 2015 1 $16.125.000 20/01/2016 20/03/2016

VENTAS 2016 1 $14.992.000 18/01/2017 18/03/2017

VENTAS 2017 1 $6.216.000 15/05/2017 15/07/2017

VENTAS 2017 2 $3.941.000 14/09/2017 14/11/2017

TOTAL $101.784.002Proceso Ordinario Radicado 05001600024820181005301

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CONEXIDAD

CONCEPTO AÑO PERIODO IMPUESTO FECHA

VENCIMIENTO

FECHA DELITO VENTAS 2017 3 $4.654.000 17/01/2018 17/03/2018

VENTAS 2018 1 $7.293.000 16/05/2018 16/07/2018

VENTAS 2018 2 $4.864.000 19/09/2018 17/11/2018

VENTAS 2018 1 $7.293.000 16/05/2018 16/07/2018

VENTAS 2018 2 $4.864.000 19/09/2018 17/11/2018

VENTAS 2018 3 $4.803.000 17/01/2019 17/03/2019

$21.614.000

(…)».

3. ACTUACIÓN PROCESAL Y CAUSAL DE PRECLUSIÓN

INVOCADA POR LA DEFENSA

El 9 de mayo de 2023, ante el juez 12 penal municipal con función de control de garantías de Medellín , Antioquia, se formuló acusación en contra de la procesada por el delito de Omisión del agente retenedor o recaudador del Art. 402 del C.P., en concurso homogéneo y sucesivo en 22 oportunidades (Art. 31 del C.P.).

El 16 de febrero de 2024, ante el juez 10° penal del circuito de Medellín se formuló acusación por el mismo delito imputado.

El 30 de julio de 202 5, una vez instalada la audiencia preparatoria, el abogado defensor de la implicada, doctor JULIÁN YEPES, solicitó preclusión a favor de la acusada , por laProceso Ordinario Radicado 05001600024820181005301

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causal 1ª del Art. 332 del C.P.P . esto es, por «imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal»

Indicó que como las obligaciones por IVA que se reclaman de su defendida, datan de 2012 (6 periodos) y una de 2013,

iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal»

Indicó que como las obligaciones por IVA que se reclaman de su defendida, datan de 2012 (6 periodos) y una de 2013, prescribieron en 2023 y como la imputación fue en 2025, ya habían prescrito, se debe entonces precluir la actuación.

Cuestionó que, el incremento en el término de prescripción del artículo 83 del C.P. (en la mitad) no aplica para su defendida porque ella no es servidora pública; pues no fue nombrada en ningún cargo público por resolución o acto administrativo ni tomó posesión de él y la ley penal no puede arrogarse facultadas de asimilar privados a públicos porque eso afecta el principio de legalidad y es una aplicación de la analogía in malam partem para el procesado; por tanto, debe concluirse que ese incremento no aplica para l as personas particulares y/o inaplicarse dicha norma por ser violatorias de varios principios constitucionalmente reconocidos.

La fiscal 165 seccional, doctora GLORIA CRISTINA HOYOS PATIÑO, y el apoderado de la víctima, doctor CAMILO ANDRÉS SEPÚLVEDA BOTERO, se opusieron a la pretensión de la defensa, aduciendo que la procesada sí debe ser considerada servidora pública para esos efectos, con base en el artículo 20 del C.P.; acotó el último que los hechos después del año 2011 están cobijados por la Ley 1474 de 2011 , que aumentó el término de prescripción.Proceso Ordinario Radicado 05001600024820181005301

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cobijados por la Ley 1474 de 2011 , que aumentó el término de prescripción.Proceso Ordinario Radicado 05001600024820181005301

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4. AUTO DE DECISIÓN POR MEDIO DEL CUAL SE NIEGA LA

PRECLUSIÓN IMPETRADA

El iudex a quo negó la solicitud del abogado defensor bajo las siguientes consideraciones:

Comenzó indicando que en este evento no hay discusión de términos prescriptivos, pues el asunto concita en si se debe o no aplicar ese incremento de la prescripción que establece el Art. 83 del C.P.

Para resolver, es necesario hacer una interpretación gramatical, teleológica y sistémica de los artículos 95 num. 9 y 338 de la C . Nal., 20, 83 y 402 del C.P.

Explicó que el Art. 402 del C.P. es un desarrollo del Art. 95 de la

C. Nal., el cual establece la obligación de los ciudadanos de contribuir con el financiamiento de gastos e inversiones del Estado; la Constitución, así como trae derechos establece deberes y obligaciones.

El Art. 338 faculta al Estado para fijar o crear impuestos, tasas o contribuciones, para que por Ley, ordenanza o acuerdos fije los sujetos activos y pasivos de estos, sus bases gravables y las tarifas de esas contribuciones.

En el Estatuto Tributario se establecen impuestos, bases gravables y quiénes son los obligados a contribuir, delegándose entonces a algunos particulares el deber de hacer esos recaudosProceso Ordinario Radicado 05001600024820181005301

gravables y quiénes son los obligados a contribuir, delegándose entonces a algunos particulares el deber de hacer esos recaudosProceso Ordinario Radicado 05001600024820181005301

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o autorretenciones y posteriormente consignarlos al Estado, cumpliendo una función netamente pública, porque así lo establece el Art. 338 y concordantes de la C.N.

Así pues, esas normas lógicamente tienen una sanción para quienes no cumplan y para ello está el Código Penal, cuyas disposiciones tienen aval constitucional, así como el Art. 20 y el Art. 83 del mismo estatuto; y, d e la interpretación armónica de estas dos normas se tiene como servidor público no solo a quien ejerza un cargo público, sino también para quien ejerza funciones, de ahí que no hay duda que la procesada es un particular que ejerce funciones públicas de manera transitoria; es decir, mientras ella fue representante de esa empresa tenía el deber de recaudar y consignar los dineros. No hay discusión que cobrar impuestos o retenerlos es una función pública, por tanto, le es aplicable el incremento del Art. 83 del C .P., porque así l o dispuso expresamente el Legislador.

Por esas mismas razones, al no encontrar esas normas ilegítimas o inválidas no existe fundamento para hacer uso de la excepción de inaplicabilidad o inexequibilidad que se depreca.

5. RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA

El abogado defensor apeló la decisión y solicitó la revocatoria del auto de primera instancia, adverando que el derecho penal no

5. RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA

El abogado defensor apeló la decisión y solicitó la revocatoria del auto de primera instancia, adverando que el derecho penal no puede subordinarse a la eficiencia fiscal, ni prestarse para extenderse arbitrariamente categorías jurídicas como la deProceso Ordinario Radicado 05001600024820181005301

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servidor público, y asimismo, la que corresponde a un particular que ejerce funciones públicas.

La interpretación dada y la aplicación normativa , sistémica y teleológica avocada por el juez de primer grado contiene un yerro, en razón a la aplicación que se viene da ndo, pues, una cosa es cumplir funciones públicas y otra cosa es ser agente en una relación derivada de un hecho impositivo contenido en un estatuto legal de la naturaleza que sea; cuando vemos los delitos que protegen al patrimonio público contra la administración pública, vemos que cada una de la tipología se deriva en enunciar «el servidor público» hasta que se llega al Art. 402 y nos encontramos con el agente retenedor o recauda dor, por lo que debe recordarse que la aplicación irrestricta de los tipos penales penden en una literalidad para dar la calificación al sujeto activo de la acción penal, en ese sentido, es muy diferente el agente del servidor público, no es necesario mani festaciones en la calidad del agente privado que ejerce funciones públicas que tiene que derivar directamente de una aplicación y una ejecución constitucional y administrativa en las cargas , pues , todos debemos cumplir con los deberes que nos impone la Constitución

del agente privado que ejerce funciones públicas que tiene que derivar directamente de una aplicación y una ejecución constitucional y administrativa en las cargas , pues , todos debemos cumplir con los deberes que nos impone la Constitución y la Ley, pero no podemos confundir , como lo ha hecho la judicatura inveteradamente, en darle calidad es a quien no corresponda, « para que esa eficiencia Fiscal instrumentalice al Derecho Penal y a las estructuras penales a extender arbitrariamente categorías jurídicas, como la que es el servidor público, con el fin de desnaturalizar la pena en su integralidad frente a un particular que cumple una carga tributaria, un hecho impositivo, en una calidad específica de un agente».Proceso Ordinario Radicado 05001600024820181005301

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De ser así, tendríamos que referirnos, específicamente, a lo que es el contrato de una agencia y podríamos entender un poco más en su profundidad que nos deriva de la legislación civil y comercial, pero es que aceptar que el cumplimiento forzado de una carga tributari a, con el hecho impositivo, bien sea, la retención o el recaudo implica ejercer una función pública , supone en sí una mutación conceptual y lo ha hecho claramente la justicia, pues convierte en autoridad a quien actúa por simple imperativo legal, sin vocac ión, sin voluntad, ni habilitación institucional para ejercer poder. Es muy diferente , itera, el privado que ejerce funciones públicas a la gente que presuntamente comete el injusto penal de recaudar o retener. Se desnaturalizan todos los principios del derecho penal y su estructura, pues se convierte en sí el aparato del Estado en un

privado que ejerce funciones públicas a la gente que presuntamente comete el injusto penal de recaudar o retener. Se desnaturalizan todos los principios del derecho penal y su estructura, pues se convierte en sí el aparato del Estado en un instrumento de conveniencia política y fiscal, no se está diciendo que no podrá ser responsable por incumplimiento de sus deberes, lo que no puede hacer el Estado ni la judicatura, es generar una carga adicional, cuando tiene una calidad particular . «Esta conveniencia política y Fiscal se ha convertido en una herramienta de justicia sustancial. ¿para qué? Para ejercer e impregnar una fuerza punible aún mayor derivada de una política criminal».

Sostiene el censor que son claros los sustentos y manifestaciones tanto del juez, como de la fiscal, pero la interpretación que se viene dando tiene un yerro que ha llevado a que muchas personas se vean inmersas en calidades que no fungen, porque es un yerro legislativo y jurídico esa calidad del sujeto, solamente se equipara para castigar.Proceso Ordinario Radicado 05001600024820181005301

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El particular no ha sido nombrado, contratado, ni vinculado legal o reglamen tariamente al Estado, conforme la Constitución Política lo determina en sus regulaciones y estatutos administrativos y reglamentarios; no ejerce discrecionalidad estatal ni maneja poder público, solo cumple una carga legal de una obligación de un recaudo, de una retención como deber tributario, el cual no se desconoce, pero en calidad de agente, tan así es que la tipología o el tipo penal es «omisión de agente», pero se dan unas calidades para aumentar pena.

una obligación de un recaudo, de una retención como deber tributario, el cual no se desconoce, pero en calidad de agente, tan así es que la tipología o el tipo penal es «omisión de agente», pero se dan unas calidades para aumentar pena.

Se vulnera el principio nullum crimen, nulla poena sine lege stricta al aplicar el agravante a un agente privado , cobijarlo bajo esa transitoriedad implica una analogía in malam partem.

Existe una confusión entre el deber tributario y la función pública. El recaudo de los dineros derivados de la re tención no son delegaciones de función pública al igual que el recaudo de dineros derivados de impuestos al consumo. El deber de recaudo de retención del impuesto a las ventas no son delegaciones de función pública, son simplemente instrumentos coactivos de eficiencia fiscal, derivados de una responsa bilidad como agente; entonces, al agente retenedor o recaudador nunca va a actuar en nombre del Estado, ni ejerce autoridad pública, simplemente cumplen una obligación impuesta por la Ley Tributaria.

En síntesis, l a disposición normativa que agrava la pen a a quienes, sin ser servidores públicos ni ejercen función pública; y que actúan en calidad de agentes como lo anuncia el artículo 402 del C .P., que son retenedores y recaudadores ; es claramente inconstitucional en su aplicación, porque vulnera los siguientesProceso Ordinario Radicado 05001600024820181005301

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principios: legalidad estricta y tipicidad cerrada; culpabilidad por derecho y la oposición institucional real; intervención mínima y

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principios: legalidad estricta y tipicidad cerrada; culpabilidad por derecho y la oposición institucional real; intervención mínima y proporcionalidad penal; y, la dignidad humana como límite a l poder punitivo del Estado.

6. POSTURA DEL SUJETO PROCESAL NO RECURRENTE

La representante de la FGN instó mantener la decisión de primera instancia y precisó que la conducta de omisión de agente retenedor o recaudador es un delito contra la administración pública que anteriormente el Legislador lo consid eró como un peculado por apropiación, debido a la naturaleza de la conducta y la relación de los recursos públicos.

En el delito de omisión de agente retenedor o recaudador , l os dineros recaudados por los impuestos no pueden ser retenidos indebidamente, pues, deben ser consignados a la DIAN , el retenerlos es apropiarse indebidamente de esos recursos que son públicos.

El agente retenedor al ser responsable de recaudar los impuestos actúa en representación del Estado y en el ejercicio de una función pública. La omisión de cumplir con esa función pública, apropiarse indebidamente de los dineros públicos y cumplir con esa función pública le da esa calidad de particular.

Es un particular que cumple con esa función pública o lo mismo es un servidor público cumpliendo esa función pública de manera transitoria por recaudar esos impuestos que son dinerosProceso Ordinario Radicado 05001600024820181005301

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públicos, por ello , el Legislador hace extensiva esa calidad de

transitoria por recaudar esos impuestos que son dinerosProceso Ordinario Radicado 05001600024820181005301

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públicos, por ello , el Legislador hace extensiva esa calidad de servidor público a través de ese artículo 20 inc. 2° del C .P. Ese particular como servidor público no puede apropiarse del recaudo de esos impuestos y el no consignarlo configura el delito en mención; por ello, la ley 1474 del 2011 que empezó a regir a partir del 12 de julio de 2011 , incrementó e se término de prescripción para estos tipos penales a 13 años y 6 meses.

El apoderado de víctima coadyuvó la intervención de la delegada fiscal, pero acotó que el defensor no atacó la decisión de primera instancia, por lo que se debe desestimar y confirmar íntegramente.

7. ARGUMENTOS DE DECISIÓN DE LA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala dará respuesta a las inquietudes de los censores y de los sujetos procesales no impugnantes.

8. EL ARTÍCULO 20 DEL CÓDIGO PENAL

El artículo 20 de la Ley 599 del 2000 redundó acerca de la determinación de servi dor público que consagra la Ley 190 de 1995, acogiendo los dos primeros incisos de su artículo 18, el cual modificaba el artículo 63 del antiguo Código Penal de 1980, donde se optaba por insertar una definición de las personas que pueden ser consideradas s ervidores públicos para efectosProceso Ordinario Radicado 05001600024820181005301

donde se optaba por insertar una definición de las personas que pueden ser consideradas s ervidores públicos para efectosProceso Ordinario Radicado 05001600024820181005301

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penales, ajustándolo a lo consagrado el artículo 123 de la Constitución Política de Colombia.

De cierto modo, el actual estatuto punitivo tiende a ser más diáfano en cuanto a la regulación, pues permite determinar si una persona tiene o no la calidad exigida en el tipo, expuesto al tenor literal, así1:

«Artículo 20. Servidores públicos . Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se conside ran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política».

1 Andrade Rujana Daniel Felipe y Cuéllar Plazas, Nelson Orlando. La asimilación de un particular a servidor público, en el código penal colombiano, Universidad Cooperativa de Colombia, Facultad de Derecho, Neiva, 2018, s.p. López-Zamora, Sergio Andrés. La condición jurídica del particular que ejerce funciones públicas y su responsabilidad penal ,

Colombia, Facultad de Derecho, Neiva, 2018, s.p. López-Zamora, Sergio Andrés. La condición jurídica del particular que ejerce funciones públicas y su responsabilidad penal , Revista principia iuris Nº. 21, 2014-I, pp. 123-149.Proceso Ordinario Radicado 05001600024820181005301

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Para efectos penales se trata de un dispositivo amplificador del concepto de servidor público, como lo señala el inciso segundo del artículo 20 del Código Penal, para los efectos de la ley penal « se consideran servidores públicos » los particulares que ejercen funciones públicas en forma permanente o transitoria2.

9. SERVIDOR PÚBLICO POR ASIMILACIÓN: « PARTICULARES

QUE EJERCEN FUNCIONES PÚBLICAS»

El ordenamiento penal colombiano, en analogía con La Ley 80 de 1993 y Art. 123 superior, faculta para que aquellas personas ajenas a la administración, se conviertan en servidores públicos como sujetos aplicables d