TSDJ MED SP - 05212600020120180250201-(06-07-2023)

TEMA. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN - suponía identificar los yerros probatorios en que incurrió e l juez al emitir su sentencia, lo cual no se entiende suplida con la reiteración de los argumentos entregados en los alegatos de conclusión / ACCESO CARNAL A PERSONA EN ESTADO DE INCONSCIENCIA - el trastorno mental a que alude la figura del acceso carnal abusivo en comento debe ser de la suficiente magnitud para que no permita a la víctima comprender cabalmente la naturaleza de la relación sexual / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / TESIS: “Dígase en principio que es deber de la fiscalía delimitar de manera clara el hecho jurídicamente relevante que atribuye al procesado y no basta con aludir de manera genérica al tipo penal sin concretar cuál modalidad le atribuye al acusado, de tal manera que no quede ninguna duda del cargo por el cual tendrá que defenderse, pues de ello depende el debido ejercicio del derecho de contradicción. (…) Hablar de incapacidad de resistir –que puede operar de diversas formasy de una situación de discapacidad es estar refiriéndose a dos conceptos diferentes; una persona puede estar en situación de discapacidad y no estar en incapacidad de resistir. (…) Es que el trastorno mental a que alude la figura del acceso carnal abusivo en comento debe ser de la suficiente magnitud para que no permita a la víctima comprender cabalmente la naturaleza de l a relación sexual, como sería el caso de un retardo severo; retardos mentales de menor severidad, no

suficiente magnitud para que no permita a la víctima comprender cabalmente la naturaleza de l a relación sexual, como sería el caso de un retardo severo; retardos mentales de menor severidad, no alteran la comprensión y significado de una relación sexual y no pueden aducirse como elementos integrantes del tipo penal. (…) Ese comportamiento de la ofendida, aunado a la opinión de la única persona experta en la materia no permite llevar al convencimiento de que ella estuviera en imposibilidad de entender y querer la relación sexual de que se acusa al procesado, por lo que es deber de la Sala en este caso hacer prevalecer el principio de presunción de inocencia, en tanto existe duda acerca de si la afectación fue abusiva o violenta, lo cual no puede deducirse con base en la prueba recaudada por el hecho de que quien participa en este intercambio padezca un tras torno mental, que a pesar de estar demostrado no necesariamente pareciera ser que haya afectado su capacidad de acceder libre y placenteramente a la relación.”

MP . SANTIAGO APRÁEZ VILLOTA

FECHA. 06/07/2023

PROVIDENCIA. SENTENCIASegunda instancia 0521260002012018-02502 (32-2022) Hernán de Jesús Serna Valencia

TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Santiago Apráez Villota Aprobado acta No. 146

Medellín, julio seis (6) de dos mil veintitrés (2023)

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Santiago Apráez Villota Aprobado acta No. 146

Medellín, julio seis (6) de dos mil veintitrés (2023)

Se pronuncia la Sala sobre la apelación interpuesta por la defensa contra la sentencia condenatoria emitida el pasado 21 de junio de 2022 por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Bello en contra de Hernán de Jesús Serna Valencia.

ANTECEDENTES

1. Hernán de Jesús Serna Valencia fue acusado formalmente por la comisión del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir con base en la denuncia formulada el 3 de abril de 2018 ante la URI Norte por la señora MNTT, quien lo sindicó de haber accedió carnalmente a su hija MMTT, de 42 años de edad pero con diagnostico de un retardo mental, lo cual se vino a saber por información de una vecina del sector ya que al decir de la representante de la Fiscalía General de la Nación “había sido vista salir de la casa del señor

Hernán ubicada en la calle XX XXb-XX garaje, arreglando su ropa y cabello, para posteriormente revelar –MMque había sido llamada por este sujeto, quien la entró de la mano a la fuerza a su casa, donde la despojó de su pantalón e interior, la besó en la boca, la tocó con sus manos en cavidad vaginal, penetrándola con su miembro viril por el ano.”, hecho al parecer ocurrido en el mes de marzo inmediatamente

despojó de su pantalón e interior, la besó en la boca, la tocó con sus manos en cavidad vaginal, penetrándola con su miembro viril por el ano.”, hecho al parecer ocurrido en el mes de marzo inmediatamente anterior.Segunda instancia 0521260002012018-02502 (32-2022) Hernán de Jesús Serna Valencia 2

2. El 27 de febrero de 2019 Hernán de Jesús Serna Valencia fue capturado en virtud de orden judicial y el 1 de marzo de 2019 ante el titular del juzgado 1º Penal Municipal de Bello con funciones de control de garantías fue legalizado el procedimiento de aprehensión y formulación de imputación que le hiciera la F iscalía por el delito de acceso carnal con incapaz de resistir, cargo que no aceptó el imputado; no obstante, le fue impuesta la medida de aseguramiento intramural.

3. El escrito de acusación se presentó oportunamente por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, por lo que la actuación pasó a conocimiento del Juzgado 1º Penal del Circuito de Bello, cuyo titular después de haber adelantado el trámite de rigor emitió sentencia condenatoria el 21 de junio de 2022.

4. En su sentencia el juez, después de plasmar de manera extensa las declaraciones de los testigos y la intervención de los sujetos procesales en juicio, pasó a indicar en punto a la responsabilidad del acusado que los hechos se ubican en el mes de marzo de 2018, pero que no era necesario definir la fecha exacta de su ocurrencia siguiendo la línea jurisprudencial vigente; y así procedió a darle total credibilidad al dicho

los hechos se ubican en el mes de marzo de 2018, pero que no era necesario definir la fecha exacta de su ocurrencia siguiendo la línea jurisprudencial vigente; y así procedió a darle total credibilidad al dicho de la víctima, de quien expresó que narró que, como a las 8 de la noche, al venir de misa, un sujeto que no conocía, desde una puerta garaje de color café la llamó y le pidió que ingrese a su residencia pa ra mostrarle algo, una vez adentro la sostiene, le quita su ropa interior, le sube la blusa, besa sus senos, su boca y la accede analmente hasta producirle sangrado, ante lo cual ella le dijo que no lo hiciera, así que se subió los calzones y salió muy asustada.

Esa versión, al decir del juez, encuentra respaldo en el dictamen sexológico del legista Gustavo Maldonado Cardona, el cual dio cuenta que el himen de M presentaba desgarros antiguos ya cicatrizados; y que, en el ano, pese a presentar normalidad, se avizora una proyección de la mucosa hacia la luz del mismo, lo cual no corresponde a la morfología normal de la región ano rectal, lesión ya cicatrizada , lo que es concordante con lo vertido en la entrevista por la víctima.Segunda instancia 0521260002012018-02502 (32-2022) Hernán de Jesús Serna Valencia 3

1 Min 2:09:50 audiencia del 12 de noviembre de 2019 A lo anterior se suma, según el funcionario de conocimiento, que “ el procesado ha declarado en juicio, que sostuvo relaciones anales con la

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1 Min 2:09:50 audiencia del 12 de noviembre de 2019 A lo anterior se suma, según el funcionario de conocimiento, que “ el procesado ha declarado en juicio, que sostuvo relaciones anales con la víctima consentidas anales con la víctima –sicen este caso, es un reconocimiento que apoya la tesis de la fiscalía, pero no de la manera que pretende hacer la defensa.”.

Delimitando que el debate se contrae a la discapacidad mental de M que le impedía comprender y decidir sobre esa interacción sexual, para el juez resulta irrelevante y circunstancial toda la prueba de descargo, ya que solo buscaba comprobar la coexistencia de una relación sentimental que no puede ser un eximente de responsabilidad en favor del procesado.

Con énfasis sostiene el funcionario que los testimonios de cargo indicaron al unísono que MM padecía un retraso mental moderado, lo cual advirtió personalmente durante su testimonio, por lo que en su sentir estamos frente a una mujer de edad madura, quien “ no obstante, no evidenciarse particularidad alguna que desdiga de su condición mental, se le notó y advirtió por todos los que asistieron a la diligencia, dificultad en la expresión verbal y en su entendimiento, lo que sobresale y se antoja evidente, tanto así que para rendir su declaración fue asistida por una profesional en psicología…”.

En ese sentido se apoyó en el testimonio de la profesional en psiquiatría Dulcinea Osorio Montoya, de quien aseguró haber conceptuado que clínicamente el déficit cognitivo de M es leve a moderado y la edad mental es menor a la cronológica, lo cual altera la capacidad de

Dulcinea Osorio Montoya, de quien aseguró haber conceptuado que clínicamente el déficit cognitivo de M es leve a moderado y la edad mental es menor a la cronológica, lo cual altera la capacidad de voluntariedad al estar mermada su autonomía y que, por ende, se trata de una mujer altamente sugestionable o influenciable, por lo que no estaba en capacidad intelectual de comprender o asentir a una relación sexual anal consensuada.

No obstante, para el juez, en el momento del encuentro sexual M le dijo a Hernán “no por favor, no, no ”1, expresión que deja ver su incomprensión e indecisión ante los hechos, que en últimas es lo que está siendo reprochado al procesado. Sin que sea admisible para el juzgadorSegunda instancia 0521260002012018-02502 (32-2022) Hernán de Jesús Serna Valencia 4 tampoco que los testigos aduzcan no haber percibido la especial condición de la víctima, máxime que por parte de la defensa no quedó demostrado que MM hubiese estado en capacidad de aceptar este tipo de relación.

Para el a quo no resulta entendible concluir que la víctima prestó su voluntad a la realización del acceso carnal, en tanto le resulta evidente que a partir de los peritos y personas que tuvieron contacto con ella podía no era una persona normal y que esa anormalidad provenía de ese trastorno mental leve o moderado, contrario al decir del procesado y de la prueba de descargo, como que una persona medianamente inteligente estaría en condiciones de percatarse de su especial condición, no siendo admisible entonces que el procesado haya incurrido en un error de esa naturaleza.

la prueba de descargo, como que una persona medianamente inteligente estaría en condiciones de percatarse de su especial condición, no siendo admisible entonces que el procesado haya incurrido en un error de esa naturaleza.

En cuanto a otros testigos de la defensa expresó que el Investigador Giovani Arturo Hernández Rivera nada aporta a los hechos, mientras que la profesional Natalie Leonor Serrano Merchán que se refirió a la capacidad laboral y física del encartado no desvirtúa que, pese a todas las enfermedades que lo aquejan, estuviera en condiciones de sostener relaciones sexuales.

No sin dejar de hacer otras anotaciones sobre la prueba de cargo en orden a desvirtuar la relación amorosa entre el procesado y la víctima, el juez afirma que era un derecho de esta poder experimentar su sexualidad, pero como no estaba en posibilidad de prestar su consentimiento y dado que fue engañada por el procesado para llevarla a sus aposentos, a más que en el momento del acto manifestó su negativa, estaba acreditada la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado en la comisión del delito por el cual se le formuló cargos.

En consecuencia, condenó al acusado como autor penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, por el que lo sancionó con las penas principal de 144 meses de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funcionesSegunda instancia 0521260002012018-02502 (32-2022) Hernán de Jesús Serna Valencia 5 públicas por el mismo tiempo, al paso que le negó cualquier beneficio o mecanismo sustitutivo de la sanción.

5. No conforme con esa decisión , el defensor interpuso el recurso de

Hernán de Jesús Serna Valencia 5 públicas por el mismo tiempo, al paso que le negó cualquier beneficio o mecanismo sustitutivo de la sanción.

5. No conforme con esa decisión , el defensor interpuso el recurso de apelación que sustentó oportunamente, dejando claro de manera repetitiva que su prohijado desconocía rotundamente que la supuesta víctima padeciera discapacidad alguna, ya que demostró que su prohijado sostuvo una relación sentimental aproximada de dos años con ella de manera libre y voluntaria, sin que nada de lo dicho por el enjuiciado ni por sus testigos hubiese sido tenido en cuenta por el juez , vulnerándose de esta manera los convenios y pactos internacionales suscritos por Colombia y el debido proceso, además que, según asegura , el juez no sustento el sentido del fallo.

Aparte de hacer afirmaciones genéricas acerca de la inocencia de su representado, la falsedad de los testigos de cargo y la actitud de la representante de la Fiscalía de montar aquello que denominó un falso positivo, expresó que el juzgador de instancia únicamente les otorgó credibilidad a los testigos de cargo y desconoció los presentados a instancia de la defensa; aplicándose a reiterar a continuación aquello que en los alegatos de conclusión planteó sobre cada una de las declaraciones vertidas en desarrollo del juicio oral, en orden a concluir que en razón a los dos años de relación amorosa entre MT y Hernán Serna , como que ellos iban a misa y salían a departir juntos en inmediaciones de la parroquia La Preciosa Sangre del barrio Espíritu Santo en Bello –

ellos iban a misa y salían a departir juntos en inmediaciones de la parroquia La Preciosa Sangre del barrio Espíritu Santo en Bello – Antioquia, con lo que en su sentir quedó demostrado que la relación no fue clandestina, sino que fue conocida por todo el vecindario, incluso porque M aseguró en juicio que cuando se dirigía a misa, a la gimnasia y al parque acostumbraba a salir sin acompañante, lo cual demuestra que era aparente su discapacidad y no tenía ninguna dependencia para obrar de conformidad.

Cuestiona también que la entrevista a la ofendida se la hubiera practicado una investigadora del CTI, ya que debió haberse realizado por una psicóloga al estar entrevistando a una persona con discapacidad mental, lo cual violó los protocolos establecidos.Segunda instancia 0521260002012018-02502 (32-2022) Hernán de Jesús Serna Valencia 6 Refutó lo manifestado en juicio por MT en el sentido que no conocía al señor Hernán y que el día de lo ocurrido él no había usado condón, lo cual dice que es mendaz, en la medida en que quedó demostrado que ella si conocía a Hernán, así como también fue usado condón según lo determina el dictamen pericial en el acápite de las actividades sexuales. Así que mintió al indicar que él le pidió que no lo mirara para que esta no pudiera identif icarlo, tampoco cuando ella aseguró que él le dio besos en los senos y en la boca, de lo que se colige que tuvo que mirarlo.

Explicó que su mandante es pensionado por invalidez al haber

para que esta no pudiera identif icarlo, tampoco cuando ella aseguró que él le dio besos en los senos y en la boca, de lo que se colige que tuvo que mirarlo.

Explicó que su mandante es pensionado por invalidez al haber presentado una discapacidad en la columna con dolor crónico así como en el manguito rotador y por síndrome del túnel carpiano en ambas manos, afecciones que le impiden desarrollar fuerza física y menos ante una persona con 80 kilos de peso como MM según el informe del médico Maldonado Cardona; por lo que rechaza tajantemente que la fiscalía haya querido tergiversar su disminución de la fuerza en manos y extremidades al decir que el procesado en la audiencia mostró un buen manejo al manipular el bastón, una gaseosa y la diadema con la que escucharía la audiencia.

Disiente por completo el testimonio que rindió la señora N -mamá de M-, en el que según afirma ella mintió cuando manifestó que su sobrina SL le dijo que M cuando ingresó a ese garaje la violaron, ya que S dejó sentado que aquello que le dijo la vecina es que debía tener más cuidado con M, a quien la vecina Luz Dary vio salir de la casa de un señor acomodándose la blusa y el cabello, a sabiendas que, según la propia MM, Luz Dary no se encontraba en el entorno cuando ella salió de la casa del procesado. Concluyendo que al confrontar las versiones entre MNTT, Luz Dary Pérez Sepúlveda, SLT y MMTT respecto a las

propia MM, Luz Dary no se encontraba en el entorno cuando ella salió de la casa del procesado. Concluyendo que al confrontar las versiones entre MNTT, Luz Dary Pérez Sepúlveda, SLT y MMTT respecto a las circunstancias y hora en que ocurrieron los hechos, fueron disímiles entre sí.

De la misma manera argumenta que la posición lateral en que le fuera practicado el examen anal a MT no fue la correcta, en tantoSegunda instancia 0521260002012018-02502 (32-2022) Hernán de Jesús Serna Valencia 7 debió ser puesta en posición genupectoral, lo cual dice haber sido corroborado por el doctor Germán Alberto Cadavid Restrepo, así como tampoco le fueron tomadas muestras de frotis anal para investigar semen o espermatozoides a ese nivel, motivos por los que considera que esta prueba perdió su validez jurídica y con ello este dictamen no puede ser tenido en cuenta como prueba.

Adicionalmente, cuestiona que el Médico Maldonado Cardona no sea especialista sexólogo, así cuando manifestó que a pesar de que no hacia parte de su área de responsabilidad dijo que había evidenciado en la examinada un trastorno cognitivo severo a nivel de analfabetismo, inconsistencias que deben resolverse a favor de su prohijado, ya que le parece extraño que la familia de ella no se hubiera enterado que sostuviera una relación amorosa con este señor, por lo que considera lo anterior como un montaje.

Menciona que, según determinación clínica que hizo la psiquiatra Dulcinea Osorio, la discapacidad que presenta MT corresponde a un retraso mental leve a moderado, sin muchas explicaciones.

anterior como un montaje.

Menciona que, según determinación clínica que hizo la psiquiatra Dulcinea Osorio, la discapacidad que presenta MT corresponde a un retraso mental leve a moderado, sin muchas explicaciones.

Para el censor es de suma importancia las declaraciones que rindieran la sobrina y hermana del procesado, quienes observaron cómo M con cierta frecuencia acostumbraba visitar la casa del señor Hernán, en algunas ocasiones lo vieron con ella tomados de la mano, saliendo de misa, comiendo o paseando por el parque, después de que él se las presentara como una amiga, a lo que ella exclamó que no era una amiga sino la novia y que se pensaba casar con él, actitud corroborada por Hernán Serna cuando expresó en juicio que entre ambos existió un noviazgo normal de pareja , que sostenían relaciones sexuales con toda naturalidad y que siempre le dejó claro a ella que no le interesaba compromisos serios con nadie, sin que se haya percatado de ningún tipo de discapacidad presentada por su enamorada, quien era una mujer mayor y no menor de edad como erróneamente le fuera informado al momento de su captura.Segunda instancia 0521260002012018-02502 (32-2022) Hernán de Jesús Serna Valencia 8 Es su pretensión que se revoque la sentencia de condena, para que en su lugar se absuelva al procesado y consecuentemente se le deje en libertad, y solo de mantener la condena se revise la dosificación punitiva porque estima fue equivocada.

6. Como no recurrente se pronunciaron los representantes de la víctima y de la Fiscalía General de la Nación , con la pretensión por que se

y solo de mantener la condena se revise la dosificación punitiva porque estima fue equivocada.

6. Como no recurrente se pronunciaron los representantes de la víctima y de la Fiscalía General de la Nación , con la pretensión por que se mantenga la condena dispuesta por el juez de primera instancia.

6.1. Para el primero el censor incurre en contradicciones entre “ lo dicho y no dicho, entre verdad y mentira”, lo cual le impide observar claramente un hecho que encaja claramente en un delito sexual y que trata de justificar con una presunta relación amorosa de dos años, con el argumento que los vecinos del lugar debieron adverti rlo sobre la discapacidad de la mujer, lo cual no hicieron.

Eso de una parte, pues de otro lado asegura que el impugnante trata de justificar el hecho con lo probado en juicio, al asegurar que la mujer salía sola a misa y que por ello no era dependiente o discapacitada con retraso mental moderado, aparte de sostener que ella dijo mentiras tomando aquello que favorece a su teoría del caso sin fundamento alguno.

Insiste en contrario que su representada es una mujer con discapacidad, no quedando claro para el defensor por ello que el procesado conociera o no esa condición cuando aseguró que ellos mantenían una relación de dos años y no debió tener duda de ello, como no debió tener duda sobre la fecha de los hechos en boca de MM debido precisamente a su condición.

Tampoco es de recibo para este interviniente que el apelante trate de desdibujar la conducta delictiva aludiendo a la contextura física de

condición.

Tampoco es de recibo para este interviniente que el apelante trate de desdibujar la conducta delictiva aludiendo a la contextura física de MM y los problemas de salud de su defendido, pues olvida que la coerción puede ser psicológica y en este caso el procesado se aprovechó de esa condición para accederla carnalmente.Segunda instancia 0521260002012018-02502 (32-2022) Hernán de Jesús Serna Valencia 9 Y, frente a las demás pruebas, en su sentir el recurrente trata de tildar a las testigos como mentirosas, sin haberlo logrado, por lo que al considerar que el juez hizo una valoración minuciosa del material probatorio recaudado demanda que se imparta confirmación, aduciendo además que no es cierto que se hubieran vulnerado protocolos, pactos y convenios internacionales ratificados por Colombia, quedando esto en la mera afirmación, no siendo admisible finalmente que cuando se afirme que el hecho no existió, se propugne por la revisión de la dosificación punitiva, como hace la defensa entre sus pretensiones.

6.2. La representante de la Fiscalía General de la Nación manifestó que fueron acreditadas el acceso carnal, el estado de incapacidad de M como sujeto pasivo de la conducta y que disminución mental incidió sobre el acto con connotación sexual, así como que el procesado conocía de esa condición y se aprovechó de ella.

Para la Fiscal, como lo expresó el juez, fue el mismo procesado quien despejó las dudas al ratificar que efectivamente había sostenido relaciones sexuales con MM , por lo que debió otorgarse credibilidad a

de esa condición y se aprovechó de ella.

Para la Fiscal, como lo expresó el juez, fue el mismo procesado quien despejó las dudas al ratificar que efectivamente había sostenido relaciones sexuales con MM , por lo que debió otorgarse credibilidad a su dicho, que fue corroborado por su madre, su prima SLT y la vecina Luz Dary Sepúlveda “ quienes señalan que era una niña en su comportamiento”, estado mental que fuera complementado por la psicóloga Olga Elena Riaño Carrascal y la psiquiatra Dulcinea Osorio Montoya al indicar que el déficit tiene que ver en mayor o menor medida con la capacidad de voluntariedad de ella y que al estar mermada puede decirse que la interacción sexual fue abusiva porque no pudo consentir válidamente la misma con quien no conocía, ya que si él hubiera sostenido una relación con ella hubiera percibido el retardo de la víctima.

Agrega que no se observó por parte de la madre de la víctima animadversión hacia el acusado, ni de parte de MM, por lo que existe la certeza más allá de toda duda razonable de la responsabilidad del procesado.Segunda instancia 0521260002012018-02502 (32-2022) Hernán de Jesús Serna Valencia 10

CONSIDERACIONES

Es competente la Sala para desatar el recurso de alzada interpuesto por la defensa, quien tiene interés y legitimidad para que se abra a trámite esta segunda instancia y se revise la sentencia condenatoria.

Es preciso en principio señalar, sin embargo, que la sustentación del

la defensa, quien tiene interés y legitimidad para que se abra a trámite esta segunda instancia y se revise la sentencia condenatoria.

Es preciso en principio señalar, sin embargo, que la sustentación del recurso de apelación por parte del defensor no se ofrece adecuada, pues lo que hizo fue reiterar los mismos argumentos frente a la prueba de cargo que expuso en el alegato de conclusión, aparte de incurrir en generalidades sobre la vulneración de normas internacionales en punto al derecho fundamental al debido proceso, y sobre un supuesto falso positivo por parte de la Fiscalía, sin acreditar sus afirmaciones. La adecuada sustentación del recurso de apelación suponía identificar los yerros probatorios en que incurrió el juez al emitir su sentencia, lo cual no se entiende suplida con la reiteración de los argumentos entregados en los alegatos de conclusión, como ha sido dicho por la jurisprudencia, ni menos se satisface con acudir a generalidades sobre supuestas vulneraciones de tratados internacionales o normas de carácter interno.

No obstante, atendiendo al principio de caridad y a la necesidad de intervenir en este caso en salvaguarda del principio de presunción de inocencia, la Sala entrará a desatar de fondo la alzada.

El artículo 210 del código penal, modificado por el artículo 6º de la ley 1236 de 2008, sanciona a quien acceda carnalmente a persona en estado de inconsc iencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir.

Dígase en principio que es deber de la fiscalía delimitar de manera clara el hecho jurídicamente relevante que atribuye al procesado y no basta

de inconsc iencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir.

Dígase en principio que es deber de la fiscalía delimitar de manera clara el hecho jurídicamente relevante que atribuye al procesado y no basta con aludir de manera genérica al tipo penal sin concretar cuál modalidad le atribuye al acusado, de tal manera que no quede ninguna duda del cargo por el cual tendrá que defenderse, pues de ello depende el debido ejercicio del derecho de contradicción. Y en este caso, basta con una lectura desprevenida del escrito de acusación y escuchar la intervenciónSegunda instancia 0521260002012018-02502 (32-2022) Hernán de Jesús Serna Valencia 11 de la representante de la Fiscalía al formular la acusación, para darse cuenta que la representante de la Fiscalía no concretó la modalidad en que incurrió el procesado al acceder carnalmente a MMTT.

Por lo que se tiene, el funcionario de conocimiento entendió que, debido al retardo mental que presentaba, ella estaba en incapacidad de resistir al concúbito, cuando señaló en su sentencia que el reproche se eleva en tanto MM es sujeto pasivo que “padece trastorno mental”, solo que a continuación de manera contradictoria citó una providencia de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia que alude a otra de las formas de comisión de esa conducta punible para distinguirla del estado de inconsciencia y del trastorno mental, que en realidad no aplica a este ingrediente jurídico (página 36 de la sentencia) . Hablar de incapacidad de resistir –que puede operar de diversas formasy de una situación de

de inconsciencia y del trastorno mental, que en realidad no aplica a este ingrediente jurídico (página 36 de la sentencia) . Hablar de incapacidad de resistir –que puede operar de diversas formasy de una situación de discapacidad es estar refiriéndose a dos conceptos diferentes; una persona puede estar en situación de discapacidad y no estar en incapacidad de resistir.

A pesar de esa imprecisión, lo cierto es que en orden a desatar el recurso interpuesto por el defensor, quien es apelante único , la Sala debe partir del supuesto que el procesado Hernán de Jesús Serna Valencia fue condenado en primera instancia por haber accedido carnalmente a MMTT, mujer de 42 años, quien al decir del juez no estaba en condiciones de prestar su consentimiento por sufrir un retardo mental, reproche bastante problemático en este caso si se repara en las circunstancias que rodearon los hechos y en el déficit cognitiv o (retardo mental leve a moderado) que clínicamente fue advertido por la Profesional en Psiquiatría Dulcinea Osorio Montoya en su testimonio.

Es que el trastorno mental a que alude la figura del acceso carnal abusivo en comento debe ser de la suficiente magnitud para que no permita a la víctima comprender cabalmente la naturaleza de la relación sexual, como sería el caso de un retardo severo; retardos mentales de menor severidad, no alteran la comprensión y significado de una relación sexual y no pueden aducirse como elementos integrantes del tipo penal.Segunda instancia 0521260002012018-02502 (32-2022) Hernán de Jesús Serna Valencia 12

no alteran la comprensión y significado de una relación sexual y no pueden aducirse como elementos integrantes del tipo penal.Segunda instancia 0521260002012018-02502 (32-2022) Hernán de Jesús Serna Valencia 12 Bien es sabido que el concepto de discapacidad psíquica hace relación a las alteraciones en el desarrollo intelectual o por enfermedad mental de una persona; y de acuerdo al nivel de deficiencia que produce en las funciones cognitivas (memoria, razonamiento lógico, toma de decisiones, comprensión de textos y conversaciones, entre otras), la discapacidad psíquica se puede medir en grados: leve, moderado, grave y profunda.

Es importante anotar, como lo expresó en algún apartado de su sentencia el funcionario de conocimiento, que las personas con discapacidad intelectual pueden tener una vida sexual normal, por lo que no se puede caer en el reduccionismo interpretativo de considerar q ue toda relación íntima con personas en discapacidad supone autom áticamente un abuso, por lo que es necesario que el profesional en psiquiatrí