TSDJ MED SP - 05266600020320160733302-(23-02-2024)

TEMA: ERROR DE TIPO - Se caracteriza por el desconocimiento de una circunstancia objetiva

(descriptiva o normativa) perteneciente al tipo de injusto, que deja impune la conducta cuando es invencible y también cuando es superable y la respectiva modalidad delictiva sólo está legalmente establecida en forma dolosa. / DELITO DE PORNOGRAFÍA CON MENORES DE 18 AÑOS (Art. 218 C.P.) - El objetivo del articulo 218 no está encaminado o dirigido a censurar los actos que sean filmados con tinte sexual siempre y cuando sean de común acuer do con la pareja, claro está, sino que tal contenido sea reproducido o divulgado. /

HECHOS: En primer lugar, la Fiscalía formuló imputación a D R G a título de autor por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y pornografía con personas menores de 18 años, sin allanamiento a cargos. Después de efectuadas las audiencias de acusación, preparatoria y de juicio oral, el juez de conocimiento emitió sentencia condenatoria. Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación inte rpuesto por la defensa contra la sentencia co ndenatoria emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Envigado en contra del acusado . En virtud de lo anterior, corresponde a la corporación establecer la juridicidad y acierto de la sentencia de primera instancia.

TESIS: Tiene sentada la corte suprema, que el error de tipo se caracteriza por el desconocimiento de una circunstancia objetiva (descriptiva o normativa) pertenecien te al tipo de injusto, que deja impune la conducta cuando es invencible y también cuando es superable y la respectiva modalidad delictiva sólo está legalmente establecida en forma dolosa. De lo que se desprende que el artículo

impune la conducta cuando es invencible y también cuando es superable y la respectiva modalidad delictiva sólo está legalmente establecida en forma dolosa. De lo que se desprende que el artículo 32 del C.P. en su numeral 10 exime de responsabilidad penal , cuando determina que en tanto “se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la haya previsto como culposa.” (…) El error de tipo entonces, “s e configura, por tanto, cuando el sujeto activo de la acción desconoce que su comportamiento se adecúa a un delito y excluye el dolo porque afecta su aspecto cognitivo, incidiendo así en la responsabilidad. Por ej emplo, frente al tipo penal del artículo 208 del Código Penal que tipifica el acceso carn al abusivo con menor de 1 4 años, se configura cuando el acusado cree que la persona con la que sostiene relaciones sexuales consensuadas supera esa edad.” (…) Para el caso que nos ocupa el artículo 218 C.P. va más allá de lo que plantean sus verbos rectores, y es por ello que se debe interpretar como ju risprudencialmente sostiene la Corte Suprema al establecer que al ser esta una circunstancia determinante tenemos que recapitular que conforme a los actos puntuales de los que trata este artículo 218 ibídem, debe interpretarse según el contexto de lo ocurrido, los sujetos involucrados y las circunstancias acaecidas . (…) E l objetivo del a rticulo 218 no está encaminado o dirigido a censurar los actos que sean filmados con tinte sexual siempre y cuando sean de común acuerdo con su pareja, claro está, sino que tal contenido sea reproducido

218 no está encaminado o dirigido a censurar los actos que sean filmados con tinte sexual siempre y cuando sean de común acuerdo con su pareja, claro está, sino que tal contenido sea reproducido o divulgado y es allí cuando se articula como pornografía, es decir, que el punible se ma terializa cuando transciende a una esfera comunicativa, donde la persona que lo registró hace participes a terceras personas, o de lo contrario no cuenta con la connotación de pornografía; lo qu e no fue demostrado durante el desarrollo del juicio. (…) En d efinitiva, se repite, filmar en s í no constituye delito, éste se da cuando se divulga, solo ahí es cuando se convierte en delito o de lo contrario tales acciones hacen parte de la intimidad a la que todos los ciudadanos colombianos tenemos derecho y esta a su vez a la constitucionalmente reconocida libertad sexual. (…) Claramente puede denotarse que se trata de un joven que con su actuar no comporta los punibles por los que se le acusa o por lo menos ello no fue debidamente ni debatido ni demostrado en juici o que D sí hubiese publicado el video, condición sine qua non para que sea articulado el delito de pornografía. Se insiste, en que ello mengua la finalidad principal del delito, motivo por el que esa connotación excluye la viabilidadde interpretar el tipo penal, y aminora por completo el desvalor dejando de lado las modalidades ofensivas o punibles de tal conducta.

MP. JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ

FECHA: 23/02/2024

PROVIDENCIA: SENTENCIARadicado: 05266 6000 203 2016-07333 (34-2022) Procesado: Daniel Restrepo García Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro

PROVIDENCIA: SENTENCIARadicado: 05266 6000 203 2016-07333 (34-2022) Procesado: Daniel Restrepo García Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro Asunto: Sentencia Segunda Instancia 1 de 28

SALA PENAL

RADICADO: 05266 6000 203 2016-07333

PROCESADO: DANIEL RESTREPO GARCÍA

DELITOS: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14

AÑOS Y PORNOGRAFÍA CON MENORES DE 18 AÑOS

ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA

ORIGÉN: JUZGADO 1º PENAL CTO DE ENVIGADO

DECISIÓN: REVOCA

M. PONENTE: JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ

Aprobado Acta No. 038

Medellín, veintitrés (23) de febrero de dos mil veinticuatro 2024

ANTECEDENTES

Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia condenato ria emitida el pasado 27 de julio de 2022 por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Envigado en contra de Daniel Restrepo García.

HECHOS

El funcionario de conocimiento basad o en la formulación de acusación transcribió los hechos así:

“ALEXANDRA MILENA RAMÍREZ MUÑOZ, el 19 de noviembre de 2016, por medio de un video publicado en el Grupo Circo

El funcionario de conocimiento basad o en la formulación de acusación transcribió los hechos así:

“ALEXANDRA MILENA RAMÍREZ MUÑOZ, el 19 de noviembre de 2016, por medio de un video publicado en el Grupo Circo Mutante de la red social Facebook, descubrió que su hijaRadicado: 05266 6000 203 2016-07333 (34-2022) Procesado: Daniel Restrepo García Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro Asunto: Sentencia Segunda Instancia 2 de 28

menor de 13 años K.M.R., (…) había sostenido relaciones sexuales en su casa ubicada en Envigado en la Carrera 43 Nro. 40 Sur 65 interior 225 del Barrio Alcalá, con DANIEL RESTREPO GARCIA a quien había conocido días atrás en un concierto en el Barrio Belén de la ciudad de Medellín.”

ACTUACIÓN PROCESAL

El 20 de noviembre de 2017, ante el Juzgado 2° Penal Municipal con función de control de garantías de Envigado, la Fiscalía formuló imputación a DANIEL RESTREPO GARCÍA a título de autor por los delitos de acceso carna l abusivo con menor de 14 años y pornografía con personas menores de 18 años , sin allanamiento a cargos.

Presentado el escrito de acusación por los anteriores punibles, asumió el conocimie nto de la actuación el Juzgado 1º Penal del Circuito de Envigado, cuy o titular, después de efectuadas las audiencias de acusación, preparatoria y de juicio oral, el pasado 27 de julio de 2022 emitió sentencia condenatoria.

Circuito de Envigado, cuy o titular, después de efectuadas las audiencias de acusación, preparatoria y de juicio oral, el pasado 27 de julio de 2022 emitió sentencia condenatoria.

En la cuál por encontrarlo penalmente responsable del concurso de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y pornografía con personas menores de 18 años condenó a DANIEL RESTREPO GARCÍA a las penas principal de 13 años de prisión , multa de 150 S.M.L.M.V., y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos funciones por el mismo lapso, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, motivo por el que libró la correspondiente orden de captura.Radicado: 05266 6000 203 2016-07333 (34-2022) Procesado: Daniel Restrepo García Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro Asunto: Sentencia Segunda Instancia 3 de 28

DECISIÓN QUE SE REVISA

En su sentencia, el Juez de primer grado analizando el punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, consideró que, se acreditó con la presentación del video y las declaraciones de sus intervinientes.

Resaltó que, pese a que la investigación realizada por la Fiscalía fue deficiente, no se puede considerar eximente si se analiza exhaustivamente la totalidad de las pruebas recopiladas.

Ahora bien, indicó que en cuanto a la forma como se conocieron los jóvenes se presentaron dos versiones; la de la menor esto es, que se conocieron a principios del mes de noviembre de 2016 en el

Ahora bien, indicó que en cuanto a la forma como se conocieron los jóvenes se presentaron dos versiones; la de la menor esto es, que se conocieron a principios del mes de noviembre de 2016 en el evento de altavoz en el Aeroparque Juan Pablo II de Medellín donde K.M.R., se le acercó y se le presentó indicándole entre otros aspectos su edad. Y la del acusado, quien indicó que la menor al publicar en el grupo circo mutante de Facebook una invitación para que alguien la visitara y pasara el día con ella; él respondió y luego de intercambiar mensajes durante algunos días él fue a conocerla.

Destacó la poca credibilidad de la madre de la víctima dado que, se demostró en el contrainterrogatorio que confirmó la versión de su hija no por poseer la información directa sino porque habló con ella.

También tuvo en cuenta una entrevista que se dio a conocer en la diligencia de formulación de imputación en la cual K.M.R., rindió una versión de los hechos; “que conoció a un chico del grupo en una integración y siguieron hablando y luego le propuso que si tenían relaciones sexuales y ella accedió […]”Radicado: 05266 6000 203 2016-07333 (34-2022) Procesado: Daniel Restrepo García Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro Asunto: Sentencia Segunda Instancia 4 de 28

En razón de lo anterior, se cuestionó el fallador si Daniel conocía sin dubitación alguna la edad de la niña, y concluyó que en efecto se conocieron; bien en un evento o por red social , donde al parecer K.M.R., sí le informó su edad ya sea porque se presentó de esta

dubitación alguna la edad de la niña, y concluyó que en efecto se conocieron; bien en un evento o por red social , donde al parecer K.M.R., sí le informó su edad ya sea porque se presentó de esta forma o porque él le preguntó, toda vez que en las declaraciones rendidas por ésta no se observaron contradicciones y siempre hizo tal afirmación.

Refirió apartes de la declaración de Daniel y aseveró que, mientras el ente acusador ofreció elementos de prueba conducentes sobre el previo conocimiento que tuviera Daniel de la edad de la menor; la defensa asumió la ignorancia de la misma, aduciendo un error de tipo.

En segundo lugar, indicó que presentaron dicotomías en cuanto al tiempo y contenido de las conversaciones previas al encuentro sexual, en tanto la menor declaró que después del evento siguieron hablando, pero aclaró que no sobre temas sexuales, el acusado en su testimonio manifestó todo lo contrario. Señaló que tal y como ocurrió en el tópico previo la Fiscalía no descartó la tesis de la defensa.

Llamó la atención del juez que no hablaran de esos temas, pero al parecer una vez se propuso el encuentro, se tornaron estos temas sin reparos, más aún cuando la menor dijo que luego del encuentro sexual inclusive le envió varias imágenes desnuda.

Al respecto, concluyó que las mentadas contradicciones resultaron irrelevantes para descartar la responsabilidad penal, pues se demostró el encuentro sexual dado que en ello coincidieron ambos.Radicado: 05266 6000 203 2016-07333 (34-2022) Procesado: Daniel Restrepo García Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro

Asunto: Sentencia Segunda Instancia

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Como tercer punto, resaltó la forma en que K.M.R., se enteró de la existencia del video en la red social Facebook y que pese a que la defensa le impugnó credibilidad quedó claro que tuvo tal conocimiento porque un día se levantó e ingresó a Facebook y vio diversas notificaciones, luego ingresó al grupo y obse rvó que estaban hablando de la peruana haciendo alusión a ella y luego vio el video. Posteriormente bajó al Débora en busca de apoyo y allí uno de sus amigos le informó del video.

Ahora bien, con relación al error de tipo, luego de presentar los postulados de la defensa y de la representante de víctimas al respecto, el fallador consideró pertinente cuestionarse si Daniel actuó con dolo; esto es, que conocía la edad de K.M.R. y aun así desplegó su voluntad para accederla. En este sentido respald o la tesis de la Fiscalía y la r epresentante de víctimas en que, no hubo duda frente al particular toda vez que la menor fue clara y certera en su declaración y la defensa pese a intentar desacreditar sus dichos no lo logró. Agregó que, si en gracia de discusión se aceptara que en el primer encuentro Daniel no sabía la edad de K.M.R., no puede olvidarse que se predicaron varios encuentros sexuales pese a que la Fiscalía no los imputó.

Refirió la sentencia de la CSJ Rdo. 49.686 del 30 de junio de 2021

puede olvidarse que se predicaron varios encuentros sexuales pese a que la Fiscalía no los imputó.

Refirió la sentencia de la CSJ Rdo. 49.686 del 30 de junio de 2021 para aseverar que, no es suficiente alegar la ignorancia de la edad, sino que erróneamente se crea que la edad es superior a la precisada por el tipo penal, supuesto que pudo aplicarse al primer encuentro, pero no a los sucesivos.

Reforzó su postura argumentando tres aspectos de los postulados por la defensa para acreditar la condición eximente de responsabilidad.Radicado: 05266 6000 203 2016-07333 (34-2022) Procesado: Daniel Restrepo García Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro Asunto: Sentencia Segunda Instancia 6 de 28

(i) Señaló que si se aceptara que DANIEL no sabía la minoría de edad de la víctima en tanto supuso estaba en Circo Mutante, es altamente probable que personas que no cumplieran los requisitos accedieran al mismo, por lo cual consideró insuficiente la tesis. En similar sentido, (ii) el médico legista verificó los datos antropométricos de la ofendida y advirtió que la edad clínica era de 14 años lo cual coincidía exactamente con la edad que tenía al momento que le realizó el examen.

(iii) En cuanto a las fotogr afías allegadas por la defensa y que consideró de alto contenido erótico, sentenció que la Fiscalía acreditó que no se tiene certeza de la fecha de su publicación; esto es, si fueron tomadas antes o después del encuentro sexual, por lo que consideró inaplicable alguna eximente de responsabilidad.

consideró de alto contenido erótico, sentenció que la Fiscalía acreditó que no se tiene certeza de la fecha de su publicación; esto es, si fueron tomadas antes o después del encuentro sexual, por lo que consideró inaplicable alguna eximente de responsabilidad.

Ahora bien, respecto al punible de pornografía infantil destacó que Daniel sin lugar a dudas (i) filmó el encuentro íntimo puesto que así lo admitió en juicio y (ii) tenía conocimiento que la edad de la ofendida era inferior a 18 años dado que consignó que la ubicaba aproximadamente en 16 años, y (iii) el video contiene representaciones reales de una actividad sexual.

Respecto al postulado de la defensa que deja entrever que K.M.R., también tenía una copia del v ideo y por tanto pudo haberlo publicado o compartido a una tercera persona, estimó inimaginable que luego de que exhibiera su intimidad en redes empezara una serie de padecimientos físicos y psicológicos. Además, la misma refirió en juicio que no autorizó su publicación y no se acreditó interés alguno para publicarlo.Radicado: 05266 6000 203 2016-07333 (34-2022) Procesado: Daniel Restrepo García Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro Asunto: Sentencia Segunda Instancia 7 de 28

Advirtió que en el mencionado video solo se exhibieron los genitales y el rostro de la menor, lo que deja en evidencia el cuidado que tuvo el procesado de proteger su intimidad pese a que la finalidad era el morbo y recordar posteriormente el encuentro.

Por otro lado, con relación al bien jurídico de explotación sexual

y el rostro de la menor, lo que deja en evidencia el cuidado que tuvo el procesado de proteger su intimidad pese a que la finalidad era el morbo y recordar posteriormente el encuentro.

Por otro lado, con relación al bien jurídico de explotación sexual resaltó los alegatos de la defensa en el cual mencionó la sentencia Rdo. 45.868 de la CSJ e indicó que en la misma en el sal vamento de voto se dijo:“De otro lado, cabe precisar que la realización de la descripción típica mediante las conductas de fotografiar, filmar, grabar, producir, divulgar, ofrecer, vender, comprar, poseer, portar, almacenar, transmitir o exhibir por cualquier medio representaciones reales de actividad sexual, donde se utilicen menores de 18 años, no sólo puede darse cuando los mencionados comportamientos estén destinados para divulgación o intercambio, sino que la norma también contempla la posibilidad de uso personal, como ingrediente del tipo.” (…)

Igualmente, relacionó las sentencias de la CSJ Rdo. 47.234 y 51.626 y reiteró que Daniel filmó el video y luego lo publicó, actuando como promotor de la explotación sexual de la víctima quedando acreditada la responsabilidad penal de Daniel Restrepo por el delito de pornografía con personas menores de 18 años desde la tipicidad objetiva-subjetiva y frente a la vulneración del bien jurídico protegido por el legislador

DE LA APELACIÓN

La defensa interpuso recurso de apelación, con la pretensión de que se revoque y como consecuencia, se absuelva a su representado de

protegido por el legislador

DE LA APELACIÓN

La defensa interpuso recurso de apelación, con la pretensión de que se revoque y como consecuencia, se absuelva a su representado de la responsabilidad penal por los cargos imputados.Radicado: 05266 6000 203 2016-07333 (34-2022) Procesado: Daniel Restrepo García Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro Asunto: Sentencia Segunda Instancia 8 de 28

En un primer momento, indicó que el juez incurrió en una violación directa a la ley por aplicación indebida , como quiera que, tomó como punto de partida el artículo 381 de la ley 906 de 2004. Motivo por el cual, asumió la responsabilidad de constatar si se presentaron dudas razonables y hacer una reflexión inequívoca de las pruebas practicadas en sede de juicio oral para adoptar una decisión. Sin embargo, aseveró que el funcionario de primer grado contrarió su postulación al exponer que:

“Ahora bien, la Judicatura no puede pasar por alto, algunas situaciones que parecieran contradictorias, -a lo que naturalmente coadyuvó la pobre investigación del ente acusadorpero que realmente no son exculpatorias, sí se examina con el debido rigor la t otalidad del acervo probatorio.”

En su sentir, se desprenden tres interrogantes; (i) ¿Cómo se conocieron Daniel Restrepo y la menor K.M.R.? (ii) ¿Cuál es el alcance de las conversaciones sostenidas entre los jóvenes de manera previa al encuentro sexual? y (iii) ¿Cómo se enteró la joven que en la red social Circo Mutante se había publicado el video del

alcance de las conversaciones sostenidas entre los jóvenes de manera previa al encuentro sexual? y (iii) ¿Cómo se enteró la joven que en la red social Circo Mutante se había publicado el video del encuentro sexual que sostuvo con Daniel Restrepo?

Dice que, el Juez no resolvió ninguno de los anteriores interrogantes de manera pacífica dado que en todos encontró reparos, dudas e inquietudes lo cual es contrario a la norma que planteó como punto de partida.

Ahora bien, frente al primer cuestionamien to, advirtió la impugnante que se tienen dos hipótesis; la de la menor esto es, que se conocieron en el evento Altavoz en el Aeroparque Juan PabloRadicado: 05266 6000 203 2016-07333 (34-2022) Procesado: Daniel Restrepo García Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro Asunto: Sentencia Segunda Instancia 9 de 28

II, que K.M.R. , se le acercó a Daniel, se presentó y le indicó su nombre, sus gustos y su edad. Y el dicho del acusado, quien declaró que se conocieron porque la menor publicó libremente en un grupo de la red social Facebook que si alguien quería visitarla y pasar el día con ella, propuesta a la que él respondió y sostuvieron una comunicación virtual y luego él fue a conocerla.

Argumentó que el fallador resolvió la contradicción acudiendo al dicho de la madre de K.M.R., para reprochar la poca credibilidad de esta testigo toda vez que, en el contrainterrogatorio quedó claro que confirmó la versión de su hija por la conversación que tuvo con ella y no porque le conste directamente la forma en que se conocieron.

esta testigo toda vez que, en el contrainterrogatorio quedó claro que confirmó la versión de su hija por la conversación que tuvo con ella y no porque le conste directamente la forma en que se conocieron.

En este sentido, indicó que si la madre replicó el dicho de la hija y el Juez no le dio crédito a esta testigo, no acoge tampoco el de la menor. De lo cual se desprende que de las dos versiones anteriormente planteadas se acogen las del acusado, es decir, se conocieron en la red social Facebook en el grupo circo mutante.

Agregó que para afianzar la postura el funcionario destacó:

“Adicionalmente, la Fiscalía no hizo ningún esfuerzo para desmentir la versión de DANIEL, bien realizando contrainterrogatorio a ese respecto o bien para acreditar con elementos de prueba o prueba indiciaria la falsedad de sus dichos”

Expuso que, si bien es cierto lo anterior, el A quo no desarrolló de manera técnica el concepto de corroboración periférica para hacer más creíble la versión de la vícti ma. Empero, el Juez impugnó suRadicado: 05266 6000 203 2016-07333 (34-2022) Procesado: Daniel Restrepo García Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro Asunto: Sentencia Segunda Instancia 10 de 28

credibilidad con una entrevista que fue leída por la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación en la cual manifestó haber conocido “a un chico del grupo” en una integración y siguieron hablando (…)”.

En tal senti do, se cuestiona la defensa ¿a qué grupo se refirió la

audiencia de formulación de imputación en la cual manifestó haber conocido “a un chico del grupo” en una integración y siguieron hablando (…)”.

En tal senti do, se cuestiona la defensa ¿a qué grupo se refirió la menor? Y, dado el contexto del juicio indicó que era Circo Mutante.

Dice que, acertó el Juez al mencionar la poca evidencia de corroboración del dicho de la menor la cual se podía acreditar de diversas formas y que el principio de libertad probatoria no es excusa para la ausencia probatoria.

Afirmó que, pese a las dudas y reparos expuestos en la sentencia, en el folio 18 y 19 la primera instancia calificó de irrelevante la forma como se conocieron los jóvenes, y tomó por cierto que Daniel conocía la edad de la víctima como quiera que así lo manifestó ésta última en todas sus declaraciones y en la anamnesis médico legal. Motivo por el cual consideró que incurrió en una aplicación incorrecta del artículo 381 del C.P.P. dado que, ante la falta de credibilidad de la teoría de la menor, debió darle crédito a la del acusado.

Anotó que de los apartes citados por el a quo en el fallo recurrido, se evidencia que, (i) existía una regla de edad para que las personas se vincularan al grupo Circo Mutante y si K.M.R., hacia parte es porque cumplía con el requisito, (ii) en el Facebook de la menor había fotos que llevaron al acusado a inferir que era mayor de 14 años, (iii) no puede delegársele la obligación de constatar la edad

porque cumplía con el requisito, (ii) en el Facebook de la menor había fotos que llevaron al acusado a inferir que era mayor de 14 años, (iii) no puede delegársele la obligación de constatar la edad de cada miembro de circo mutante a Daniel.Radicado: 05266 6000 203 2016-07333 (34-2022) Procesado: Daniel Restrepo García Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro Asunto: Sentencia Segunda Instancia 11 de 28

Otro punto de disenso fue en cuanto al alcance de las conversaciones sostenidas entre los jóvenes previo al encuentro sexual, y respecto de lo cual, consideró la defensa que dada la falta de pruebas de corroboración el j uez debió extraer proposiciones que resulten dubitadas y verificar si las dudas son razonables para aplicar un modelo de prohibición de exceso.

Argumentó que, aunque en la sentencia se plasmaron contradicciones al respecto, el juzgador las encontró irrelevantes para descartar la responsabilidad penal, lo que en su sentir revela una especial carga de emotividad que mina la credibilidad de la sentencia dadas las imágenes que se compartían, el contenido sexual de las conversaciones y la predisposición que esto les generó para acelerar su encuentro sexual.

Por otro lado, como segundo cargo de la impugnación dijo que el juez de primer grado incurrió en una violación directa de la ley por falta de aplicación en el sentido en el que no discute que Daniel y K.M.R. sostuvieron relaciones sexuales previa planeación del encuentro, y que el acusado propuso grabar el encuentro de intimidad y envió copia del mismo a la menor.

Sin embargo, lo que se debate es el conocimiento que tuviera Daniel

K.M.R. sostuvieron relaciones sexuales previa planeación del encuentro, y que el acusado propuso grabar el encuentro de intimidad y envió copia del mismo a la menor.

Sin embargo, lo que se debate es el conocimiento que tuviera Daniel de la edad de K.M.R ., por lo cual debe aplicarse el a rticulo 32 numeral 10 del C.P., el cual no consideró el juez pese a que con los testimonios de la señora Alexandra Ramírez, el médico legista y el acusado el cual expuso que asumió que K.M.R., tenía más 14 años, pudo acreditar del (i) porque estaba vinculada a Circo mutante si este contaba con reglas implícitas para la vinculación; entre ellas la edad. (ii) las fotos que la víctima publicaba en Facebook, (iii) laRadicado: 05266 6000 203 2016-07333 (34-2022) Procesado: Daniel Restrepo García Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro Asunto: Sentencia Segunda Instancia 12 de 28

calidad de interlocutora frente a temas de contenido sexual, y (iv) la apariencia física de K.M.R., al momento del encuentro íntimo.

En razón de lo anterior, indicó la recurrente que se demostró desconocimiento del elemento integrante del tipo por lo cual , se excluye el dolo, y se debe aplicar la exclusión de responsabilidad penal. Empero, el juez lo inaplicó sustentado en el dicho de la menor pese a que no se presentaron pruebas de corroboración periférica.

Como tercer cargo, la defensa postuló que la sentencia adolece de violación indirecta de la ley por error de hecho, dado el falso juicio

pese a que no se presentaron pruebas de corroboración periférica.

Como tercer cargo, la defensa postuló que la sentencia adolece de violación indirecta de la ley por error de hecho, dado el falso juicio de identidad por tergiversación en cuanto a la conducta punible pornografía con menor de 18 años. En este sentido, refirió la sentencia de la CSJ Radicado 51626 para indicar que, para que la conducta sea considerada típica es necesario que se incorpore la idea de explotación sexual como propósito final, lo que se desvirtuó con los testimonios.

Aboga que, no se discute que se grabó el video y navegó por internet del celular de Daniel al de la menor, pero, desprender de estas premisas que el acusado publicó el video y que además lo hizo con fines de explotación es tergiversar el alcance demostrativo de la evidencia.

Aclaró que, en el presente caso se trató de una prá ctica de pareja para el disfrute sexual y filmar el momento en que sostuvieron relaciones sexuales no configura el tipo, máxime cuando en el video también se observan los genitales del joven.

Recalcó que el encuentro intimo fue planificado; esto es, acordaron la ropa que usarían, el sitio donde lo harían y como lo harían. Y unaRadicado: 05266 6000 203 2016-07333 (34-2022) Procesado: Daniel Restrepo García Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro Asunto: Sentencia Segunda Instancia 13 de 28

vez llegó el momento esperado, Daniel fijó el celular en la cama y decidieron hacer la grabación. Dice que, no es posible explicar

Asunto: Sentencia Segunda Instancia 13 de 28

vez llegó el momento esperado, Daniel fijó el celular en la cama y decidieron hacer la grabación. Dice que, no es posible explicar cuándo se colgó el video, de qué equipo, y como se puede acreditar que Daniel lo publi có, dado que la Fiscalía no precisó la evidencia digital, no la recolectó técnicamente, no determinó las condiciones exigidas para ser administrador del contenido del mentado grupo, ni llevó un perito que reportara la dirección IP del equipo que colgó el video.

Concluyó que, un tema de alto calado tecnológico no se puede sustentar en indicios sino con evidencia física y, no se demostró con prueba informática que Daniel colgara el video. De lo que se desprende que la sentencia condenatoria por este delito le dio un alcance diferente a la evidencia.

CONSIDERACIONES

La Sala pasará a establecer la juridicidad y acierto de la sentencia de primera instancia, siendo competente para ello, al encontrar que la defensora tiene legitimidad e interés en mostr