TSDJ MED SP - 11001609908720160001801-(27-04-2023)

TEMA. EXCLUSIÓN PROBATORIA - Cuando se alega la violación de la reserva judicial, el solicitante tiene la carga de explicar por qué se requería la intervención del juez / MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN - exige exteriorizar las razones de orden dogmático o normativo que, para el juez, justifican la determinación, y las de índole fáctico y probatorio, que llevan consigo la respuesta a las postulaciones que, frente a esos tópicos, hagan las partes e intervinientes1 / TESIS. (…) Cuando se alega la violación de la reserva judicial, el solicitante tiene la carga de explicar por qué se requería la intervención del juez. Ello, generalmente, conduce a problemas jurídicos mucho más específicos, por ejemplo, la demostración de que existí a expectativa razonable de intimidad, frente a un lugar en particular, una base de datos, correspondencia, etcétera (ver, por ejemplo, artículo 230 de la Ley 906 de 2004)2. (…) En tema de petición de exclusión por ilegalidad o ilicitud de la prueba el juez no puede tomar la decisión sin que se genere o se habilite el escenario procesal adecuado para adelantar el respectivo debate pues se trata de la «máxima sanción invalidante de la prueba»3. (…) Como ya se vio, la decisión sobre «máxima sanción invalidante»4 de la prueba, se adoptó inmotivadamente y además sin escuchar cabalmente a la Fiscalía quien explicó que tenía otros testigos para hablar sobre el tema, así mismo, el abogado de la DIAN mencionó algunas normas que no merecieron ni siquiera u n acto de curiosidad por parte del juez de instancia.

M.P . NELSON SARAY BOTERO

FECHA. 27/04/2023

PROVIDENCIA. AUTO

curiosidad por parte del juez de instancia.

M.P . NELSON SARAY BOTERO

FECHA. 27/04/2023

PROVIDENCIA. AUTO

1 CSJ SP 2020, rad. 46.963 de 1° abril 2020. 2 CSJ AP 3484-2021, rad. 59.867 de 11 agosto 2021. 3 CSJ AP 2901-2019, rad. 55.136; CSJ AP 319-2023, rad. 61.390 de 15 febrero 2023. 4 CSJ AP 2901-2019, rad. 55.136; CSJ AP 319-2023, rad. 61.390 de 15 febrero 2023.SALA PENAL

FICHA DE REGISTRO Radicación 11 001 60 99 087 2016 00018 Acusados María Lucelly Ortiz Diego Alexander Serna Ramírez Claudia Elena Mira Álvarez Rubiela Londoño Osorio Marisol Arcila Ramírez Delitos en concurso (Art. 31 C.P.) Falsedad en documento privado (Art. 289 del C.P.) Enriquecimiento ilícito de particulares (Art. 327 del C.P.) Juzgado a quo Segundo (2º) Penal del Circuito de Medellín Fecha denuncia 22 de diciembre de 2016 Asunto Apelación de auto proferido en audiencia de juicio oral por medio del cual se niega la incorporación de una prueba documental Consecutivo SAP-A-2023-10 Aprobado por Acta N°106 de 26 de abril de 2023 Audiencia de exposición Jueves, 27 de abril de 2023; 11:15 am Decisión Se decreta nulidad de la actuación desde el momento en que se pide incorporación de una prueba

Audiencia de exposición Jueves, 27 de abril de 2023; 11:15 am Decisión Se decreta nulidad de la actuación desde el momento en que se pide incorporación de una prueba documental Magistrado Ponente NELSON SARAY BOTERO

Medellín, Antioquia, abril veintisiete (27) de dos mil veintitrés (2023)

1. ASUNTO

En sesión de audiencia de juicio oral, el juez 2° penal del circuito con funciones de conocimiento de Medellín, Antioquia, negó la incorporación de una prueba documental.

2. HECHOS OBJETO DE INVESTIGACIÓN PENAL

Los hechos según la acusación son los siguientes:

«1. En atención a la denuncia presentada por la DIAN el 22 de diciembre de 2016, se indicó que varias empresas nacionales a través de la firma Mossack Fonseca & Co Colombia SAS, realizaban contratos de pr estación de servicios con empresas extranjeras para detraer de las bases gravables, costos y2 deducciones por la prestación de servicios que en realidad no se prestaban.

Dentro de las empresas extranjeras utilizadas estaban, entre

otras, SERVICIOS DE INFOR MACIÓN Y TECNOLOGÍA DE

COSTA RICA.

La actividad consistía en suscribir contratos presuntamente por la sociedad extranjera, la cual generaba facturas que eran pagadas por las empresas colombianas a través de giros o transferencias por un intermediario del mercado cambiario y de la suma girada, Mossack Fonseca descontaba un porcentaje, y la diferencia, la consignaba a la orden de la empresa nacional, a donde esta dispusiera y en algunos casos en empresas extranjeras de propiedad de aquellas.

la suma girada, Mossack Fonseca descontaba un porcentaje, y la diferencia, la consignaba a la orden de la empresa nacional, a donde esta dispusiera y en algunos casos en empresas extranjeras de propiedad de aquellas.

Una de las empresas colombianas que llevaron a cabo este tipo de actos, se encuentra la sociedad RYMEL INGENIERÍA

ELÉCTRICA SA con Nit. 890.919.437.

2. Es así como, la señora RUBIELA LONDOÑO OSORIO con CC XX.XXX.XXX, en su condición de representante legal de la sociedad RYMEL INGENIERÍA ELÉCTRICA SAS, suscribió el 4 de enero de 2013, contrato de prestación de servicios administrativos y corporativos con la sociedad SERVICIOS DE INFORMACIÓN Y TECNOLOGÍA DE COSTA RICA a través de REY TAYLOR, por el término de un (1) año, e l cual sería prorrogado previo convenio por escrito y ajuste a los pagos correspondientes al valor de los honorarios.

3. Con ocasión a lo anterior, se generaron cuatro facturas a saber: a. 5035 del 23 de septiembre de 2013 por valor de USD $50.066,19, por concepto de comisión del 3% del PRIMER SEMESTRE DE 2013 sobre cinco (5) órdenes de compra que suman USD $1.668.873 b. 5036 del 1º de noviembre de 2013 por valor de USD $42.223,80, por concepto de comisión del 3% SEGUNDO SEMESTRE DE 2013 sobre cinco (5) órd enes de compra que suman USD $1.407.460 c. 5085 del 16 de septiembre de 2015 por valor de USD

$42.223,80, por concepto de comisión del 3% SEGUNDO SEMESTRE DE 2013 sobre cinco (5) órd enes de compra que suman USD $1.407.460 c. 5085 del 16 de septiembre de 2015 por valor de USD $95.466,66, por concepto de ventas realizadas a PRODELCA PANAMÁ DE ENERO A AGOSTO DE 2015 (comisión USD $37.178,05); CONTRATO ALUCONSA, REPÚBLICA DOMINICANA (comi sión USD $19.606,44); LICITACIÓN ICE 000616-000.40001, COSTA RICA (comisión USD $3.527,66) y VENTAS PRODUCCIONES JIJ COSTA RICA DE ENERO A AGOSTO DE 2015 (comisión USD $35.154,51) d. 5082 del 14 de diciembre de 2015 por valor de USD $80.033,49 por concepto de ventas realizadas a PRODELCA

PANAMÁ de SEPTIEMBRE A DICIEMBRE DE 2015 (comisión

3% USD $25.494,06); VENTAS REALIZADAS A HONG KONG – CHINA MANAGING BUSINESS CON DESTINO A VENEZUELA (comisión USD 3% $10.026,36); VENTAS

PRODUCCIONES JIJ y COMERCIALIZADORA GEA COSTA

RICA (comisión USD $9.876,27) y CONTRATO TRINIDAD Y3

TOBAGO: 40% COMISIÓN CONTRATO NO. TENDER 9669

USD $34.636,80

El consecutivo de las últimas dos facturas es incoherente con las fechas de las mismas.

Estas operaciones económicas fueron regist radas en la contabilidad con cargo a la cuenta 529505 GASTOS POR

USD $34.636,80

El consecutivo de las últimas dos facturas es incoherente con las fechas de las mismas.

Estas operaciones económicas fueron regist radas en la contabilidad con cargo a la cuenta 529505 GASTOS POR COMISIONES y 221005 CUENTAS POR PAGAR A PROVEEDORES DEL EXTERIOR, en las siguientes fechas:

a. 30-09-2013. Factura 5035 ($95.859.231) b. 12-11-2013. Factura 5036 ($79.767.514) c. 28-09-2015. Factura 5085 ($294.079.318) d. 30-12-2015. Factura 5082 ($256.416.097)

A su vez, se registró contablemente la salida del dinero de los bancos con ocasión al pago de las facturas, así:

a. 25 -11-13 – Factura 5035 – Banco De Bogotá Miami USD $50.066,19 b. 22 -01-14 – Factura 5036 – Banco De Bogotá Miami USD $42.223,80 c. 18-12-15 – Factura 5085 – Bancolombia Puerto Rico USD $91.648,66 d. 28 -09-15 – Factura 5085 – Banco De Bogotá Miami USD $3.818

Estas operaciones fueron llevadas a cabo a travé s de las cuentas de compensación No. 45443 del Banco de Bogotá International Corporation (Miami) y 90110000035 Bancolombia Puerto Rico (San Juan de Puerto Rico) y aparecen soportadas con los mensajes Swift entregados por la sociedad RYMEL Es decir, la obligación contractual fue registrada contablemente y sus pagos efectivamente se aplicaron, por lo que el contrato y

Puerto Rico (San Juan de Puerto Rico) y aparecen soportadas con los mensajes Swift entregados por la sociedad RYMEL Es decir, la obligación contractual fue registrada contablemente y sus pagos efectivamente se aplicaron, por lo que el contrato y las facturas fueron objeto de uso.

4. Ahora, afectada la cuenta contable 529505 GASTOS POR COMISIONES dicho rubro fue considerado por la empre sa RYMEL como deducible y se presentó en la declaración de renta como GASTOS OPERACIONALES DE VENTAS, disminuyéndose la base gravable. Las personas responsables de los mencionados registros contables son las mismas personas que firman los Estados Financieros de la compañía.

Para el periodo temporal 2013 a 2015, quienes fungieron como representante legal, contador y revisor fiscal de la firma RYMEL son las siguientes personas:

RUBIELA LONDOÑO OSORIO, desempeñó el rol de representante legal en el 2013

MARIA LUCELLY ORTIZ HERRERA desempeñó el rol de CONTADORA en el año 2013 y de REPRESENTANTE LEGAL durante los años 2014 y 2015.4

MARISOL ARCILA RAMIREZ, desempeñó el rol de REVISORA FISCAL en el 2013.

CLAUDIA ELENA MIRA ALVAREZ, desempeñó el rol de CONTADORA durante los años 2015, 2014. DIEGO ALEXANDER SERNA RAMIREZ, desempeñó el rol de REVISOR FISCAL durante el año 2014 y 2015.

Ahora, para el año 2013, los estados financieros fueron

firmados por RUBIELA LONDOÑO OSORIO, MARIA LUCELLY

REVISOR FISCAL durante el año 2014 y 2015.

Ahora, para el año 2013, los estados financieros fueron

firmados por RUBIELA LONDOÑO OSORIO, MARIA LUCELLY

ORTIZ HERRERA y MARISOL ARCILA RAMIREZ.

Y para los años 2014 y 2015, los estados financieros de la firma RYMEL, fueron firmados por MARIA LUCELLY ORTIZ

HERRERA, CLAUDIA ELENA MIRA ALVAREZ y DIEGO

ALEXANDER SERNA RAMIREZ.

No obstante lo anterior, si bien se aportaron las facturas que soportan el pago de comisiones a la empresa Costarricense por concepto de ventas y las facturas de ventas por las que se dio el pago de la comisión, no se aportó información adicional u otro soporte de que en realidad se hubiesen dado las vent as de productos y que los mismos se hubieren pagado. Tampoco se aportó el contrato.

5. De otro lado, se cuentan con las declaraciones de renta de los periodos 2013, 2014 y 2015, años en los que se hicieron las deducciones en la contabilidad.

Es más, en las declaraciones de renta del año 2015 (la inicial y la corregida), se asumió por parte de RYMEL el pago de las deducciones que habían efectuado de las facturas 5085 y 5082 (ambas de 2015).

En la primera declaración se presentó en el rubro de gastos operacionales de ventas por valor de $7.574.177.000 y en la corrección se presentó el valor de $7.023682.000. La diferencia entre estos dos valores es de $550495.000 que es el valor de las facturas 5085 y 5082.

corrección se presentó el valor de $7.023682.000. La diferencia entre estos dos valores es de $550495.000 que es el valor de las facturas 5085 y 5082.

Además, se llevó a cabo proceso de normalizac ión tributaria para las facturas del año 2015. Se debe tener en cuenta que el proceso de normalización tributaria es un impuesto que se causa por la posesión de activos omitidos o pasivos inexistentes al 1 de enero de 2015, 2016 y 2017.

Es decir, se recon oce, por vía de la normalización de las declaraciones tributarias, que el importe de estas facturas (declarado como deuda o pasivo en la declaración inicial del periodo gravable 2015) es INEXISTENTE.

6. Por otro lado, los extremos contractuales que se log ran evidenciar son, de una parte, RYMEL como contratante y por otra, la empresa extranjera SERVICIOS DE INFORMACIÓN Y TRECNOLOGÍA DE COSTA RICA como contratistas, sin5 embargo, se determinó la intervención de la firma MOSSACK FONSECA & CO COLOMBIA, (hoy dis uelta y en estado de liquidación por asamblea de accionistas del 28 de julio de 2017); quien para la fecha de los hechos tenía como actividad principal la consultoría de gestión, el cual se trata de un asesoramiento para alcanzar un objetivo o fin determinado.

Es así como, MOSSACK FONSECA es el actor principal en la generación del contrato, en la expedición de las facturas, en la modelación de contenidos y en el curso y destino final de los dineros girados por la sociedad RYMEL, lo que empieza a mostrar que tal contrato es mendaz (por no contener la

generación del contrato, en la expedición de las facturas, en la modelación de contenidos y en el curso y destino final de los dineros girados por la sociedad RYMEL, lo que empieza a mostrar que tal contrato es mendaz (por no contener la asunción real y verdadera de obligaciones contentivas de una obligación de dar y hacer) y que los efectos del convenio firmado era solo el ropaje ficticio de la intención de dar apariencia de cumplimiento contrac tual para afectar la Fe Pública mediante la inserción de datos falsos en diversos documentos de contenido privado.

Ello por cuanto, MOSSACK FONSECA actuó como el medio para provisionar de contrato y facturas falsas, bajo la determinación de la señora RUBI ELA LONDOÑO y tanto ella como los restantes imputados insertaron y usaron posteriormente dichos documentos y las circunstancias falsas contenidas en los mismos, en otros documentos en desarrollo de sus roles como representante legal, contador y revisor fiscal.

No solo no puede explicarse legalmente la intervención de MOSSACK FONSECA, sino que dicha constatación permite inferir que su mediación obedece simplemente a la exteriorización de un servicio ilegal: la expedición de contrato y facturas falsas, la re creación espuria de un escenario contractual, y la recepción de recursos con el objeto de su retorno a instancias de sus clientes. Todo ello a cambio de una comisión, dentro de los denominados procesos de refacturación.

7. En ese orden de ideas, se logra inferir la creación artificiosa del contrato que en apariencia liga a la sociedad RYMEL con la empresa extranjera SERVICIOS DE INFORMACIÓN Y TECNOLOGÍA DE COSTA RICA, así como las facturas que

7. En ese orden de ideas, se logra inferir la creación artificiosa del contrato que en apariencia liga a la sociedad RYMEL con la empresa extranjera SERVICIOS DE INFORMACIÓN Y TECNOLOGÍA DE COSTA RICA, así como las facturas que suponían el costo de un servicio en realidad inexistente y jamás prestado.

A partir de ese insumo, la inserción de ese costo o gasto en los estados financieros de los periodos económicos ya precisados y declaraciones de renta de los años 2013 y 2015, dado su carácter irreal, es un evento adicional de falsedad en documento privado en esos documentos, generada y usada por los implicados.

En el caso de la señora RUBIELA LONDOÑO, resulta ostensible su conocimiento de dicha artificiosidad, por cuanto sabía que nadie había firmado el contrato, que no se les prestó ningún servicio porque no atendieron a ningún representante de

SERVICIOS DE INFORMACION Y TECNOLOGIA DE COSTA6

RICA en Colombia, que las facturas las había construido MOSSACK FONSECA, que el pago se había hecho con el fin de obtener su inmediato retorno en favo r de la FUNDACION GUALANDAY (con la mediación de MOSSACK FONSECA), que habían pagado una comisión a MOSSACK FONSECA y cuál era la razón del pago de esa comisión.

Esta censura alcanza a los demás imputados en la medida que es premisa fundamental para registrar contablemente la obligación derivada de un contrato y consignar ese costo en los estados financieros y por tanto reflejarlo posteriormente en la declaración de renta, la existencia de los soportes que justifiquen ese costo, y como se ha indicado, NO EXISTEN

obligación derivada de un contrato y consignar ese costo en los estados financieros y por tanto reflejarlo posteriormente en la declaración de renta, la existencia de los soportes que justifiquen ese costo, y como se ha indicado, NO EXISTEN

SOPORTES DE LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS

CONTRATADOS, EL CONTRATO NO EXISTIA NI SIQUIERA

PARA LA FECHA EN QUE APARECE SUSCRITO, Y NI

SIQUIERA LO POSEIA LA EMPRESA NACIONAL, EN LA

FECHA EN QUE SE REGISTRAN CONTABLEMENTE LAS

FACTURAS ESTAS NO E XISTÍAN O NO TENIA UN CONTRATO QUE LAS SOPORTARA O EXPLICARA, no obstante lo cual se realizaron los asientos contables respectivos como si en verdad el documento soporte existiera y como expresión de ellos, los validaron con su firma impuesta en los estados financieros de la empresa, conducta que resulta censurable tanto para quienes desempeñaban la labor funcional de contador, como para los que hicieron lo propio en virtud de su labor como revisor fiscal.

En el caso del REVISOR FISCAL, su rol demandaba au scultar físicamente la existencia de los soportes que gravitaban en relación con el costo que auditó y al no hallarlos, no debió dictaminarlos como reales en los estados financieros, censura que se extiende al representante legal de turno.

(…)

8. En punt o al delito de enriquecimiento ilícito de particulares, puede cotejarse que gracias a la inserción de datos falsos en contrato y facturas, y prevaliéndose de ello, a través del desarrollo que se le dio al hecho económico mediante la inscripción de asientos contables, su inclusión en los estados

puede cotejarse que gracias a la inserción de datos falsos en contrato y facturas, y prevaliéndose de ello, a través del desarrollo que se le dio al hecho económico mediante la inscripción de asientos contables, su inclusión en los estados financieros y el giro de recursos aplicados a los supuestos contratos, se obtuvo el insumo necesario para introducir en las declaraciones tributarias un dato falso de costos, gastos o pasivos que permitió afectar la base gravable de la sociedad RYMEL, resultando que se pagó UN MENOR IMPUESTO A CARGO en cuantía de $181.524.0001.

Adviértase que, con esta operación de tránsito de dineros, apoyados en un costo o gasto ficticio, se estableció contablemente que la sociedad RYMEL tributó un valor menor al que en realidad le correspondía. Ello por cuanto, tras determinar el costo real de las actividades materializadas en que se incurrió para posibilitar el tránsito de dineros hacia el exterior, en contraste con el valor que s e hubiese pagado a la7 DIAN si no se hubiere incluido en la declaración tributaria el costo o gasto asociado a los contratos pagados a las firmas extranjeras, se concluyó que se pagó de menos en la declaración de renta para los periodos gravables 2013 y 201 5 un valor de $181.524.000, obteniendo en ese valor un incremento patrimonial».

Se formuló imputación ante el juez 29 penal municipal con función de control de garantías de Medellín en contra de RUBIELA LONDOÑO OSORIO, MAR ÍA

LUCELLY ORTIZ HERRERA, MARISOL ARCILA RAMÍREZ, CLAUDIA ELENA

garantías de Medellín en contra de RUBIELA LONDOÑO OSORIO, MAR ÍA LUCELLY ORTIZ HERRERA, MARISOL ARCILA RAMÍREZ, CLAUDIA ELENA MIRA ÁLVAREZ y DIEGO ALEXANDER SERNA RAMÍREZ, por l os delitos de Falsedad en documento privado (Art. 289 del C .P.) y Enriquecimiento ilícito de particulares (Art. 327 del C.P.) en concurso (Art. 31 C.P.).

Se acusó por las mismas conductas imputadas.

3. SOLICITUD DE INCORPORACIÓN DE PRUEBA DOCUMENTAL POR PARTE

DE LA FISCALÍA EN JUICIO ORAL

En desarrollo del juicio oral, exactamente luego que culmin ó el interrogatorio del testigo de la Fiscalía, investigador JUAN FERNANDO ALDANA RODR ÍGUEZ, la delegada Fiscal, doctora MARTHA LUCÍA OLAYA PATIÑO, solicitó la incorporación de las siguientes pruebas documentales:

1. Oficio 100211 -346-855 del 28 de marzo de 2017 suscrito por ROSA MARÍA OLARTE MORENO Jefe Coordinación de Control y prevención de Lavado de Activos de la Dirección de Gestión de Fiscalización de la DIAN, por medio del cual adjuntó: Un (1) CD Rad 20177790027271 oficio No. 15-03-2017 REC. CPLA132, el cual contiene la siguiente información: Correo electrónico con oficio No. 1002243720937 del 27 de los corrientes, con la información de las declaraciones de Renta e información Exógena y procedimientos de normalización tributaria, enviada por la

cual contiene la siguiente información: Correo electrónico con oficio No. 1002243720937 del 27 de los corrientes, con la información de las declaraciones de Renta e información Exógena y procedimientos de normalización tributaria, enviada por la Coordinación de Admon. de aplicativ os de Recaudo y Cobranzas. Correo electrónico con oficio No. 100225338-0942 del 27 de marzo del mismo año, con la información del Rut, revisores fiscales y contadores, enviada por la Coordinación de Administración de Registro Único Tributario Correo electr ónico con oficio No. 100211232-0331 de fecha 24 de marzo de la misma anualidad, con la información exógena cambiaria, enviada por la Subdirección de Gestión de Control Cambiario. Correo electrónico dando alcance a la respuesta dada por la Coordinación de Admón. de Aplicativos de Recaudos y Cobranzas.

2. Oficio UAO – 07418 de 06/04/2017, en 1 folio, suscrito por Giovanni Bautista Arango, Oficial de Cumplimiento Suplente de la Unidad de Análisis y Operaciones del Banco de la República, en el cual se adjuntó la información en el Departamento de Cambios Internacionales de la sociedad RYMEL INGENIERÍA ELÉCTRICA SAS Nit. 890.919.437, en 58 páginas numeradas a doble cara.

3. DVD blanco marcado a mano referenciado lo siguiente: INSPECCIÓN 110016099087201600008 09/05/2017 RYMEL. Contiene una carpeta con 162 elementos. (se resalta pues este es el punto central de discusión).8

4. TRASLADO A LAS PARTES FRENTE DE LA SOLICITUD DE

INCORPORACIÓN DE PRUEBA DOCUMENTAL

elementos. (se resalta pues este es el punto central de discusión).8

4. TRASLADO A LAS PARTES FRENTE DE LA SOLICITUD DE

INCORPORACIÓN DE PRUEBA DOCUMENTAL

El apoderado de MAR ÍA LUCELLY ORTIZ y RUBIELA LONDOÑO, doctor GERARDO BARBOSA CASTILLO , no se opuso a la incorporación de las dos primeras pruebas documentales enunciadas por la Fiscalía, pero si lo hizo con la incorporación del DVD que contiene información del procedimiento de la DIAN. En su sentir, no se conoce la fuente de esos correos electrónicos, y no se cumplió con el procedimiento de legalización previo y posterior ante un juez de control de garantías.

Esto expuso el señor abogado defensor:

« (…) y, que con todo respeto lo digo no lo practicó la señora Fiscal, lo realizó un funcionario previo corresponde a una práctica que violenta las garantías fundamentales que es acudir a información obtenida por otras entidades públicas que no tienen control de jueces de control de garantías para legalizar documentos que deben pasar por control de garantías, creo que esa es una situación que vicia la documentación y solicita muy respetuosamente no se incorpore al expediente».

La apoderada de DIEGO ALEXANDER SERNA RAMÍREZ, CLAUDIA ELENA MIRA ÁLVAREZ y MARISOL ARCILA RAM ÍREZ, doctora ANDREA CAMILA PACHECO SOLANO, también se opuso a la incorporación del DVD , al considerar que la prueba es ilegal ya que no pasó por el filtro del juez de control de garantías, y no se realizó test de proporcionalidad, ni ninguna otra evaluación ante dicha instancia.

prueba es ilegal ya que no pasó por el filtro del juez de control de garantías, y no se realizó test de proporcionalidad, ni ninguna otra evaluación ante dicha instancia.

5. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El iudex a quo accedió a la incorporación de las dos (2) primeras pruebas solicitadas por la Fiscalía, pero negó la incorporación de la prueba documental N° 3 denominada «DVD que contiene inspección al proceso CUI 110016099087201600008 del 9 de mayo de 2017 , que contiene una carpeta con 162 elementos, obtenida en la inspección a la información que contenía un disco duro que entregó el señor JORGE CIFUENTES al parecer empleado, funcionario de la Fiscalía que adelanta la investigación preliminar bajo el radicado 2016 0008».

Las razones de la negativa son las siguientes:

Inicialmente, d ejó claro que las tres (3) pruebas fueron solicitadas en audiencia preparatoria, pero no basta solo ello, pues en la audiencia de juicio oral debe hacerse el examen de conducenc ia, pertinencia, licitud e incluso deben cumplirse otros requisitos, como la autenticación de la prueba, labor que se ha cumplido, puesto que la may oría son documentos públicos, por lo tanto, se presume su autenticidad, y, respecto a los que tienen la categoría de documentos privados , el investigador JUAN FERNANDO ALDANA RODRIGUEZ ha dado fe de su obtención y la defensa no ha desvirtuado esa autenticidad.

En igual sentido, se cumplió con el principio de publicidad y de contradicción.9 Sin embargo, en relación con la prueba N° 3, última de las pruebas «la que se

y la defensa no ha desvirtuado esa autenticidad.

En igual sentido, se cumplió con el principio de publicidad y de contradicción.9 Sin embargo, en relación con la prueba N° 3, última de las pruebas «la que se obtiene en la inspección a la información que contenía un disco duro que entrega el señor JORGE CIFUENTES al parecer funcionario , empleado, de la Fiscalía que adelanta la investigación preliminar bajo el radicado 2016 0008 », queda en el aire: (i) qué contenía integralmente ese disco compacto que se le entrega al investigador JUAN FERNANDO ALDANA RODRÍGUEZ; si contenía todos los archivos, todos los documentos que constituían la investigación preliminar o no. El testigo no pudo dar fe de ello; (ii) tampoco sabe el investigador JUAN FERNANDO ALDANA RODRÍGUEZ si esa investigación que reposaba en esa invest igación preliminar, correspondía a una búsqueda selectiva en base de datos ; y, si efectivamente, para obtener esa información, tratándose de ese acto de investigación, se acudió al control judicial por par te de los jueces de control de garantías . Eventualmente pudo hacerse el control, pero no se acreditó que se hubiese realizado, ello debió ser sometido al examen del interrogatorio directo al investigador JUAN FERNANDO ALDANA RODRÍGUEZ, lo que no se hizo ; entre otras cosas, porque la información atañe a correos electrónicos de índole privado que no son públicos; y, eventualmente puede ser información que circula en redes públicas como la de la DIAN , pero de todos modos, si se obtiene a través de una investigación o de un acto investigativo de búsqueda selectiva en base de datos

que no son públicos; y, eventualmente puede ser información que circula en redes públicas como la de la DIAN , pero de todos modos, si se obtiene a través de una investigación o de un acto investigativo de búsqueda selectiva en base de datos requiere de l control judicial respectivo , y es ese control el que no se ha acreditado por la Fiscalía.

En resumen, no está acreditada la obtención lícita de esa información, por tanto, de la prueba documental, como lo señaló la abogada defensora.

Contra la decisión la representante de la Fiscalía interpuso recurso de apelación.

6. RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA FISCALÍA

La delegada Fiscal, doctora MARTHA LUC ÍA OLAYA PATIÑO , expuso los siguientes argumentos:

La decisión de primera instancia no es acertada, como quiera que el investigador JUAN FERNANDO ALDANA RODR ÍGUEZ fue decretado como testigo de acreditación, con el fin de incorporar entre otras pruebas, el DVD mencionado.

Dentro del interrogatorio que se le hizo, la Fiscalía realizó las preguntas propias para lograr sentar las bases y posteriormente incorporar esa inspección que se realizó al proceso 2016 -0008; el testigo dio respuestas al señalar cuál fue su actividad investigativa en dicho proceso, con la finalidad de traer esa información al proceso objeto de estudio.

No podía preguntársele al investigador qué actividades había realizado en la DIAN, cómo había obtenido la información, porque no participó en el proceso, porque para eso la Fiscalía solicitó y le fue decretado dos (2) testimonios más a los cuales no se

No podía preguntársele al investigador qué actividades había realizado en la DIAN, cómo había obtenido la información, porque no participó en el proceso, porque para eso la Fiscalía solicitó y le fue decretado dos (2) testimonios más a los cuales no se ha renunciado, JORGE CIFUENTES y YUMER JOEL AGUILAR, el primero investigador de la Fiscalía que, según se expuso en la pertinencia de la prueba, relatará la manera como se produjo ese CD, qué contenía los archivos, porqué fue él quien realizó la actividad investigativa dentro del proceso 0008; y, el segundo cómo se recogió esa información en la DIAN.10 Pretender que el investigador que hizo una inspección a otro proceso tuviera todo el conocimiento de actividades que él no realizó no es coherente con las peticiones que realizó la Fiscalía.

Incluso, el juez de primer grado dice que no se cuenta con controles previo y posterior para hacer esta activid ad investigativa de inspección , sin embargo, la Corte ha señalado que esas inspecc iones no requieren dichos controles; de todos modos, la actividad investigativa original se examinará al momento de la declaración de los testigos referidos , esto es , si se contaba o no con lo s controles previo y posterior.

Entonces, estamos hablando de un testigo de acreditación que pretendía incorporar una prueba que él recolectó dentro de una inspección, la cual no requiere de ningún control cuando se hace de un proceso a otro, máxime cuando del proceso de donde se extrae la información si cuenta con los controles previo y posterior ; y, más aún cuando la Fiscalía cuenta con los testigos para poder establecer y acreditar cómo se obtuvo toda esa información.

En la sentencia debe hacerse la valoración probatoria de esos elem entos o

aún cuando la Fiscalía cuenta con los testigos para poder establecer y acreditar cómo se obtuvo toda esa información.

En la sentencia debe hacerse la valoración probatoria de esos elem entos o resolverse el interrogante si se cumplió o no con los presupuestos legales y constitucionales de recolección de ese medio de prueba; pero, no en esta instancia judicial donde la Fiscalía solo pretende incorporar un medio de prueba con un testigo de