TSDJ MEDELLÍN - 05001600024820220011501

TEMA: SOLICITUD DE PRECLUSIÓN - Las decisiones mediante las cuales se decreta la preclusión, tienen fuerza de cosa juzgada, y por ello, para su decreto, se exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma exista conocimiento más allá de toda duda razonable. / CAUSAL DE PRECLUSIÓN “ATIPICIDAD DEL HECHO INVESTIGADO” - La atipicidad del hecho investigado se ha entendido como la falta de adecuación del comportamiento a la descripción de un tipo previsto en la parte especial de la Ley penal. / TIPO PENAL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 217-A DEL CÓDIGO PENAL - Este delito parte de una solicitud o demanda de una actividad sexual, sin importar el medio utilizado para el efecto, solo debe mediar esa solicitud y una promesa de pago en dinero, especie o una retribución de cualquier naturaleza. /

HECHOS: Procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por la Defensa del procesado y por la Representación de Víctimas, en contra de la decisión adoptada el día 23 de mayo de 20 23, por el Juzgado Trece Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, y por medio de la cual se negó el decreto de la preclusión solicitada por el delegado de la Fiscalía General de la Nación, con fundamento en la causal 4ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004 con sus modificaciones. El juez de primera instancia no accedió al decreto de la preclusión de l a investigación elevada por la Fiscalía, y coadyuvada por el r epresentante de la víctima y la defensa técnica del imputado. Tanto la delegada Fiscal, el representante de víctimas y el defensor

de l a investigación elevada por la Fiscalía, y coadyuvada por el r epresentante de la víctima y la defensa técnica del imputado. Tanto la delegada Fiscal, el representante de víctimas y el defensor interpusieron recurso de apelación en contra de la anterior decisión, argumentando que se estaba en presencia de la causal 4ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, es decir, ante una atipicidad de la conducta . Por lo anterior, c orresponde a la S ala establecer si en este caso, es acertada la decisión adoptada en primera instancia, al no acceder al decreto de la Prec lusión, por estimar que no se estructura la causal ale gada, Atipicidad del hecho investigado, contenida en el numeral 4º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.

TESIS: Para resolver el problema planteado, lo primero que se impone es recordar que la Fiscalía General de la Nación, está asistida por las facultades necesarias para elevar la solicitud de preclusión de la investigación, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 250 de la Constitución Política, según el cual, el ente acusador debe comparecer ante el Juez de conocimiento para deprecarla, cuando no hubiere mérito para acusar, en tanto que bajo el rigor de la Ley 906 de 2004, artículo 331, a ello debe avocarse el ente acusador cuando no existiere mérito para acusar, y siempre que se encuentre cabalmente demostrada alguna de las causales que la autorizan, entre ellas, las contenidas en los numerales 3º y 4º del artículo 332 de la normatividad en cita, referidas a la Inexistencia del Hecho Investigado y a la Atipicidad del Hecho Investigado. (…) Así, es importante

ellas, las contenidas en los numerales 3º y 4º del artículo 332 de la normatividad en cita, referidas a la Inexistencia del Hecho Investigado y a la Atipicidad del Hecho Investigado. (…) Así, es importante tener presente que las decisiones mediante las cuales se decreta la preclusión, tienen fuerza de cosa juzgada, y por ello, para su decreto, se exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, q ue respecto de la misma exista conocimiento más allá de toda duda razonable. Sobre el tema ha dicho reiteradamente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que: “…Acerca de la preclusión y sus efectos, la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que, si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite...”. (…) Frente a la ca usal de preclusión prevista en el numeral 4º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, atipicidad del hecho inves tigado, ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 24 de mayo de 2017, que: “…La atipicidad del hecho investigado se ha entendido como la falta de adecuación del comportamiento a la descripción de un tipo previsto en la parte esp ecial de la Ley penal, pues en el proceder cuestionado no concurren los elementos que configuran la conducta puni ble. Dicho, en otros

términos, se trata de la constatación naturalística y ontológica de la ocurrencia efectiva de un actuarhumano que no encuentra correspondencia plena y cabal con ningún precepto normativo previsto en el Estatuto Punitivo…” . (…) La Corte ha mantenido la postura vertida en la sentencia SP1549 02017, radicado 47862, cuando consideró que la descripción del tipo no establece para su configuración, que exista una red dedicada a la prostitución infantil de la que emerja la promesa de retribución, basta con que exista una solicitud o demanda de servicios sexuales, para que se agote la conducta, sólo se requiere de la propuesta, independientemente de que sea o no atendida por su destinatario, y de que se efectúe el pago . (…) En definitiva, se ha insistido por parte de la referida Corporación, en que este delito parte de una solici tud o demanda de una actividad sexual, sin importar el medio utilizado para el efecto, solo debe mediar esa solicitud y una promesa de pago en dinero, especie o una retribución de c ualquier naturaleza, es decir, el contexto de explotación requerido es aquél en el que se utiliza la corporeidad o sexualidad del niño, niña o adolescente para que, a cambio del pago, promesa o retribución, acceda a las pretensiones lascivas o de tipo sexual del agente, y es esa transacción la que se castiga para quien funge como cliente, (sentencia SP23482021, radicado 49546), lo que cobija a todos los menores de 18 años, y basta ello para predicar que se configura el punible de Demanda de Explotación Sexual Comercial de Persona Menor de 18 Años, tipificado en el artículo 217A del Código Penal, porque de ninguna manera ni la jurisprudencia ni la

se configura el punible de Demanda de Explotación Sexual Comercial de Persona Menor de 18 Años, tipificado en el artículo 217A del Código Penal, porque de ninguna manera ni la jurisprudencia ni la ley, han desarrollado un entendimiento dirigido a descartar que la conducta afecte al mayor de 14 y menor de 18 años, porque no se trata de disponer libremente de su sexualidad, en la medida en que se despliegan o el acceso o los actos eróticos, a petición de quien funge como cliente, y a cambio de esa retribución, pago o promesa.

M.P. CLAUDIA PATRICIA VÁSQUEZ TOBÓN

FECHA: 30/04/2024

PROVIDENCIA: AUTO1

AUTO PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JUAN CARLOS EUSSE MACÍAS DELITO: DEMANDA DE EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL CON MENOR DE 18 AÑOS CUI: 2022 00115

TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DE DECISIÓN PENAL Medellín, Antioquia, treinta de abril de dos mil veinticuatro.

1. EL ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por la Defensa del señor JUAN CARLOS EUSSE MACÍAS y por la Representación de Víctimas, en contra de la decisión adoptada el día 23 de mayo de 2023, por el Juzgado Trece Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, y por medio de la cual se negó el decreto de la preclusión solicitada por el delegado de la Fiscalía General de la Nación, con fundamento en la causal 4ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, Ley

el decreto de la preclusión solicitada por el delegado de la Fiscalía General de la Nación, con fundamento en la causal 4ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004 con sus modificaciones.

ANTECEDENTES.

HECHOS:

Al momento de formularse imputación, el día 23 de noviembre de 2022, se fijaron los hechos por parte de la señora delegada de la Fiscalía General de la Nación, del siguiente modo:

“…Entre los primeros meses del año 2022, en la ciudad de Medellín, el ciudadano JUAN CARLOS EUSSE MACÍAS, atentó en contra de la libertad, formación e integridad sexual del adolescente S.A.O.B de 14 años de edad para la época de los hechos. La víctima manifestó que EUSSE MACÍAS lo conoció mediante Alejandro, y JUAN CARLOS, le ayudó a arreglar la bicicleta, le subió al gallinero y le pidió que le chupara el pene, y S le chupó el pene dos veces, las dos veces le pagó dos mil pesos, la primera vez fue cuando le arregló la bicicleta y la segunda, la bicicleta la dejó abajo, ellos subieron y esa vez, JUAN CARLOS, le tapó los ojos con la camiseta, lo llevó cargado al menor, y aclara que cuando le chupó el pene y le dio mucho dolor en la garganta y le dio asco… (…) Se le imputa a título de autor, la presunta comisión del delito de Demanda de Explotación Sexual Comercial con Menor de 18 años, respecto al adolescente SAOG, de 14 años de edad, conducta descrita en el artículo 217A del Código Penal, mismo que es Demanda de

Explotación Sexual Comercial con Menor de 18 años, respecto al adolescente SAOG, de 14 años de edad, conducta descrita en el artículo 217A del Código Penal, mismo que es Demanda de Explotación Sexual Comercial con persona menor de 18 años, y el artículo nos indica: Interlocutorio 008

Procesado: JUAN CARLOS EUSSE MACÍAS Delito: Demanda de Explotación Sexual Comercial con menor de 18 años.

CUI: 05 001 60 00248 2022 00115

Tema: Preclusión por Atipicidad del Hecho Investigado.

Asunto: Decisión de segunda instancia.

Procedencia: Juzgado Trece Penal del Circuito.

Funcionario Juan Gonzalo Cardona

Decisión: Confirma

Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA VÁSQUEZ TOBÓN.

Acta de Aprobación: 082 de la fecha2

AUTO PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JUAN CARLOS EUSSE MACÍAS DELITO: DEMANDA DE EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL CON MENOR DE 18 AÑOS CUI: 2022 00115

“El que directamente o a través de tercera persona, solicite o demande realizar acceso carnal o actos sexuales con persona menor de 18 años, mediante pago o promesa de pago en dinero, especie o retribución de cualquier naturaleza, incurrirá por este sólo hecho, en pena de prisión de catorce (14) a veinticinco (25) años.” Importante resaltar en este momento el parágrafo que indica que e l consentimiento dado por la víctima menor de 18 años, no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal”.

La señora Jueza, en el minuto 00:15:20, advirtiendo que era necesario se

consentimiento dado por la víctima menor de 18 años, no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal”.

La señora Jueza, en el minuto 00:15:20, advirtiendo que era necesario se precisaran algunos componentes del tipo, solicitó precisar cuál era el verbo rector atribuido y si en el contexto de ese mismo delito, se trataba de actos sexuales o de acceso, momento en el que la señora Fiscal señaló: “… En el caso de la conducta es acceso carnal, toda vez que el menor indica que le hacía chuparle el pene y le daba el dinero a él por esta conducta” (se interrumpe intervención).

Así también indicó en el minuto 00:18:37, luego de que la Directora de la Audiencia le pidiera aclarar lo que respecta al verbo rector atribuido, y si se trataba de un concurso de conductas delictivas: “… se le va a imputar el concurso de conductas punibles, como lo indica el artículo 31, toda vez que la acción se cometió en dos ocasiones , y es importante lo que usted me indica en aclararse el verbo rector, y este es el de Demandar, toda vez que é l demandó los servicios sexuales, se realizaron y este le pagó por ellos…”

Posteriormente, el 25 de enero de 2023, se adicionó la imputació n del siguiente modo:

“…incurre además del delito ya imputado, en el delito de Acceso Carnal Abusivo con Incapaz de Resistir, lo anterior en fundamento que el señor JUAN CARLOS EUSSE MACÍAS atentó contra la Libertad, formación e integridad sexual del niño SAOG, de 14 años para la época

con Incapaz de Resistir, lo anterior en fundamento que el señor JUAN CARLOS EUSSE MACÍAS atentó contra la Libertad, formación e integridad sexual del niño SAOG, de 14 años para la época de los hechos … Sustenta su petición en los siguientes hechos: Entre los primeros meses del 2022, en la ciudad de Medellín el ciudadano JUAN CARLOS EUSSE MACÍAS, atentó contra la libertad formación e integridad sexual del adolescente SAOG, de 14 años de edad para la época de los hechos, diagnosticado con trastorno opositor desafiante, retraso mental leve, deterioro del comportamiento significativo y trastornos afectivos bipolares, el día 09 de noviembre del 2021 por el Hospital Mental de Antioquia. La víctima manifestó que a EUSSE MACÍAS lo conoció mediante Alejandro, JUAN CARLOS le ayudó a arreglar la bicicleta lo subió al gallinero y allí le pidió que le chupara el pena, y S le chupó el pene dos veces, y dos veces le pagó dos mil, la primera vez fue cuando le arregló la bicicleta, y la segunda, la bici cleta quedó debajo y ellos subieron, y esa vez, JUAN CARLOS, le tapó los ojos con la camiseta, lo llevó cargado al menor, y aclara que cuando le chupó el pene y le dio mucho dolor en la garganta y le dio asco… …hoy se realiza adición de imputación de un concurso homogéneo y sucesivo de Acceso Carnal O Acto Sexual Abusivo Con Incapaz De Resistir toda vez que se r ealizó en dos ocasiones, respecto del adolescente, SAOG, de 14 años de edad, conducta descrita en el artículo

Acceso Carnal O Acto Sexual Abusivo Con Incapaz De Resistir toda vez que se r ealizó en dos ocasiones, respecto del adolescente, SAOG, de 14 años de edad, conducta descrita en el artículo

210. Es importante informarle al señor JUAN CARLOS en qué consiste el concurso de conductas punibles, y esto está reglado en el artículo 31 e indica textualmente…. (lee la norma) Es importante indicarle al señor JUAN CARLOS, en qué consiste la conducta que esta delegada le acaba de imputar, y esto está reglado en el artículo 210 del Código Penal (lee normal) …”3

AUTO PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JUAN CARLOS EUSSE MACÍAS DELITO: DEMANDA DE EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL CON MENOR DE 18 AÑOS CUI: 2022 00115

Luego, al momento de peticionar se decrete la Preclusión, la Fiscalía expuso:

El señor JUAN CARLOS EUSSE MACÍAS, en los primeros meses del año 2022, al parecer , atentó en contra de la libertad, formación e integridad sexual del adolescente S.A.O.G, quien, para la fecha de ocurrencia de los hechos, contaba con 14 años, además fue diagnosticado con trastorno opositor desafiante, retraso mental leve, deterioro del comportamiento significativo y trastornos afectivos bipolares, concepto médico emitido en el Hospital Mental de Antioquia, el 09 de noviembre de 2021.

Según lo narrado por el menor de edad, el señor EUSSE MACÍAS, le ayudó a arreglar su bicicleta, lo subió al gallinero donde habita el procesado y allí le pidió que le

Según lo narrado por el menor de edad, el señor EUSSE MACÍAS, le ayudó a arreglar su bicicleta, lo subió al gallinero donde habita el procesado y allí le pidió que le chupara el pene y S.A.O.G, accedió, y en contraprestación , el acusado le dio dos mil pesos. En otra ocasión, el señor JUAN CARLOS, le tapó los ojos con una camiseta y lo llevó cargado hasta su vivienda, le pidió que le realizara sexo oral, utilizando la fuerza y le pagó dos mil pesos, el menor de edad señaló que cuando accedió, le dio dolor de garganta y asco.

ACONTECER PROCESAL:

El 23 de noviembre de 2022, ante el Juzgado Veintidós Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, la delegada Fiscal formuló imputación en contra de l señor JUAN CARLOS EUSSE MACÍAS por el delito de Demanda de Explotación Sexual Comercial de Persona Menor de 18 años de edad, conducta tipificada en el artículo 217 A del Código Penal , en concurso homogéneo, bajo el verbo rector, Demandar.

Posteriormente, el 25 de enero de 2023, ante el Juzgad o Treinta y Cinco Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esta municipalidad se adicionó la imputación por el delito de Acceso Carnal o Acto Sexual Abusivo con Incapaz de Resistir, contenido en el artículo 210 del Código Penal, dejando claro que se trata de un concurso de conductas punibles, delitos frente a los cuales , el procesado no aceptó cargos.

Resistir, contenido en el artículo 210 del Código Penal, dejando claro que se trata de un concurso de conductas punibles, delitos frente a los cuales , el procesado no aceptó cargos. El 30 de enero siguiente, la Fiscal Ciento Cincuenta y Seis Seccional CAIVAS de Medellín, presentó escrito de acusación en contra del imputado por la comisión de esos mismos delitos y, en consecuencia, la actuación pasó a conocimiento del Juzgado Trece Penal del Circuito de esta ciudad, donde se convocó a la audiencia respectiva, pero4 AUTO PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JUAN CARLOS EUSSE MACÍAS DELITO: DEMANDA DE EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL CON MENOR DE 18 AÑOS CUI: 2022 00115

su objeto se varió a petición de la representante del ente acusador, quien retiró el escrito de acusación, únicamente por el delito de Demanda de Explotación Sexual Comercial de Persona Menor de 18 Años de Edad , previsto en el artículo 217A del Código Penal, y presentó solicitud de preclusión la cual se llevó a cabo el 30 de marzo de l 2023, por la causal 4ª del artículo 332 del C ódigo de Procedimiento Penal, atipicidad del hecho investigado, la que fue coadyuvada por el abogado defensor y el representa de la víctima.

SOLICITUD DE PRECLUSIÓN:

En orden a que se atendiera su pretensión, la Fiscalía expuso, en síntesis, frente a los hechos que sustentaron la imputación y respecto de los elementos con los que cuenta, no se dan los elementos estructural es previstos en el artículo 217A del Código

frente a los hechos que sustentaron la imputación y respecto de los elementos con los que cuenta, no se dan los elementos estructural es previstos en el artículo 217A del Código Penal, para el delito de Demanda de Explotación Sexual Comercial de Persona Menor de 18 Años de Edad, ya que este delito va más encaminado al estímulo de la prostitución de menores, a la pornografía y en general , las modalidades de las que se presenta la utilización sexual de personas adultas y personas menores de 18 años en particular, y por ello, se constata es si la conducta se ha dirigido a los “presupuestos señalados”.

La situación que se presentó entre el señor JUAN CARLOS EUSSE MACÍAS y el menor de edad, S.A.O.G, no se podría encuadrar como una explotación sexual por ese presunto abuso que se dio o esa entrega de los dos mil pesos a la víctima.

A su turno, el señor Defensor expuso que el delito de Demanda de Explotación Sexual Comercial de Persona Menor de 18 Años de Edad, que se le imputó a su defendido, es una conducta atípica frente a la investigación y juzgamiento, ya que este artículo cabe en personas con inmadurez psicológica para ejercer la actividad de la prostitución, y que en este caso, se da dicha situación por el relato contado por el menor de edad y por su madre, y por el presunto contacto sexual a cambio de dos mil pesos, y como la víctima no sabe leer ni escribir, la imputación es errónea ya que no se puede configurar dicha conducta si la presunta víctima no comprende que se le está dando dinero a cambio de afectar su psiquis, su libertad o formación sexual.

DECISIÓN APELADA:

configurar dicha conducta si la presunta víctima no comprende que se le está dando dinero a cambio de afectar su psiquis, su libertad o formación sexual.

DECISIÓN APELADA:

Refirió el Funcionario de conocimiento que, de conformidad con la sentencia 47082 del 2017, cualquier ofrecimiento o demanda que se realizara a una persona menor de 18 años tipifica el delito de Demanda de Explotación Sexual Comercial de Persona Menor de 18 Años de Edad, sin importar si fue en un contexto o ambiente de explotación5 AUTO PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JUAN CARLOS EUSSE MACÍAS DELITO: DEMANDA DE EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL CON MENOR DE 18 AÑOS CUI: 2022 00115

sexual. No obstante, conforme con la exposición de motivos de la Ley 1329 de 2009 y las sentencias 47234 del 24 de octubre de 2019 y 49116 del 12 de diciembre de 2019 , la Corte Suprema de Justicia varió su criterio y consideró que las conductas consagradas en el Titulo IV, Capitulo IV de la Ley 599 del 2000, para que fueran constitutivas de delito, esa demanda u ofrecimiento tendría que realizarse dentro de un contexto de explotación sexual, es decir, que si la conducta punible recayera en un menor con edad superior a los 14 años y se realizara por fuera del mencionado contexto de explotación sexual o en situaciones ajenas a esta, la conducta se tornaría atípica.

Es así como c oncluyó el a quo que les asiste razón a las partes al señalar que el delito de Demanda de Explotación Sexual Comercial de Persona Mayor de 18 Años

situaciones ajenas a esta, la conducta se tornaría atípica.

Es así como c oncluyó el a quo que les asiste razón a las partes al señalar que el delito de Demanda de Explotación Sexual Comercial de Persona Mayor de 18 Años de Edad, no se tipificaba en la presente causa penal , porque el menor es mayor de 14 años, y no se advierte que los ofrecimientos hayan sido en un contexto de explotación sexual.

De otro lado, la condición de incapacidad para resistir que padece el menor “modifica la ecuación” pues abarca ambos delitos imputados y cómo se precluye frente a hechos y existen unos ofrecimientos de contenido libidinoso , mal haría en decretar la preclusión.

Si bien el menor de edad contaba con 14 años de edad para el momento de los hechos , la incapacidad de resistir de la víctima es aprovechada por una persona consiente, de más edad y con un grado superior frente al menor de edad, por lo que esta condición es utilizada para realizar ofrecimientos económicos a cambio de actos sexuales ya que no sería tan claro poder discernir si el ofrecimiento es bueno o es malo.

No accedió al decreto de la preclusión de la investigación elevada por la Fiscalía, y coadyuvada por el representante de la víctima y la defensa técnica del imputado.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

FISCALÍA

La delegada Fiscal interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión porque pese a que el Juez de instancia argument ó que en la presente causa6

AUTO PENAL SEGUNDA INSTANCIA

PROCESADO: JUAN CARLOS EUSSE MACÍAS

La delegada Fiscal interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión porque pese a que el Juez de instancia argument ó que en la presente causa6 AUTO PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JUAN CARLOS EUSSE MACÍAS DELITO: DEMANDA DE EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL CON MENOR DE 18 AÑOS CUI: 2022 00115

penal, el delito imputado de Demanda de Explotación Sexual Comercial de Persona Menor de 18 Años de Edad, previsto en el artículo 217A del Código Penal , en efecto, carece de uno de los elementos objetivos del tipo, esto es, el trasfondo o contexto de explotación sexual, y no todo ofrecimiento a un menor entre 14 y 18 años, constituye ese delito. Y a pesar de que el menor padece un trastorno opositor desafiante y un retraso mental, este no es argumento suficiente para configurar el punible, y no cuenta con elementos materiales probatorios para demostrar la conducta en juicio oral, la que considera atípica. Estima confusos los argumentos del Despacho en la decisión, y es contraria con la parte motiva. A su turno, el señor abogado Representante de Víctimas, expuso que son confusos los argumentos del Despacho, y en el caso, no se da el delito de Demanda de Explotación Sexual Comercial con menor de 14 Años, pero sí se configura el punible de Acceso Carnal o Acto Sexual Abusivo con Incapaz de R esistir, no entiende el por qué se toma la decisión de negar la preclusión, ya que por economía procesal puede remediarse en esta etapa procesal, no debatir en audiencia de juicio oral ya que los elementos

toma la decisión de negar la preclusión, ya que por economía procesal puede remediarse en esta etapa procesal, no debatir en audiencia de juicio oral ya que los elementos materiales probatorios, permiten inferir la comisión de otra conducta punible, que no se corresponde a la que ahora se niega precluir. Como no recurrente, el señor Defensor, deprecó la revocatoria de la decisión, bajo el entendido de que la decisión en sí misma es contradictoria, y que después de explicar a profundidad el tipo penal, y referirse al inicio que no se configuraba, luego dijo que sí se da el delito por la problemática mental que tiene la supuesta víctima, y debe prevalecer el derecho sustancial, y no la condición mental del menor. El Juzgador confundió una norma con otra, sin tener ningún soporte, por lo que pide se corrija el yerro jurídico en el que se incurrió para darle viabilidad a la solicitud de preclusión, ante la confusión que existe entre la parte motiva y la resolutiva. Por las anteriores razones solicitan los recurrentes revocar la decisión, y en su lugar , decretar la preclusión por atipicidad de la conducta, con fundamento en el numeral 4º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 del 2004. El recurso fue concedido el día 23 de mayo de 2023, en el efecto suspensivo, para que se surtiera ante esta Sala, procediéndose a su reparto el 24 de mayo de 2023.

CONSIDERACIONES DELA SALA:

Esta corporación es competente para conocer y desatar el recurso de apelación formulado, en los términos del numeral 1º del artículo 34 del Código de7

AUTO PENAL SEGUNDA INSTANCIA

CONSIDERACIONES DELA SALA:

Esta corporación es competente para conocer y desatar el recurso de apelación formulado, en los términos del numeral 1º del artículo 34 del Código de7 AUTO PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JUAN CARLOS EUSSE MACÍAS DELITO: DEMANDA DE EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL CON MENOR DE 18 AÑOS CUI: 2022 00115

Procedimiento Penal , en tanto que la providencia atacada fue dictada por Juez Trece Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, el cual hace parte de este distrito judicial, y respecto de quien se ostenta la condición de superior funcional. El problema jurídico que se suscita y debe resolver la Sala, se dirige a establecer si en este caso , es acertada la decisión adoptada en pr imera instancia, al no acceder al decreto de la Preclusión, por estimar que no se estructura la causal alegada, Atipicidad del hecho investigado, contenida en el numeral 4º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, al advertir el señor Juez que aun cuando le asiste la razón a la Fiscalía, cuando asegura que no se estructuraría el delito porque se trata de una persona de 14 años, y los hechos no se desarrollaron en un contexto de explotación, pero la presunta víctima padece una afectación cognitiva que modifica la necesidad de que se verifique ese contexto de explotación. O, contrario sensu, debe examinarse si le asiste la razón a la Fiscalía cuando señala que debe revocarse la decisión y acceder a lo pretendido, porque i) el señor Juez es confuso en su decisión, puesto que aceptó que se

razón a la Fiscalía cuando señala que debe revocarse la decisión y acceder a lo pretendido, porque i) el señor Juez es confuso en su decisión, puesto que aceptó que se erige la atipicidad de la conducta, por las razones que enarboló el ente persecutor como sustento de la petición de preclusión, y ii) el hecho de que el menor de edad padezca un trastorno opositor desafiante y un retraso mental, es insuficiente para predicar que sí se estructura el delito de Demanda de Explotación Sexual Comercial de Personas Menores de 18 Años de Edad, descrito y sancionado en el artículo 217A del Código Penal . Y si, como lo propone la Defensa, iii) debe prevalecer el derecho sustancial, y no la condición mental del menor de edad, evidenciándose un error en la decisión al confundir el Juzgador una norma con otra, por lo que depreca la corrección, mediante la revoc atoria de la decisión, y que se decrete la Preclusión. Para resolver el problema planteado, lo primero que se impone es recordar que la Fiscalía General de la Nación, está asistida por las facultades necesarias para elevar la solicitud de preclusión de la investigación, de acuerdo con lo dispuesto en el numera l 5º del artículo 250 de la Constitución Política, según el cual, el ente acusador debe comparecer ante el Juez de conocimiento para deprecarla, cuando no hubiere mérito para acusar, en tanto que bajo el rigor de la Ley 906 de 2004, artículo 331, a ello de be avocarse el ente acusador cuando no existiere mérito para acusar, y siempre que se encuentre cabalmente demostrada alguna de las causales que la autorizan, entre ellas, las contenidas en los

acusador cuando no existiere mérito para acusar, y siempre que se encuentre cabalmente demostrada alguna de las causales que la autorizan, entre ellas, las contenidas en los numerales 3º y 4º del artículo 332 de la normatividad en cita, referidas a la Inexistencia del Hecho Investigado y a la Atipicidad del Hecho Investigado. Así, es importante tener presente que las decisiones mediante las cuales se decreta la preclusión, tienen fuerza de cosa juzgada, y por ello, para su decreto, se e xige8 AUTO PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JUAN CARLOS EUSSE MACÍAS DELITO: DEMANDA DE EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL CON MENOR DE 18 AÑOS CUI: 2022 00115

que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma exista conocimiento más allá de toda duda razonable. Sobre el tema ha dicho reiteradamente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que: “…Acerca de la preclusión y sus efectos, la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que, si per