TSDJ MZL SCF - 020-(13-02-2014)-1

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SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA

Magistrado Ponente: JOSÉ HOOVER CARDONA MONTOYA ACTA 020 DE LA FECHA Manizales, Caldas, trece de febrero de dos mil catorce Cumplido el trámite que corresponde al recurso ordinario de apelación, procede la Sala a decidir el que interpuso la parte demandante en contra de la sentencia dictada el 13 de agosto de 2013 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de la ciudad, en el proceso verbal de responsabilidad civil contractual promovido por los señores John Nelson Maya Marín y Martha Adriana Villegas Ospina, actuando a nombre propio y en representación de sus menores hijos John Brian y Michael Maya Villegas, frente al Cementerio San Esteban de Manizales, al desatar el recurso de apelación formulado por Nelson Maya Marín y otros, respecto de la sentencia proferida el 13 de agosto de 2013 por el Juzgado Segundo Civil de Circuito de Manizales dentro del proceso verbal de responsabilidad civil contractual en que ambas partes aparecen involucradas.

A N T E C E D E N T E S La apoderada de la parte demandante impetró la declaratoria de existencia de un contrato de servicios de inhumación cuidado y vigilancia de cadáver entre sus poderdantes y el Cementerio San Esteban de Manizales. Como como consecuencia2 de ello solicitó se proclame el incumplimiento de dicho contrato por parte del demandado; así como también suplicó declarar que la tumba del interfecto Jhon Wilian Gutiérrez Villegas fue profanada y algunos de sus restos hurtados, y se condene al Cementerio a pagar 400 SMLV a cada uno de sus poderdantes por concepto de perjuicios morales causados. El sustento fáctico de sus pedimentos lo compendia así1 :

condene al Cementerio a pagar 400 SMLV a cada uno de sus poderdantes por concepto de perjuicios morales causados. El sustento fáctico de sus pedimentos lo compendia así1 :  Jhon Wilian Gutiérrez Villegas murió el dos (2) de febrero del año 2010 y fue sepultado en el Cementerio San Esteban de esta ciudad.  El 22 de mayo de 2012, en visita que hizo la familia a la tumba del interfecto observaron que se encontraba sin lápida, como si acabaran de enterrarlo; y al interrogar al sepulturero sobre el hecho, éste les dijo que al cadáver le habían hurtado la cabeza y otras partes.  El Coordinador del Cementerio les manifestó que no informaron de la situación a la familia, en razón a que desconocían su dirección y no tenían como localizarlos.  Las Directivas del cementerio tras asimilar su responsabilidad con lo que deviene para los dueños de un parqueadero público cuando se presentan deterioros en vehículos, manifestaron que legalmente no estaban obligados a responder por pérdidas; no obstante repusieron la lápida.  La memorialista refirió que sus poderdantes se encuentran moralmente destrozados, no duermen, lloran mucho y se les imposibilita conciliar la paz y la tranquilidad, por falta de los despojos completos de su ser querido.

1 Fls. 4 a 6, c.1.3 La demanda se admitió por auto del 19 marzo de 2013 2 y se corrió en traslado al representante legal de la entidad demandada el 24 de abril de la misma anualidad 3 , a través de un ciudadano debidamente autorizado para recibir a nombre suyo notificación del auto introductorio4 , procediendo

traslado al representante legal de la entidad demandada el 24 de abril de la misma anualidad 3 , a través de un ciudadano debidamente autorizado para recibir a nombre suyo notificación del auto introductorio4 , procediendo oportunamente a constituir personero judicial en defensa de los intereses de su representada5 . El abogado nombrado contestó la demanda 6 oponiéndose a las pretensiones y en relación con los hechos expresó que el primero, tercero, octavo, noveno y décimo no le constaban a su mandante; el segundo y el quinto eran ciertos; respecto del cuarto manifestó que se trataba de múltiples hechos que, además de no constarle a la demandada correspondían a apreciaciones subjetivas, habiendo sido ésta la que puso en conocimiento de las autoridades judiciales el suceso, tal como lo prevé el ordenamiento jurídico vigente para los Cementerios del País; en lo atinente al sexto precisó que no le asistía al Cementerio ninguna responsabilidad sobre el asunto, puesto que su objeto no era vigilar y cuidar los restos humanos, y aparte de eso no existía regulación que les impusiera obligación por el hurto de partes del cuerpo del inhumado; mencionó que en gracia de existir responsabilidad esta recaía en quien profanó la tumba del interfecto y que el único vínculo contractual del Cementerio era con la Funeraria “La Aurora” que prestó los servicios exequiales. Agregó que la contratación del seguro exequial no se realizó con ninguno de los demandantes; frente al hecho séptimo mencionó que la parte que representa no tuvo injerencia en el homicidio ni en la profanación del cuerpo del occiso, por lo que no les asistía ninguna responsabilidad en los hechos; señaló que los eventuales sufrimientos que

la parte que representa no tuvo injerencia en el homicidio ni en la profanación del cuerpo del occiso, por lo que no les asistía ninguna responsabilidad en los hechos; señaló que los eventuales sufrimientos que hubieran podido padecer los demandantes por la violación de la tumba tampoco eran responsabilidad del demandado; el hecho undécimo lo negó señalando que en su criterio no se agotó la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para iniciar la demanda, en razón a que ni los convocantes ni su apoderada asistieron a la audiencia respectiva, y en tal sentido no era posible expedir una constancia de no acuerdo. Como excepciones de fondo se propusieron las denominadas: Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, inexistencia de relación contractual entre demandantes y demandada, falta de legitimación en la

2 Fls. 54 a 56, c.1. 3 Fl. 66, c. 1. 4 Fl. 65, c. 1. 5 Fls. 30 – 31, c. 1. 6 Fls. 68 a 79, c. 1.4 causa por activa, cobro de lo no debido, tasación excesiva de los perjuicios morales, no existencia de responsabilidad por seguridad, vigilancia y custodia de cadáveres inhumados, causa extraña, caso fortuito y la genérica; se dio traslado de las mismas a la parte demandante y en tiempo hábil ésta se pronunció al respecto Con auto adiado cuatro (4) de julio de 2013, se convocó para la práctica de la audiencia de que trata el artículo 432 del Estatuto Procesal Civil, previniéndose a las partes en relación con las pruebas que en dicho acto se habrían de evacuar7 .

audiencia de que trata el artículo 432 del Estatuto Procesal Civil, previniéndose a las partes en relación con las pruebas que en dicho acto se habrían de evacuar7 . En la oportunidad prevista, la etapa de conciliación fue declarada fracasada; y se continuó con el trámite de la audiencia 8 . Se adoptaron las medidas de saneamiento; hubo ratificación en los hechos y pretensiones de la demanda, y la parte demandada se mantuvo en su posición. Llegado el momento para la práctica de pruebas, el Juzgado realizó la inspección judicial al lugar de los hechos, ordenó tener en cuenta y darle el valor correspondiente a todos y cada uno de los documentos aportados con la demanda.

En cuanto atañe al demandado, se dio el valor probatorio correspondiente a las pruebas presentadas con la contestación de la demanda; se escuchó el testimonio de los señores Pedro José Cardona Sánchez, Jairo Sánchez Duque, Jorge Alberto Cardona Franco y Luis Eduardo Orozco Romero. De otra parte, se recepcionaron interrogatorios al representante legal del ente accionado y a los señores Martha Adriana Villegas Ospina y John Nelson Maya Marín; y se oyó el testimonio del doctor José Fernando Chavarriaga Montoya, Conciliador extrajudicial, a fin de contar con suficientes elementos de juicio al momento de proveer acerca de la excepción argüida por la parte demandada con base en las situaciones presentadas al momento de intentar llevar a cabo la conciliación exigida como requisito de procedibilidad de la demanda.

7 Fls. 94 a 99, c1. 8 Fls. 131 a 135, c. 1.5 Luego, se corrió traslado para alegar de conclusión. Se pronunció la apoderada de

7 Fls. 94 a 99, c1. 8 Fls. 131 a 135, c. 1.5 Luego, se corrió traslado para alegar de conclusión. Se pronunció la apoderada de la demandante; argumentó que se había demostrado en el proceso que sí existía legitimación por activa y, por tanto, una relación contractual, entre los demandantes y el Cementerio San Esteban, ya que éste prestó el servicio de inhumación del interfecto, quedando encargado de ejercer la vigilancia sobre el cadáver allí depositado; agregó que hubo un contrato entre la Funeraria la Aurora y el padre del de cujus, siendo prueba de la responsabilidad de aquélla el hecho de haber procedido a la reposición de la lápida; en lo atinente a los perjuicios morales alegados, insistió en su causación dadas la circunstancias de que los demandantes no dormían, estaban visiblemente afectados y sufrían episodios de esquizofrenia. De igual manera, el apoderado de la entidad demandada hizo énfasis en la ausencia de prueba de la subsistencia de la relación contractual entre los demandantes y el demandado con ocasión del alquiler de la bóveda para la inhumación del de cujus, precisando que la única existente era la del padre del último con la Funeraria La Aurora; señaló que su representada solo atendía las órdenes de servicio de la Promotora La Aurora; y que de conformidad con la Ley la única obligación del Cementerio era realizar los procedimientos, mantenimiento, y administración del lugar. Agregó que por tratarse de un sitio a cargo de la iglesia y ser público, era a las autoridades públicas a quienes correspondía velar por su seguridad, tal como lo demostraban sendos memoriales dirigidos a la Policía

administración del lugar. Agregó que por tratarse de un sitio a cargo de la iglesia y ser público, era a las autoridades públicas a quienes correspondía velar por su seguridad, tal como lo demostraban sendos memoriales dirigidos a la Policía Nacional, los que reposaban en el dossier. Mencionó que los empleados del Cementerio no tenían la calidad de celadores; también dijo que habían cumplido con lo que les correspondía en el caso de marras, como era dar aviso a las autoridades, y por ende no podía endilgárseles responsabilidad alguna, insistió, por no existir ni haber existido vínculo contractual alguno con los demandantes. El juzgado del conocimiento puso fin a la instancia el 13 de agosto de 2013 9 , con sentencia en la que declaró probada la excepción de “INEXISTENCIA DE

RELACIÓN CONTRACTUAL ENTRE LA PARTE DEMANDANTE Y LA

9 Fls. 131 a 135, c.1.6 DEMANDADA”; por consecuencia negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a los demandantes. Inconforme la parte demandada con el fallo interpuso el recurso de apelación que le fue concedido en el efecto suspensivo; y en esta instancia alegó 10 que si bien la relación contractual se inicio entre la Funeraria la Aurora y el Cementerio San Esteban, y en virtud de la misma se realizaron la honras fúnebres como prevención exequial, ya con la inhumación del interfecto se generó un vínculo contractual entre demandantes y demandado y prueba de ello era el hecho de que éste se hubiera encargado de la fabricación de una nueva lápida para la bóveda; y además estuviera a cargo de la vigilancia y aseo del lugar y de las tumbas.

demandantes y demandado y prueba de ello era el hecho de que éste se hubiera encargado de la fabricación de una nueva lápida para la bóveda; y además estuviera a cargo de la vigilancia y aseo del lugar y de las tumbas. También refirió que al existir un contrato de adhesión, surgido del acto de la inhumación del de cujus, se habían establecido vínculos contractuales de tiempo, modo y lugar para las visitas, horarios, vigilancia. Por último, pidió que si en esta Sede no se estaba de acuerdo con lo expuesto en la demanda y en la sustentación del recurso de alzada se diera el trámite de una responsabilidad civil extracontractual. Pasado el asunto a Despacho para adoptar la pertinente decisión de segundo grado, a ello se procede previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

1. DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Sea lo primero decir que en el asunto sub-examine concurren los presupuestos procesales indispensables para la constitución regular de la relación jurídico10 Fls. 5 a 7 y 11 - 12, c. 2.7 procesal. A este punto, y a pesar de la discusión presentada en sede de primera instancia, en cuanto fue objetada por parte del demandado la eficacia jurídica de la Constancia de no Acuerdo Conciliatorio, por falta de suscripción de la firma de los demandantes; es de señalar que la parte actora, al anotar en el libelo introductorio de la demanda que se había agotado el requisito de conciliación y luego haberlo ratificado en la audiencia pública prevista en el artículo 432 del CPC, en tal razón corroboró la validez del documento; y asociado a ello el hecho de que la firma de

de la demanda que se había agotado el requisito de conciliación y luego haberlo ratificado en la audiencia pública prevista en el artículo 432 del CPC, en tal razón corroboró la validez del documento; y asociado a ello el hecho de que la firma de quien lo objetó se encuentra plasmada en la mencionada Constancia, hace que se tenga por subsanada cualquier falencia que hubiese podido tener el documento; además, dicha situación fue confirmada por el conciliador, quien rindió testimonio en la mencionada audiencia. Precisado lo anterior, no se encuentran en el proceso irregularidades con la virtualidad para invalidarlo.

2. DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Conforme a reiterados criterios doctrinales y jurisprudenciales, la acción indemnizatoria, cualesquiera sea su fuente, persigue determinar la responsabilidad civil del autor; la que surge cuando se da un hecho dañoso que lesiona un patrimonio ajeno. Tradicionalmente la responsabilidad ha sido dividida en dos grupos claramente diferenciados, a saber: la responsabilidad civil extracontractual y la responsabilidad civil contractual. La primera se ha reconocido como aquella obligación resarcitoria que nace de hechos dañosos, pero sin que entre el causante y el perjudicado exista alguna relación jurídica anterior que se pretenda originante de la obligación de indemnizar. La segunda se ha entendido como la obligación de indemnizar que tiene toda persona que ha inferido daño a otra por el incumplimiento o cumplimiento tardío o defectuoso de un contrato.8

Ambas modalidades han sido reguladas normativamente mediante tratamientos diferentes; una fue consagrada en el artículo 1603 y siguientes del Código Civil; y la otra en el artículo 2341 siguientes del mismo estatuto.

3. DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Este tipo de responsabilidad surge del incumplimiento de una obligación

una fue consagrada en el artículo 1603 y siguientes del Código Civil; y la otra en el artículo 2341 siguientes del mismo estatuto.

3. DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Este tipo de responsabilidad surge del incumplimiento de una obligación emanada de un acuerdo de voluntades, o de su cumplimiento tardío o defectuoso. Genera, salvo los eventos de exclusión, la responsabilidad de indemnizar los perjuicios que su omisión o su acción defectuosa causa al contratante que a su vez cumplió o se allanó a cumplir las obligaciones a su cargo.

Para la configuración de esta responsabilidad es necesario: “ a) Que entre el hecho antijurídico (el cual puede consistir en una acción u omisión, ya sea el incumplimiento o el retardo) y el evento lesivo del derecho del otro contratante aparezca claramente una relación de causalidad material, la cual puede ser no sólo directa e inmediata sino también indirecta y mediata, mientras que entre el evento lesivo del derecho y las consecuencias dañosas resarcibles debe existir un nexo causal inmediato y directo. “b) Para la responsabilidad por el incumplimiento o el retardo en la ejecución de la prestación debida es indispensable, fuera del elemento material y del nexo de causalidad, la presencia del elemento síquico o moral que es tanto como decir voluntariedad del hecho antijurídico reportado a dolo o culpa”.11

4. MATERIAL PROBATORIO OBRANTE EN EL DOSSIER

11 Tratado Técnico – Jurídico sobre Accidentes de Circulación y materias afines Tercera Edición. Carlos Alberto Olano Valderrama

Ediciones Librería del Profesional Pág. 131.9 Consta en el dossier el siguiente material probatorio con incidencia en la decisión que deberá adoptarse:

1. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE Documental:  Registros Civiles de Nacimiento de los menores Michael Maya Villegas y John Brian Maya Villegas12.  Fotocopia de la cédula de ciudadanía del señor John Nelson Maya Marín13.  Fotocopia de cédula de ciudadanía de la señora Martha Adriana Villegas Ospina14.  Un recorte del Periódico la Patria, del 24 de mayo de 2012, donde se informa la profanación de la bóveda del interfecto Jhon Willian Gutiérrez Villegas15.  Registro de constancia de No conciliación16.  Constancia de la Fiscalía General de la Nación de Manizales en relación con el archivo por extinción de la acción penal por desistimiento, de las diligencias adelantadas para investigar el delito de irrespeto a cadáveres17.  Orden de servicios exequiales emitida por la Promotora la Aurora S.A18.  Comprobante del Cementerio San Esteban por la suma de dinero percibida por el alquiler de la bóveda para Jhon William Gutiérrez Villegas19.

Inspección Judicial:

12 Fls. 15 y 36, c.1. 13 Fl. 14, c.1. 14 Fl. 10, c.1. 15 Fl. 16, c.1. 16 Fls. 17 a 25, c.1.| 17 Fl. 123, c.1. 18 Fl. 27, c.1. 19 Fl. 28 – 29, c. 1.10

15 Fl. 16, c.1. 16 Fls. 17 a 25, c.1.| 17 Fl. 123, c.1. 18 Fl. 27, c.1. 19 Fl. 28 – 29, c. 1.10 El a quo practicó diligencia de inspección a la tumba del interfecto, a fin de verificar la ocurrencia de los hechos 20, constatando que la tumba de John William Gutiérrez Villegas estaba provista de lápida; aclaró que no se ordenó la exhumación del cadáver, por cuanto no fue pedido por ninguna de las partes.

Testimonial:

En declaración jurada, el Dr. José Fernando Chavarriaga Montoya – Abogado Conciliadorafirmó que la audiencia de conciliación sí se había realizado.

Interrogatorio de parte: El representante legal del Cementerio San Esteban, explicó acerca del procedimiento que con ceñimiento a la normativa que los cobija deben seguían en los eventos en que se presentan sucesos similares a los que dieron lugar a la demanda, por lo que inmediatamente dieron aviso a la policía, la que a su vez lo reportó a la fiscalía; declaró que no le comunicaron a la familia porque ignoraban donde poder localizarlos, dado que la única información que manejan se relaciona con el nombre del interfecto y la localización de su bóveda; destacó que con autorización de la fiscalía procedieron de nuevo a la inhumación del cuerpo, y que habían repuesto la lápida voluntariamente y no porque estuvieran obligados a hacerlo.

2) PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA.

Documental:

20 Fl. 134 V, c.1.11  Certificado de su existencia y representación legal, el cual fue aportado

porque estuvieran obligados a hacerlo.

2) PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA.

Documental:

20 Fl. 134 V, c.1.11  Certificado de su existencia y representación legal, el cual fue aportado atendiendo a requerimiento hecho por juzgado de conocimiento21.  Copia auténtica del recibo de pago expedido el 14 de enero de 2010 por el Cementerio San Esteban, por valor de $380.000,oo22.

Interrogatorio de parte: El señor John Nelson Maya Marín, padrastro del occiso, aclaró que el padre de éste fue quien contrató el seguro exequial con la funeraria “La Aurora”.

La señora Martha Adriana Villegas Ospina, manifestó no saber el estado en que se encuentra el cadáver de su hijo; se dolió porque nunca le informaron sobre lo sucedido y que se enteró de lo sucedido por visita que hizo a la tumba; aseveró que la funeraria se encargó de realizar todos los servicios exequiales. Al preguntarle qué contacto tuvo con el cementerio San Esteban, respondió que ninguno, ya que era “La Aurora” la que tenía acercamiento con aquél.

1. DE OFICIO Documental:  Copia autenticada del contrato de Seguro Exequial celebrado entre la Promotora la

Aurora y el señor Jhon William Gutiérrez Correa23.

21 Fls. 80 – 81, c1. 22 Fl. 82, c. 1. 23 Fl. 125, c1.12  Copia autenticada de la orden de servicios exequiales No. 29076, expedida con

ocasión del fallecimiento del joven Jhon William Gutiérrez Villegas24.

1. COMUNES Testimonial: Fueron recepcionados a solicitud de las partes, los testimonios de los señores: Luis Eduardo Orozco Pedro José Cardona Sánchez, Deriam Humberto Franco, Jorge Alberto Cardona

Sánchez y Jairo Sánchez Duque25: Luis Eduardo Orozco, expuso: “ Eso fue un 17 de mayo, empecé a laborar como a las 7:10 de la mañana, cuando me fui a desayunar a las 8:00 no había pasado nada, a las 8:20 comencé de nuevo mis labores y vi el cajón en el suelo, inmediatamente llamé al coordinador y la secretaria llamó la policía, ellos fueron los primeros que se enteraron, ellos llamaron a la Sijín, ellos sí inspeccionaron el cadáver, luego llegó el CTI e inspeccionaron el cadáver, tomaron fotos, y dijeron que se lo harían saber a la mamá (…) la fiscalía nos ordenó meter el cadáver de nuevo a la bóveda ( …) la mamá llegó como el martes nos preguntó qué había pasado, yo le conté lo que pasó y que ya habían mandado a hacer la lápida”. Pedro José Cardona Sánchez, Deriam Humberto Franco, Jorge Alberto Cardona Sánchez y Jairo Sánchez Duque, coincidiendo en los mismos hechos, en síntesis manifestaron:

24 Fl. 126, c1. 25 Fl. 135, c1.13 Que desempeñaban labores de oficios varios, entre ellos la de sepultureros, y además vigilaban el Cementerio; que la fiscalía les ordenó sepultar de nuevo el cadáver. Al interrogante sobre quién se encargaba de la vigilancia del Cementerio, contestaron que lo hacían ellos mismos con la ayuda de la policía,

además vigilaban el Cementerio; que la fiscalía les ordenó sepultar de nuevo el cadáver. Al interrogante sobre quién se encargaba de la vigilancia del Cementerio, contestaron que lo hacían ellos mismos con la ayuda de la policía, que los apoyaban sobre todo en los casos en que se presentaban desórdenes y observaban gente extraña o presencia de pandillas solicitaban; dijeron también que el horario de trabajo era de 7:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 1:30 p.m. a 6:00 p.m.; y en la noche también había un persona que vigilaba el lugar; así mismo al interrogante sobre quién se había encargado de la reposición de la lápida, contestaron que el coordinador del Cementerio.

5. DE LOS HECHOS PROBADOS Con el examen en conjunto del material probatorio allegado a la litis, es pertinente tener como acreditados los siguientes hechos, que adquieren relevancia al momento de definir el

proceso en la segunda instancia:

1. El señor Jhon Willian Gutiérrez Correa celebró un contrato de Seguro Exequial con la Promotora la Aurora S.A. el día 27 de Julio de 2009, e incluyó como beneficiario a su hijo

Jhon William Gutiérrez Villegas26.

2. El dos (2) de enero falleció el Joven Jhon Willian Gutiérrez Villegas 27, y en virtud del mencionado contrato la Promotora la Aurora S.A. se encargó de sus exequias28 .

3. La Promotora la Aurora, para dar cabal cumplimiento al contrato exequial contrató los servicios del Cementerio San Esteban de Manizales para la inhumación del cadáver29.

26 Fl. 125, c.1. 27 Fl. 48, c. 1. 28 Fl. 126, c.1.

servicios del Cementerio San Esteban de Manizales para la inhumación del cadáver29.

26 Fl. 125, c.1. 27 Fl. 48, c. 1. 28 Fl. 126, c.1. 29 Fl. 28 ,c.1.14 4.El día 17 de mayo de 2012 fue profanada la tumba del interfecto, siéndole diseccionada parte de su cráneo30.

6. DEL ASUNTO SUBLITE Le corresponde a la Sala analizar si los argumentos endilgados por la parte recurrente en contra de la providencia de primer nivel, tienen vocación de prosperidad; definiendo por tanto si existen los yerros que le atribuye a la misma.

Para abordar el estudio, se analizará lo expuesto por la parte impugnante en el recurso de alzada respecto de las presuntas equivocaciones en la sentencia atacada.

7. DE LOS ARGUMENTOS DE LA IMPUGNANTE

QUE ENTRE DEMANDANTE Y DEMANDADOS EXISTÍA UN CONTRATO DE

ADHESIÓN GENERADOR DE OBLIGACIONES.

Alegó que erró el Juez al absolver al demandado de las pretensiones de la demanda, toda vez que sí existía un contrato entre demandantes y demandado, el cual se había generado con el acto de inhumación del interfecto por parte del Cementerio San Esteban. Refirió que por tal razón de manera inequívoca y bajo el abrigo del Estatuto Civil Colombiano inició el proceso de responsabilidad civil contractual31. Argumentó que prueba de su dicho era que el Cementerio había realizado la reposición de la lápida, tenía horarios de visitas, se encargaba de pagar a los vigilantes, se encargaba de todo

30 Fl. 135, c. 1. 31 Fls. 5 a 7, c.2.15

lápida, tenía horarios de visitas, se encargaba de pagar a los vigilantes, se encargaba de todo

30 Fl. 135, c. 1. 31 Fls. 5 a 7, c.2.15 lo concerniente a la custodia de las instalaciones del Cementerio y de la limpieza y vigilancia de las tumbas. EL CONTRATO DE ADHESIÓN Resulta necesario memorar que los Contratos de Adhesión son realizados unilateralmente por una entidad generalmente vigilada y las cláusulas y condiciones que los rigen no están sujetas a la discusión de las partes, sino que las mismas son unilateralmente establecidas por una de ellas, limitándose la contraparte a expresar su aceptación o negativa a contratar.

Mediante Sentencia T-464 del 7 de julio de 200432, la H. Corte Constitucional acerca del referido contrato, precisó: “(….) las partes contratantes se obligan mutuamente a través de cláusulas y condiciones que no son discutidas libre y previamente, sino preestablecidas por una de las partes en los términos aprobados por el organismo de intervención estatal y sobre las cuales la otra expresa su aceptación y adhesión o su rechazo absoluto. Como lo ha señalado la doctrina, en los contratos de adhesión una de las partes impone ‘la ley del contrato’ a la otra”. Se tiene entonces que los contratos de adhesión previamente deben ser aprobados por un órgano de intervención estatal; de hecho el numeral 4º del artículo 146 del Estatuto Orgánico Financiero reza: “Aprobación previa del modelo de contrato. Los

modelos respectivos, en cuanto estén destinados a servir como base para la celebración de contratos por adhesión o para la prestación masiva del servicio, serán evaluados previamente por la Superintendencia Bancaria al igual que toda modificación o adición que pretenda introducirse en las condiciones generales consignadas en los mismos”. (Subrayado fuera del texto).

32 Ver Sentencia SU-039 de 1998, Sentencia T-464 de 2004, H. Corte Constitucional.16

La Ley 1328 de 2009, en el literal f. del artículo 2°, define los contratos de adhesión, así:

“Contratos de adhesión: Son los contratos elaborados unilateralmente por la entidad vigilada y cuyas cláusulas y/o condiciones no pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes, limitándose estos a expresar su aceptación o a rechazarlos en su integridad”.

En este sentido es claro que los contratos de adhesión han sido especialmente diseñados para las entidades financieras y entidades públicas que se dedican a la prestación masiva de servicios, de allí la intervención del Estado en aras de proteger los derechos de los usuarios de tales servicios y en orden a velar porque las condiciones generales de los contratos se ajusten a las disposiciones legales, así como evitar que estén provistos de cláusulas abusivas que puedan afectar sus intereses. La relación que se crea entre las dos partes en la instrumentación de un servicio financiero es por principio asimétrica, por cuanto una de las partes, la institución financiera, conoce en mejor forma el mercado, los riesgos y el régimen

jurídico de la operación. Adicionalmente, en su condición de proveedor de servicios en forma masiva, la institución financiera establece sus relaciones jurídicas a través de esquemas contractuales previamente elaborados, no sujetos a discusión o modificación. Generalmente el cliente sólo puede aceptar el producto o servicio en los términos o condiciones en que es ofrecido o rechazarlo. De lo expuesto en precedencia queda sentado que ni por asomo, como lo afirma la parte demandante, por la mera inhumación del cadáver nació un contrato de adhesión entre demandantes y demandado; pues como ya se dijo es un contrato especialmente diseñado para la prestación masiva de servicios financieros, y sujetos a la intervención y regulación estatal.

EL VÍNCULO CONTRACTUAL17

Del material probatorio obrante en el proceso, quedó evidenciado que no existe relación contractual alguna entre demandantes y demandado; por cuanto las únicas relaciones contractuales que se pudieron evidenciar en el proceso fueron las provenientes del contrato de Seguro Exequial suscrito entre el señor Jhon William Gutiérrez Correa, padre del interfecto, y la Promotora la Aurora S.A., según se desprende del documento obrante a folios 125 del expediente; al igual que del contrato de arrendamiento de bóveda e inhumación del joven John William Gutiérrez Villegas, convenido entre la Promotora la Aurora S.A. y el Cementerio San Esteban, tal como según se desprende del Recibo de Caja No. 5231J, visible a folio 82 del expediente, y de la orden de Servicio No. 29076 el 3 de enero de 2010 (folio 186). Ahora, no puede decirse como lo afirma la parte recurrente, que la relación contractual existente entre el Cementerio San Esteban y la Promotora la Aurora fue

expediente, y de la orden de Servicio No. 29076 el 3 de enero de 2010 (folio 186). Ahora, no puede decirse como lo afirma la parte recurrente, que la relación contractual existente entre el Cementerio San Esteban y la Promotora la Aurora fue para las honras fúnebres del interfecto como prevención exequial, y que al realizarse la inhumación del cadáver se generó la relación contractual con los demandantes, en virtud de que el contrato de prevención exequi