TSDJ MZL SCF - 05001-31-03-003-2012-00848-01-(31-10-2019)

Radicado N° 05001-31-03-003-2012-00848-01 Ejecutivo Hipotecario 1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA

MANIZALES

Magistrada Ponente:

SOFY SORAYA MOSQUERA MOTOA

Aprobado por Acta N° 210 Manizales, treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

I. OBJETO DE DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante frente a la sentencia proferida el 2 de octubre de 2014 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Descongestión de Medellín, dentro del Proceso Ejecutivo Hipotecario promovido por el señor JAIRO DE JESÚS TRUJILLO QUINTERO en contra de la señora PAOLA

LIZETH CÁRDENAS VELÁSQUEZ.

II. ANTECEDENTES 2.1. Solicitó el demandante se librara orden de pago a su favor y a cargo de la demandada, por un capital de $60’000.000 más los intereses causados durante la vigencia del crédito y hasta el pago total, a la tasa del 2% mes anticipado, sin exceder el máximo permitido en la ley; además de la condena en costas a cargo de la ejecutada.

El sustento fáctico de las precitadas reclamaciones se sintetiza así: - Mediante escritura pública N° 1708 del 14 de septiembre de 2009 otorgada en la Notaría Única de Marinilla, la señora Paola Lizeth Cárdenas Velásquez constituyó

hipoteca en favor de José Dolores Quintero Giraldo, para respaldar una deuda por la suma de sesenta millones de pesos que recibió en calidad de mutuo con intereses del 2%, con plazo de seis meses. - La hipoteca recayó sobre dos inmuebles ubicados en la vereda El Cerro, municipio Carmen de Viboral, identificados con matrículas inmobiliarias Nros. 018-41318 y 01841319 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Marinilla. - En la cláusula quinta de la hipoteca se pactó: “… la parte Hipotecante acepta cualquier traspaso o Cesión que la parte acreedora haga de esta hipoteca la parte deudora la pagará a quien la Presente debidamente endosada y firmada …”.Radicado N° 05001-31-03-003-2012-00848-01 Ejecutivo Hipotecario 2 - El señor José Dolores Quintero Giraldo, en razón del pago total de la obligación por capital e intereses con subrogación que en su favor hizo el señor Jairo de Jesús Trujillo Quintero, endosó el crédito hipotecario en cuestión, encontrándose vencido a la fecha, sin que a excepción del primer mes, la deudora haya realizado pago alguno. 2.2. Enterada la demandada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y formulando las excepciones de: Mala fe manifiesta, Cancelación del crédito hipotecario, Ineficacia de la cesión del crédito hipotecario e Inexigibilidad del crédito hipotecario; fundadas básicamente en el contrato de promesa de compraventa

celebrado entre las partes y en virtud del cual el promitente comprador, hoy demandante, se obligó a pagar parte del precio pactado a través de la cancelación del crédito hipotecario que la demandada y promitente vendedora había adquirido con el señor José Dolores Quintero Giraldo ; siendo evidente el actuar malintencionado del ejecutante al conseguir la cesión del crédito cuando en realidad el pago efectuado fue en cumplimiento de la promesa. 2.3. La parte actora se pronunció frente a las excepciones argumentando que el promitente comprador era un campesino analfabeta que fue asaltado en su buena fe por la promitente vendedora, ya que los bienes objeto del contrato no estaban libres de gravámenes y anotaciones como se le manifestó; al contrario, sobre los mismos pesaba anotación de una demanda de simulación adelantada contra esta, sumado a que no concurrió a otorgar la escritura pública de venta; tras lo cual el demandante no promovió acción judicial, produciéndose un desistimiento tácito mutuo, sin perjuicio de la denuncia penal instaurada por el delito de estafa. Se opuso a las excepciones insistiendo en el desistimiento tácito por mutuo incumplimiento y en que lo acaecido no fue una cancelación del crédito sino una cesión del mismo, que se notificó a la deudora. 2.4. Surtidas las etapas del proceso, el A quo profirió sentencia en la que declaró prósperas las excepciones, salvo la de Mala fe manifiesta; en consecuencia, ordenó

cesar la ejecución, levantar las medidas cautelares y cancelar el gravamen hipotecario; condenando en costas al demandante. Consideró el Juez que pese a existir un título ejecutivo proveniente de la demandada y contentivo de una obligación clara, expresa y exigible, quedó probado que el 13 de mayo de 2010 las partes celebraron promesa de compraventa sobre los inmuebles distinguidos con matrículas inmobiliarias Nros.: 018-41318 y 018-41319; conforme a la cual el promitente vendedor se obligó a pagar al acreedor hipotecario la suma de $60’000.000, como parte del precio pactado; hecho que además aceptó al inicio en el interrogatorio de parte practicado, aunque después quiso negarlo, entrando en evidente contradicción. Sostuvo que el desistimiento tácito alegado no tuvo ocurrencia, porque si bien en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria tácita (art. 1546 C.C.) que faculta al contratante cumplido para que solicite a su arbitrio la resolución o el cumplimiento con las indemnizaciones a que haya lugar, la solicitud debe ser realizada ante una instancia judicial; de manera que si el demandante ha cumplido mientras que la demandada no lo ha hecho, no es esta la vía para hacerlo; así, al mediar un acuerdo de voluntades que es ley para las partes (art. 1602 .C.C) y cuya resolución no ha sido declarada por sentencia, se tiene que la promesa no ha concluido y los extremos se encuentran atados a las obligaciones allí contraídas.Radicado N° 05001-31-03-003-2012-00848-01

Ejecutivo Hipotecario 3 Expuso que no era comprensible como una persona de las calidades que indicó su abogado tenía tanta claridad acerca de conceptos jurídicos, como que el pago que estaba realizando tenía por finalidad una cesión del crédito, quedando en duda su poco conocimiento sobre el tema; sin mencionar que la promesa fue anterior a la cesión, con una diferencia de casi dos años, de donde podía concluirse que el pago se hizo en cumplimiento de las obligaciones contraídas. No es posible que el señor Jairo de Jesús Trujillo Quintero pasara a ser acreedor de la señora Paola Lizeth Cárdenas Velásquez, cuando aquel era su deudor; de ser así, tendrían la calidad de deudores recíprocos, operando la compensación que establece el artículo 1714 del Código Civil. Por último, señaló que no se daban las hipótesis de temeridad y mala fe señaladas en el artículo 74 del Código de Procedimiento Civil, debiendo desestimar la excepción de mérito. 2.5. El demandante apeló el fallo reprochando la competencia del juez para ordenar la ejecución forzada de un contrato en el que hubo incumplimiento recíproco, la violación del deber consagrado en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, del debido proceso y del principio de consonancia de la sentencia; esto, porque i) no se tuvo en cuenta que la demandada en su interrogatorio de parte confesó que había pagado el crédito, no obstante se ordenó cesar la ejecución so pretexto de una promesa de

compraventa que ambas partes incumplieron y que impide a cualquiera de ellas proponer su existencia para derivar un cumplimiento forzoso o formular excepciones, no siendo en todo caso este el escenario para discutir lo relacionado con el fallido contrato. ii) El Juez estaba en la obligación de declarar de oficio probada la excepción de contrato no cumplido, si consideraba que estaban acreditados los hechos que la configuran; la sentencia es contradictoria porque pese a indicar que no era esta la vía adecuada para debatir las obligaciones contractuales, fulminó la presente ejecución, como si se tratara de un proceso declarativo; e n todo caso, sería el demandado el único legitimado para interponer acciones o excepciones derivadas del contrato, pues la demandada confesó no haber cumplido la promesa; por esa razón el Juez no debió dar legitimidad para accionar o excepcionar a la parte incumplida tanto de la promesa como del crédito, violando así el artículo 306 procesal, en virtud del cual le correspondía declarar el mutuo disenso, como lo pauta la sentencia T-537 de 2009. En todo caso, lo cierto es que el señor Trujillo Quintero no está cumpliendo los términos contractuales porque lo que hizo fue un pago con subrogación y no un pago simple. iii) Se desconoció asimismo el debido proceso a un tercero al no vincularse al señor José Dolores Quintero Giraldo, quien certificó con su firma el pago con subrogación, intención negocial bajo la que se le cancelaron los dineros, facultando al ejecutante para adelantar la presente acción; de manera que no puede declararse la ineficacia de

la cesión sin otorgar al tercero la oportunidad de defenderse . La cesión del crédito se hizo en junio y julio de 2012, esto es, mucho después de vencidos los plazos para el perfeccionamiento de la promesa, por lo que no es plausible considerar que los actos del ejecutante tuvieran relación con el contrato mutuamente desistido. iv) El fallo carece de consonancia al indicar en sus consideraciones que la condición resolutoria faculta al contratante cumplido para demandar la resolución o el cumplimiento, sin embargo no se desechó la legitimación de la demandada para discutir la promesa; y si tal debate era competencia de otro juez en proceso declarativo, no debió darse cabida a las pretensiones o excepciones de las que no podía conocer. Además, la supuesta compensación a la que se alude, no fue invocada por la ejecutada, de manera que no puede ser motivo de pronunciamiento; como tampoco podía declarase la excepción deRadicado N° 05001-31-03-003-2012-00848-01 Ejecutivo Hipotecario 4 cancelación del crédito porque tal cosa no ha sucedido , así lo confesó la misma convocada al ser interrogada. En escrito radicado ante la segunda instancia, el apoderado del ejecutante reiteró los argumentos de la impugnación, enfatizando en que el pago con subrogación y la consecuente cesión no tienen vínculo con el contrato de promesa celebrado previamente y el cual se demostró fue incumplido por ambas partes; siendo

improcedente admitir las excepciones formuladas por la ejecutada con sustento en un convenio que no honró. Añadió que a la cesión del crédito no le cabe ningún reproche formal, careciendo de sustento la excepción fundada en su ineficacia. Dados los efectos de los contratos entre las partes y en relación con terceros, le correspondía a la demandada probar su legitimación para excepcionar en atención al cumplimiento del contrato o su allanamiento a cumplirlo, y que la literalidad del título ejecutivo se ve afectada por las particularidades del negocio subyacente, lo cual no ocurrió.

III. CONSIDERACIONES 3.1. En atención a lo dispuesto en el Acuerdo PCSJA19-11327 del 26 de junio de 2019 emitido por el Consejo Superior de la Judicatura1 , la Sala es competente para resolver el recurso de apelación formulado, sin que avizore causal de nulidad que invalide lo actuado en primera instancia. 3.2. Pese regir el Código General del Proceso de manera íntegra desde el 1º de enero de 2016, se resolverá la apelación conforme a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, en virtud del principio de la ultractividad de la vigencia de la ley en el tiempo, por tratarse de un recurso formulado bajo el imperio de la norma anterior

(art. 625 num. 5 C.G.P.). 3.3. Del examen correspondiente este Colegiado concluye que se reúnen los presupuestos indispensables para la constitución regular de la relación jurídico procesal -jurisdicción y competencia, demanda en forma, capacidad de goce y de ejercicio de las partes-. 3.4. Problema jurídico: Acorde con la apelación formulada corresponde a la Sala determinar si tal como lo pretende la parte actora, debe seguirse la ejecución frente a

ejercicio de las partes-. 3.4. Problema jurídico: Acorde con la apelación formulada corresponde a la Sala determinar si tal como lo pretende la parte actora, debe seguirse la ejecución frente a la deudora con la realización de la garantía hipotecaria; o si por el contrario, fue acertada la decisión de cesar la misma y disponer la cancelación del gravamen. Con tal propósito se analizará la validez y oponibilidad de la cesión del crédito hipotecario efectuada al demandante y los efectos del contrato de promesa de compraventa precedente celebrado entre las partes. 3.5. Quedó demostrado en el proceso que a través de documento privado con nota de presentación personal del 3 de julio de 2012, el señor José Dolores Quintero Giraldo cedió a Jairo de Jesús Trujillo Quintero el derecho de crédito y garantía hipotecaria contenida en la escritura pública N° 1708 del 14 de septiembre de 2009 de la Notaría Única de Marinilla (fl. 9 C1), la cual recae sobre bienes raíces con folios Nros. 01841318 y 018-41319 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Marinilla, tal

1 “Por medio del cual se adoptan unas medidas de descongestión de redistribución de procesos civiles y de familia del sistema escritural que se encuentran pendientes de fallo”.Radicado N° 05001-31-03-003-2012-00848-01 Ejecutivo Hipotecario 5 como se desprende de la escritura (fls. 5 a 8 C1) y de los certificados de matrícula

inmobiliaria adosados (fls. 10 a 13 C1). Amparado en dicho acto y en el título ejecutivo constituido por el mencionado instrumento público, el subrogatario promovió el presente proceso coercitivo con garantía real, en busca de la satisfacción de su crédito a través de la realización de los bienes hipotecados; no existiendo discusión alguna sobre la existencia de la deuda y la validez del documento en que consta. La subrogación se define por el artículo 1666 de la Codificación Civil, como la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero que le paga; trayendo como efecto el traspaso de todas las acciones y privilegios, así como de las garantías reales con que contaba el antiguo acreedor frente al deudor principal y terceros obligados solidaria o subsidiariamente (art. 1670 C.C.). Puede operar por ministerio de la ley en los casos previstos en el canon 1668, o por convención, cuando el acreedor que ha recibido el pago de un tercero, le subroga voluntariamente en todos sus derechos y acciones; caso en el cual está sujeta a las reglas de la cesión de derecho, debiéndose hacer en una carta de pago (art. 1669 y 1959 a 1965 C.C.). Quiere decir, que a partir de los hechos acreditados podría afirmarse que al demandante le asiste el derecho a adelantar el cobro compulsivo de su acreencia, si no fuera porque en el trámite también quedó acreditado que a través de documento suscrito el 13 de mayo de 2010, Paola Lizeth Cárdenas Velásquez se obligó a transferir

a título de venta a Jairo de Jesús Trujillo Quintero, y este a adquirir por el mismo título, los inmuebles con matrículas inmobiliarias Nros. 018-41318 y 018-41319, pactándose el precio en la suma de $105’000.000, pagaderos así: $12’600.000 a la firma de la promesa, $14’000.000 el 21 de mayo de 2010, $18’400.000 el 13 de noviembre de 2010 y $60’000.000 que el promitente comprador se reserva para pagar la hipoteca constituida por la dueña a favor de José Dolores Quintero Giraldo mediante escritura pública N° 1708 del 14 de septiembre de 2009 otorgada en la Notaría Única de Marinilla. De lo anterior emana que si bien el señor Trujillo Quintero efectuó el pago de una obligación pecuniaria adquirida por la señora Paola Lizeth Cárdenas, lo que de ordinario le otorgaría los mismos derechos, privilegios, acciones y garantías del acreedor originario; sucede que dicho acto no fue espontá neo sino producto de un acuerdo previo de voluntades celebrado entre aquel y la deudora, en virtud del cual, el pago realizado no sería reembolsado sino abonado como parte del precio de compra de unos bienes prometidos en venta, los cuales, valga decirlo, están en poder del promitente comprador y ejecutante (así lo aceptó al contestar la pregunta 11 del

interrogatorio de parte; fl. 42 vuelto C3 Pruebas de la parte demandada). Siendo así las cosas, la subrogación del crédito hipotecario hecha por José Dolores Quintero Giraldo a favor de Jairo de Jesús Trujillo Quintero no es oponible a Paola Lizeth Cárdenas Velásquez, porque aunque le fue notificada (fls. 19 a 22 C1) y para su perfeccionamiento no era necesaria su aprobación, es imposible desconocer que entre esta y quien hizo el pago mediaba un acuerdo de voluntades vinculante que representa la razón de ser de dicho desembolso.Radicado N° 05001-31-03-003-2012-00848-01 Ejecutivo Hipotecario 6 No es admisible que el demandante pretenda ahora desconocer el contrato de promesa de compraventa celebrado con la demandada con el propósito de esquivar el conducto regular que debe seguir si lo que pretende es hacerse a los inmuebles que prometió comprar. En esa línea, el señor Trujillo Quintero, bajo condición de probar que cumplió, estará habilitado para pedir a su arbitrio la resolución o el cumplimiento del contrato celebrado con la señora Paola Lizeth Cárdenas Velásquez el 13 de mayo de 2010, en cualquiera de los casos con indemnización de perjuicios (art. 1546 C.C.); empero, no puede esperar que se desliguen los negocios jurídicos en cuestión, esto es, la promesa y la cesión, amparándose en el tiempo transcurrido entre uno y otro o alegando una

supuesta resciliación tácita. Ciertamente, si ambos contratantes han incumplido, tal y como lo afirmó el recurrente, ninguno estará legitimado para exigir la resolución o el cumplimento (arts. 1546 y 1609 C.C.); de manera que bien pueden procurar extinguir el contrato por convención (art. 1625 C.C.) o a través de la intervención judicial; lo que no es factible es que uno solo de los extremos dé por sentado el mutuo disenso para suspender los efectos vinculantes del negocio jurídico; recuérdese que este es ley para las partes y solo puede ser invalidado por el consentimiento de ambos o por causas legales (art. 1602 C.C.). Más aún, como lo dicho la Corte Suprema de Justicia, si “El incumplimiento, aisladamente considerado, no tiene connotación en relación con la posible voluntad de resolver el contrato. Para que tal connotación surja, es menester que junto con el incumplimiento hayan hechos que inequívocamente demuestren que además de la voluntad de incumplir hubo la de resolver.”2 ; de ahí que sea indispensable la evaluación en contexto del asunto pues “… en un evento en el que el juez esté en presencia del “incumplimiento de ambos contratantes”, la deducción segura e indiscutida no es, necesariamente, la aplicación de la mentada forma de invalidar lo pactado, ya que como lo ha postulado la Corte en múltiples ocasiones, “[N] o siempre que medie el incumplimiento de ambos contratantes y por consiguiente que el artículo 1546 del Código Civil no sea el pertinente para regir una hipótesis fáctica de tal índole, es

permitido echar mano de la mencionada figura [pues] ‘… es menester que los actos u omisiones en que consiste la inejecución, sean expresivos, tácita o explícitamente, de voluntad conjunta o separada que apunte a desistir del contrato…’’ (CLVIII, 217),”3 . 3.6. En importante dilucidar que ni la decisión cuestionada ni la presente, se han pronunciado de fondo sobre el contrato de promesa de compraventa en mención, el cumplimiento o incumplimiento de los contratantes; únicamente se ha conceptuado que en virtud al mismo, la cesión del crédito que arropa la pretensión del ejecutante no es oponible a la demandada para reclamar el pago del título ejecutivo presentado. En esa línea, no es cierto, como lo afirmó el apelante, que el A quo hubiera ordenado el cumplimiento forzoso de la promesa.

2 Sentencia SC del 7 de diciembre de 1982, reiterada en SC2307 del 25 de junio de 2018, radicación N° 11001-31-03-024-200300690-01. 3 CSJ SC de 7 de marzo de 2000, Rad. 5319, CSJ SC de 1° de diciembre de 1993, Rad 4022, CSJ SC de 17 de febrero de 2007, Rad. 0492-01, CSJ SC de 18 de diciembre de 2009, Rad. 1996-09616-01 y CSJ SC de 28 de febrero de 2012, Rad. 2007-0013101; citadas en SC15762 del 14 de noviembre de 2014, radicación N° 0800131030032007-00215-01.Radicado N° 05001-31-03-003-2012-00848-01 Ejecutivo Hipotecario 7 Tampoco es acertado reprochar al Juez que no hubiere declarado de oficio la excepción de contrato no cumplido , como quiera que el debate no se centró en establecer si uno o ambos contratantes estaban en mora de sus obligaciones sino en la posibilidad de seguir adelante la ejecución. En manera alguna se ha avalado un eventual incumplimiento de la promitente vendedora, ese es tema de debate en otro escenario; empero, de ahí no se sigue que el juez pudiera soslayar el vínculo contractual existente entre las partes y con fundamento en el cual el demandante realizó el pago de la obligación que aquella tenía con el señor José Dolores Quintero Giraldo, y que era imputable al precio de venta acordado. En esa línea, ninguna irregularidad se aprecia en el procedimiento judicial surtido sin la presencia del cedente, pues más allá de los efectos que la cesión pudiera generar entre este y cesionario, lo cierto es que la misma no surte ninguno frente a la deudora, quien eventualmente estará llamada a responder respecto de quien realizó el pago, pero no como deudora hipotecaria sino como promitente vendedora. Como se dejó anota do, resulta inverosímil, por decir lo menos, que la fecha de la cesión, inferida de la nota de presentación personal del cedente del 3 de julio de 2012,

sea muestra de que los actos del ejecutante no estuvieron relacionados con la promesa precedente; ninguna prueba convincente se aportó para demostrarlo ; en cambio milita en contra la denuncia penal formulada el 9 de julio de 2012 frente a la señora Cárdenas Velásquez, en la que se afirmó “3. El precio de la negociación lo fue la suma de Ciento Cinco millones de pesos m.l. ($105’000.000,oo) de los cuales el denunciante canceló Sesenta millones de pesos m.l. ($60.000.000,oo) al acreedor hipotecario junto con sus intereses, tal cual se comprometió en el contrato de promesa y además abonó la suma de Veintiséis millones Seiscientos mil pesos m.l. (26’600.000,oo) conforme los acuerdos suscritos en la promesa de compraventa en los literales A y B de la Clausula(sic) Cuarta (4), …” (fl. 5 C3 Pruebas de la parte demandada), quedando despejado que el pago realizado por el señor Trujillo Quintero y en virtud del cual el acreedor le cedió el crédito hipotecario, no fue por propia iniciativa sino en cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Respecto de la excepción de cancelación de la hipoteca que fue declarada probada, aunque en efecto la demandada admitió no haber realizado el pago, lo real es que la obligación sí fue cumplida por un tercero, el señor Jairo de Jesús Trujillo Quintero, dando lugar a su extinción y por consiguiente a la de la garantía hipotecaria que la

respaldaba, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 1625 del Código Civil en armonía con el 2457 ídem. 3.7. Conclusión: No logró la parte recurrente quebrantar la presunción de legalidad y acierto que reviste la sentencia de primera instancia, atinando el A quo en declarar probadas las excepciones formuladas por la demandada, quien demostró la existencia de un contrato previo entre las partes que dio lugar al pago realizado por el cesionario del crédito; convenio que no ha sido extinguido por ningún medio legal, conllevando así la inexigibilidad de la obligación ejecutada, la cual fue pagada al acreedor original. No se condenará en costas de segunda instancia por no encontrarse causadas en ambas etapas (art. 392 numeral 9 C.P.C.).Radicado N° 05001-31-03-003-2012-00848-01 Ejecutivo Hipotecario 8

VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en Sala Civil Familia de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia proferida el 2 de octubre de 2014 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Descongestión de Medellín, dentro del Proceso Ejecutivo Hipotecario promovido por el señor JAIRO DE JESÚS TRUJILLO QUINTERO en contra de la señora PAOLA LIZETH CÁRDENAS

VELÁSQUEZ.

Sin condena en costas de segunda instancia.

Por Secretaría, DEVUÉLVASE oportunamente el expediente a la Secretaría de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

SOFY SORAYA MOSQUERA MOTOA

Magistrada Ponente

ÁNGELA MARÍA PUERTA CÁRDENAS ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO

Magistrada Magistrado