TSDJ MZL SCF - 15572-31-89-001-2017-00234-01-(30-01-2018)

República de Colombia

Tribunal Superior del Distrito Judicial Manizales Sala Civil-Familia

Magistrado Sustanciador: Dr. ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO.

Manizales, treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.

I. OBJETO DE DECISIÓN Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante, contra el auto calendado 8 de noviembre próximo pasado, por medio del cual el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá, se abstuvo de librar mandamiento de pago, de manera parcial, dentro del proceso ejecutivo iniciado por la señora Diana Yaneth Díaz Quintana en contra de los señores Basel Gebara Karameddin, Juan Guillermo Molina Murillo y Yaider de Jesús

Gómez de Giraldo.

II. PRECEDENTES

1. La parte recurrente instauró demanda ejecutiva solicitando se librara mandamiento de pago por diversas sumas de dinero, así: a) Por concepto de pago de cánones de arrendamiento de local comercial de las mensualidades de abril a septiembre de 2017; b) El 20% del total de contrato de arrendamiento de acuerdo con cláusula décima segunda de sanciones, cláusula penal, por mora en el pago de canon mensual dentro del término o forma estipulada; c) Indemnización de perjuicios cuando por culpa del arrendatario se pone término al arrendamiento, consistente en el pago de la renta por el tiempo que falte hasta el día en que desahuciado cesara el arriendo o hubiera terminado, que en el caso en específico a 26 meses que faltaron cumplir del pacto; d) Que fuesen aplicados intereses por retardo y costas.

2. El Juzgado de primer grado posterior a inadmisión y corrección,

que en el caso en específico a 26 meses que faltaron cumplir del pacto; d) Que fuesen aplicados intereses por retardo y costas.

2. El Juzgado de primer grado posterior a inadmisión y corrección, se abstuvo de librar mandamiento de pago por las pretensiones séptima y octava de la demanda, cláusula penal e indemnización de perjuicios y todas aquellas pedidas en contra de los señores Juan Guillermo Molina Murillo y Yaider de Jesús Gómez de Giraldo; libró mandamiento de pago respecto de los demásTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

SALA CIVIL-FAMILIA AUTO 15572-31-89-001-2017-00234-01 2 conceptos. La determinación se fundó en que los ejecutados excluidos son coarrendatarios que suscribieron el contenido inicial del contrato de arrendamiento de inmueble de la carrera 4 Nº 13-26 de Puerto Boyacá, pero con posterioridad en el otrosí de 2 de abril de 2014, no consintieron frente a las cláusulas segunda, tercera y cuarta, modificadas en lo atinente la obligación ejecutada, o sea, el pago de canon de arrendamiento, luego no existía claridad de que los señores Juan Guillermo Molina Murillo y Yaider de Jesús Gómez de Giraldo sean llamados deudores solidarios, cuando no mediaron en el acto de modificación a los términos iniciales del convenio, en especial sobre el precio a pagar por concepto de canon de arrendamiento, por lo que solo se libraba

mandamiento de pago frente al señor Basel Gebara Karameddin en lo concerniente a las pretensiones primera a sexta. Sobre las pretensiones séptima y octava que reflejan el reclamo de cláusula penal e indemnización de perjuicios, precisó que al ser de contenido indemnizatorio el título carecía de claridad y exigibilidad y no podía ser cobrada por la vía ejecutiva, en tanto se debía proferir una condena en el auto de mandamiento ejecutivo, situación que se compagina a un trámite previo declarativo en donde se realiza una valoración probatoria, trámite procesal ajeno por completo a la litis; así como se establece cláusula penal y eventual indemnización de perjuicios debe estar previamente reconocido por sentencia judicial.

3. La parte ejecutante interpuso recursos de reposición y subsidiaria apelación. Relacionó que en el contrato de arrendamiento de local comercial aparecen tres personas como responsables solidarios; citó la cláusula décima séptima del pacto; enunció que los señores Juan Guillermo Molina Murillo y Yaider de Jesús Gómez de Giraldo son responsables solidarios como se pactó en el contrato de arrendamiento ratificándolo con su firma; respecto al precio, lo único modificado es la entrega de sesenta (60) millones de pesos para completar trescientos (300) millones de pago por adelantado de arrendamiento, lo cual no afectaba el canon mensual, pues seguía siendo de diez (10) millones, solo que se alteró la forma por cancelación adelantada, es decir, se redujo a la mitad, cinco

(5) millones de pesos mensuales, solo se descontó la mitad por pago adelantado, mientras que los otrosí tenían por objeto realizar entregas de dinero, más no se estaba modificando el pacto suscrito el 18 de enero de 2013, como tampoco la responsabilidad, no se estaba excluyendo, ni novando la obligación; además, se dispuso en las cláusulas tercera y séptima que las no modificadas se mantenían vigentes. De otro lado, se sostuvo frente a la cláusula penal que había incumplimiento de los accionados en el pago del precio y se obligaron en el convenio a cancelar el 20% del valor total; citó los artículos 822 y 824 del Código de Comercio que al firmar cada uno son solidarios de la deuda al mismo nivel, no solo en el convenio, sino en los otrosí. También trajo a colación elTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA CIVIL-FAMILIA AUTO 15572-31-89-001-2017-00234-01 3 precepto 867 del Código de Comercio para significar que en el contrato y otrosí se estipuló el caso de una prestación determinada en la cláusula décima segunda en torno a indemnización de perjuicios.

4. El Juzgado cognoscente no repuso la decisión en tanto consideró que si el contrato de arrendamiento fue objeto de variaciones en la mayoría de sus cláusulas esenciales, como nombre de contratantes, valor de anticipo en el pago del canon de arrendamiento, forma de pago, cláusula adicional o accidental

sobre opción de compra, se desprende que si esas modificaciones y adiciones no contaban con la aceptación de todos los contratantes, solo vinculaba a quienes suscribieron el escrito contentivo de los añadidos; por virtud de la solidaridad los coarrendatarios responden in solidum por las obligaciones contractuales, más no por las modificaciones o adiciones que se adosen al contrato sin su conocimiento, ni consentimiento, que no se observa que los coarrendatarios hubieran autorizado las modificaciones. Indicó que el título ejecutivo carece de claridad y exigibilidad respecto de las pretensiones de cláusula penal e indemnización de perjuicios, pues en su clausulado y otrosí no se observaba que además del cumplimiento de la obligación principal, las partes hubiesen estipulado también el pago de cláusula penal, simultáneamente, de tal forma que se pudiera acumular ambos pedimentos más indemnización de perjuicios.

5. La parte activa allegó documento en el que en complemento planteó que: a) Existe contrato de arrendamiento en el cual los señores Juan Guillermo Molina Murillo y Yaider de Jesús Gómez de Giraldo aceptan ser deudores solidarios durante el tiempo de duración del contrato, que si bien no firmaron otrosí siguen siendo obligados como solidarios a su compromiso de respaldar lo que suceda durante el término de duración del convenio , los otrosí no revocan el valor del contrato, ni el tiempo de duración y a pesar de no firmar documentos, existe uno principal y su obligación de respaldo es firme al que suscribieron; a su juicio, se puede librar mandamiento de pago en su contra y

demás pretensiones. b) Que se deben incluir los intereses causados desde el momento en que se incurrió en mora, que no se tuvieron en cuenta en el mandamiento de pago, ni en el proveído de reposición. c) Que se debe dejar incluir el embargo y secuestro de los bienes de los señores Juan Guillermo Molina Murillo y Yaider de Jesús Gómez de Giraldo como obligados dentro del contrato de arrendamiento de local comercial; así como el embargo y retención de las sumas de dinero que estén depositadas a cualquier título bancario o financiero en su nombre.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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III. CONSIDERACIONES

1. De las anotaciones fácticas esbozadas se aprecia que la controversia suscitada está desencadenada en la negación parcial de la a quo de librar mandamiento de pago rogado, respecto de contrato de arrendamiento de local comercial, a) en contra de los arrendatarios excluidos y que se hallan en el convenio inicial; b) la cláusula penal; c) la indemnización por perjuicios; d) los intereses moratorios; e) el decreto de medidas cautelares frente a todos los bienes de propiedad de los ejecutados no incluidos.

Se pasa, por ende, al estudio de los requisitos exigidos para la ejecutabilidad del contrato de arrendamiento de local comercial y sus otrosí, en orden a determinar, de esa manera, si prestan el mérito ejecutivo correspondiente

para incoar la acción judicial en los términos planteados por la parte ejecutante, y se libre entonces el mandamiento de pago de la forma suplicada, o sí por el contrario, le bastaba razón a la Juez Cognoscente para denegar lo implorado.

2. Previamente esta Magistratura encuentra oportuno resaltar las condiciones del título ejecutivo; a la postre, de allí se desprende que la parte demandante en calidad de arrendataria y el señor Basel Gebara Karameddin, celebraron contrato de arrendamiento de local comercial respecto de inmueble

ubicado en la carrera 4 Nº 13-26 de Puerto Boyacá, identificado con folio de matrícula inmobiliaria Nº 088-1138, con fecha de iniciación 15 de septiembre de 2013 y vencimiento el 15 de septiembre de 2018; la fecha de suscripción se hizo el 18 de enero de 2013 con pacto del pago de los cánones de arrendamiento de manera anticipada; el bien será destinado a la comercialización exclusiva de ropa y accesorios, establecimiento de comercio denominado Tierra Santa Puerto Boyacá; el inmueble sería construido por los arrendadores y la fecha de entrega sería la enunciada, pero si antes de ella estaba listo se iniciaría el contrato con la entrega del inmueble, cuya vigencia sería de sesenta meses ; se estableció como canon la suma de $10.000.000ºº, pagaderos los primeros 24 por adelantado, ascendiendo al valor de $240.000.000ºº, en unas fechas establecidas; una vez cubierto dicho anticipo se pagaría el canon los primeros cinco días de cada mes.

Se pactó que en caso de mora en el pago del canon la parte arrendataria cancelaría intereses de mora al porcentaje máximo legal vigente en dicho momento sobre el valor de los cánones mensuales vencidos o de cualquier suma que por otro concepto relacionado con el contrato resulte a deber al arrendador desde la fecha de exigibilidad y hasta el pago, sin perjuicio de las acciones y sanciones previstas en la cláusula décima segunda (cláusula penal). En ésta se dispuso que la arrendadora podía exigir la restitución judicial del inmueble sin necesidad de requerir a la parte arrendataria privada o judicialmente en los casos de 1) mora en el pago del canon mensual dentro delTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA CIVIL-FAMILIA AUTO 15572-31-89-001-2017-00234-01 5 término o forma estipulada, 2) por la mora en la entrega de inmueble cuando “la parte arrendataria y arrendadora” -sicesté obligada de acuerdo al Código de Comercio y el contrato […] 6) por la violación o el incumplimiento de cualquiera de las demás obligaciones y prohibiciones que la ley y el convenio impone a la parte arrendataria; se demarcó que en dichos eventos la parte arrendataria se obligaba a pagar a la arrendadora a título de cláusula penal una suma igual al 20% del valor total del contrato, cobro que se realizaría sin necesidad de requerimientos privados o judiciales a los cuales renunciaba la

parte arrendataria, así como los establecidos en los artículos 2035 y 2007 del Código Civil y 424 numeral 2 del C.P.C., como al derecho de oponerse a la cesación del arrendamiento mediante caución en caso de juicio de lanzamiento y sin perjuicio de la sanción diaria por retardo prevista en la cláusula quinta del convenio. Se dispuso en la cláusula décima séptima que para garantizar al arrendador el cumplimiento de sus obligaciones eran coarrendatarios los señores Yaider de Jesús Gómez de Giraldo y Juan Guillermo Molina Murillo, quienes declararon que se obligaban solidariamente con el arrendatario durante el término de duración del contrato y el de sus prórrogas y durante el término que permaneciera el inmueble en poder de éste. Ahora, el 2 de abril de 2014 se suscribió por la parte ejecutante y el señor Basel Gebara Karameddin un otrosí al contrato inicial, en el cual se dispuso cambio de la parte arrendadora por la sociedad Coardis S.A.S., la fecha de entrega del bien se modificó para el 15 de abril de 2014 y el término del contrato pactado a 60 meses; se aumentó la cuantía del anticipo por $60.000.000ºº prolongando los meses cancelados como anticipo que se describen en la cláusula séptima del contrato de 30 meses, dinero que se entregaría para un total de $300.000.000ºº y 30 meses cancelados; la parte arrendataria se

comprometió a descontar el respectivo anticipo de $300.000.000ºº en el lapso de 60 meses, mes a mes la suma de $5.000.000ºº, lo restante para la totalidad del canon de arrendamiento se cancelaría los primeros cinco días de cada mes, hasta terminar el contrato pactado de 60 meses; fijó incremento anual al canon el IPC que determine el Gobierno Nacional; se estableció en el arrendatario derecho de opción de compra y se abonaría el anticipo, según los meses pasados, al valor final como parte del precio; se precisó que las demás cláusulas no modificadas se mantenían igual a la vigencia del contrato; la parte arrendadora concedió seis meses de contrato de arrendamiento en la primer prórroga sin que se cancele dinero, que corresponden al valor de los $60.000.000ºº y serían diferidos en la totalidad de la prórroga o segundo contrato que pacten las partes y de no efectuarse la prórroga, se entregaría el valor a la arrendadora. El 13 de marzo de 2015 se firmó un otrosí entre la demandante y elTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA CIVIL-FAMILIA AUTO 15572-31-89-001-2017-00234-01 6 señor Basel Gebara Karameddin, en el cual se dispuso cambio de la parte arrendadora por la ejecutante, se varió el número de cuenta para depositar el canon de arrendamiento y se puntualizó que las demás cláusulas no modificadas se mantenían vigentes.

3. Avizora esta Magistratura que las estipulaciones negociales resultan útiles y pertinentes para resolver los cuestionamientos de la parte recurrente; el título ejecutivo de contrato de arrendamiento de local comercial contiene disposiciones contractuales claras, expresas y exigibles al tenor de su contenido explícito, sin que se permita hermenéutica respecto de su clausulado, que por demás involucraría excesos en los límites pactados por los sujetos contratantes. 3.1. Coarrendatarios. Del pacto inicial se denota la suscripción de los señores Juan Guillermo Molina Murillo y Yaider de Jesús Gómez de Giraldo a título de “coarrendatarios”, en cuya calidad se obligaron solidariamente para respaldar las obligaciones contractuales allí definidas, en cuanto resultaban claras para la ejecución y desarrollo del arrendamiento de bien comercial pactado; empero, ante la circunstancia del pacto de modificaciones a la contratación primigenia, de la cual solo reposa rúbrica de la arrendataria y el señor Basel Gebara Karameddin, no es posible aquilatar la extensión del contenido a los coarrendatarios.

Nótese que los coarrendatarios sí se obligaron durante el término del contrato, pero específicamente se entiende que al tenor de dicho convenio inicial, más no de sus otrosí, ni modificaciones posteriores al pacto primigenio, que desde luego condicionaron a diverso clausulado el pacto rubricado; es palmario que se modificó el valor de anticipos, se estipuló fecha diferente de entrega del

bien, se cambió al arrendador por un lapso de tiempo, se convino diferente cuenta de depósito de los cánones de arrendamiento, se fijó un incremento acorde con el IPC fijado por el Gobierno Nacional, se negoció opción de compra, cuestiones que convergen en condiciones diversas a las cuales se sometieron los coarrendatarios solidarios, presupuestos que indefectiblemente, hicieron desvanecer sus obligaciones solidarias. Sobre el punto enunció la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Civil en sede de tutela: “... Analizada la providencia cuestionada (15 de junio de 2016), mediante la cual el juzgado encartado revocó parcialmente y que confirmó en lo demás la del a-quo, la Sala no observa proceder constitutivo de defectos «sustantivo, fáctico y procedimental» que amerite la intervención del «juez constitucional» por cuanto los argumentos allí plasmados, tienen sustento en las particularidades fácticas del caso y en un criterio hermenéutico razonable de las normas que regulan esta materia (artículos 177 187, 488 C.P.C., 94TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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7 C.G.P. y 2540, 2536 C.C.), descartando por tanto un actuar antojadizo. En efecto, el despacho enjuiciado, centrado en cada una de las

7 C.G.P. y 2540, 2536 C.C.), descartando por tanto un actuar antojadizo. En efecto, el despacho enjuiciado, centrado en cada una de las defensas esgrimida por los recurrentes y teniendo una visión integral de la situación fáctica planteada, procedió a verificar la situación del ejecutado Edgar Augusto Hurtado Rozo, constatando, de un lado, que respecto del él no se encontraba acreditada obligación alguna, puesto que no suscribió el «otrosí» objeto de cobro y, de otro, que por esa precisa circunstancia no había lugar a dar aplicación a la «interrupción de la prescripción» , alegada por el acreedor”1 . En tal virtud, no es posible emitir orden de pago ajena a las circunstancias que el propio título ejecutivo demuestra, por tanto, no son admisibles las pretensiones enfiladas a la ejecución de los señores Juan Guillermo Molina Murillo y Yaider de Jesús Gómez de Giraldo, frente a un contrato modificado por dos otrosí de los cuales no convalidaron su posición de coarrendatarios; luego, sobre este punto debe ser confirmada la decisión impugnada, cuando no se puede soslayar que un título ostenta mérito coercitivo, según los requisitos plasmados en el artículo 422 del CGP, entre otras cosas si se trata de un documento que provenga del deudor o de su causante y constituya

plena prueba en su contra. Exigencia primordial que no se puede predicar de un precedente deudor que no coparticipó ni prestó su consentimiento en el documento que fijó las condiciones sustanciales de contorno de la obligación, sobre cuya base se ha impetrado la ejecución. En últimas, el título no está suscrito por los mencionados, por lo cual no puede servir de mérito ejecutivo en su contra. 3.2. Medidas cautelares. Compaginado con la argumentación precedente es posible desvanecer el reparo de la censura, en virtud a la imposibilidad e improcedencia de persecución de bienes respecto de personas no ejecutadas en la litis, como los señores Juan Guillermo Molina Murillo y Yaider de Jesús Gómez de Giraldo. Ningún agregado se torna imprescindible ante lo incontrastable del punto. 3.3. Clausula penal. Atinente con la cláusula penal, en ningún caso se contrató la permisión de su cancelación más el cobro de los cánones de arrendamiento, de suerte que no es susceptible de persecución la obligación principal más dicha indemnización, dado que solo es permitido dicho proceder judicial en el evento de pacto expreso. En la literalidad del título ejecutivo no se plasmó la cancelación de la pena sin perjuicio de la obligación principal; por tanto, ante el ruego de la parte demandante de los cánones de arrendamiento conjeturalmente adeudados, no es posible el incremento del mandamiento de

1 Ver sentencia de once (11) de agosto de dos mil dieciséis (2016), STC11102-2016, Radicación n.° 11001-2203-000-2016-01322-01, M.P. Margarita Cabello Blanco.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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03-000-2016-01322-01, M.P. Margarita Cabello Blanco.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

SALA CIVIL-FAMILIA AUTO 15572-31-89-001-2017-00234-01 8 pago con la sanción penal a título de pena, en cuanto dicho emanar convergería en una doble contraprestación no pactada por los sujetos negociales. Su institución está edificada como una garantía de la parte para estimar anticipadamente los perjuicios, es un apremio al deudor y permite al acreedor liberarse de la probanza del monto de perjuicios. La cláusula penal que se pacta en los contratos bilaterales es concebida como una tasación anticipada del monto de los perjuicios causados en razón del incumplimiento que se haya derivado por una de las partes, siempre y cuando se genere su pacto e inclusión en las cláusulas del contrato perfeccionado por los sujetos contratantes; no hay duda de su linaje como una indemnización convencional o pena; su regulación está impuesta en los cánones 1592 y siguientes del Código Civil, compilación en el cual se desarrolla de manera imperativa su exclusión o no, con la obligación principal dejada de ejecutar, y su acumulación con los intereses en caso de existir convenio expreso al respecto. En últimas, es un aspecto accesorio al contrato, con base en que no se constituye en la obligación principal a ejecutar y solo tras el incumplimiento se convierte en exigible, de otro lado, busca es que esté pactada, como se

advirtió, como la tasación de los perjuicios que se vayan a generar con la desidia en realizar lo que le competía de acuerdo a la ley contractual; y se enfila del todo, en que no sea necesario compeler por incumplimiento a efecto de la declaratoria de perjuicios y de su cuantía . En tal sentido, es concebible en una doble modalidad, dependiendo de la manera de redacción de la cláusula que la contenga o de la voluntad expresa e indefectible de las partes, pues no solo tiene que entenderse como la indemnización por los perjuicios, sino que, dependiendo de las circunstancias y favorabilidad para ellas, conforme a lo convenido, pudo haber sido negociada como una simple pena por el retardo o incumplimiento en la realización de su obligación contractual. De otro lado, se atisba que ante las clasificaciones de la cláusula penal, se halla la compensatoria y la moratoria, siendo la primera concebida como la generalidad de entendimiento de tal convención, es decir, se convierte en la tasación anticipada de la cuantía de los perjuicios que se causen por el incumplimiento; en cambio la segunda tiene como finalidad el resarcimiento de los perjuicios, pero siempre relacionados con el retardo en ejecutar la obligación debida. Consecuente con lo esbozado es menester precisar al respecto y ya discernida la clasificación de cláusula penal, en orden a que proceda la acumulación de cualquiera con la obligación principal y perjuicios, es menester que exista pacto expreso conforme a los preceptos 1594 y 1600 del Código Civil. Nótese que el primero de esos cánones advierte que a ntes de constituirse elTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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Nótese que el primero de esos cánones advierte que a ntes de constituirse elTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA CIVIL-FAMILIA AUTO 15572-31-89-001-2017-00234-01 9 deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal. Del otro, constituido el deudor en mora, no puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal. Incluso es acumulable los factores de obligación principal, la cláusula penal en su modalidad moratoria y los intereses moratorios, empero, el pacto respecto del cobro debe ser expreso y por supuesto nítido; al efecto expone el Dr. Jaime Alberto Arrubla Paucar en su libro Contratos Mercantiles Tomo I2 : “Como efecto importante de la cláusula penal, tenemos la estimación anticipada de perjuicios que ella conlleva. Mediante la convención las partes están liquidando en forma anticipada los daños y perjuicios sufridos por el acreedor. El acreedor queda librado de la carga de probar los perjuicios que ha sufrido a causa de la inejecución o el retardo de la obligación principal. Como norma general no es posible acumular por el acreedor, la petición del reconocimiento de la pena y de reconocimiento de la obligación, pero

los perjuicios que ha sufrido a causa de la inejecución o el retardo de la obligación principal. Como norma general no es posible acumular por el acreedor, la petición del reconocimiento de la pena y de reconocimiento de la obligación, pero si expresamente pactan las partes que por el pago de la pena, no se entiende extinguida la obligación principal, será procedente la acumulación como se desprende del texto del artículo 1594 del Código Civil. Es necesario el pacto expreso de las partes en el sentido de establecer un apremio al deudor, una pena por el retardo, que no impide el cumplimiento de la obligación principal. Como el efecto propio de la naturaleza de la cláusula penal, es la de conllevar la indemnización de perjuicios, no es posible tampoco reclamar la indemnización de perjuicios y la pena. Pero resulta que la cláusula penal puede tener otros efectos, como realizar un apremio al deudor para que cumpla bajo amenaza o pena o incluso también un efecto de garantía para el cumplimiento de la obligación principal, en estos eventos será posible acumular el cobro de la pena y de la indemnización de perjuicios, cuando expresa y claramente así se acordó. Si nada se dice, se entiende entonces, por implicar la cláusula penal evaluación anticipada de perjuicios, que el acreedor a su arbitrio podrá reclamar la pena o la indemnización de perjuicios, pero no ambas cosas.

perjuicios, que el acreedor a su arbitrio podrá reclamar la pena o la indemnización de perjuicios, pero no ambas cosas. Señala en este sentido, el artículo 1600 del Código Civil lo siguiente: “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena". Por otro lado observamos anteriormente cómo el contenido del interés moratorio implica la indemnización de perjuicios por el retardo, de allí que tenemos que admitir que, en principio, no es posible acumular para el cobro la cláusula penal y los intereses moratorios; y decimos en principio, pues queda a decisión contractual de las partes advertir que la cláusula penal no tiene una función de evaluación anticipada de perjuicios ocasionados por la mora del deudor, sino señalar que su función es meramente punitiva o de apremio. De hacerlo así,

2 Biblioteca Jurídica DIKE, undécima edición, Medellín Colombia, páginas 164 y ss.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA CIVIL-FAMILIA AUTO 15572-31-89-001-2017-00234-01 10 perfectamente podrá el acreedor cobrar simultáneamente dicha cláusula penal e intereses moratorios, pero tal manifestación debe ser expresa, porque no siendo así, se presumirá que la cláusula penal tiene como

penal e intereses moratorios, pero tal manifestación debe ser expresa, porque no siendo así, se presumirá que la cláusula penal tiene como función la estimación anticipada de perjuicios. Simplemente la cláusula penal es evaluación anticipada de perjuicios, el acreedor tendrá que decidir si reclama ésta o si cobra los intereses moratorios, en ambos casos estaría liberado de probar que sufrió perjuicio su cuantía; y no puede el deudor alegar que el acreedor no sufrió perjuicios o que éstos alcanzaron menor cuantía. Con el mismo criterio expuesto, se ha venido pronunciando la Superintendencia Bancaria desde mayo 26 de 1977, cuando señaló: "tanto la cláusula penal como los intereses moratorios obedecen a una misma filosofía consistente en sancionar al deudor que incumple con sus obligaciones; y las diferencias entre dichas figuras obedecen más a razones de forma que de fondo; por lo tanto es incompatible la coexistencia de dichas figuras puesto que con ella se estaría dando lugar a sancionar doblemente por un mismo acto ... ; tal evento sólo sería posible (el de cobrar la cláusula penal y los intereses moratorios) en el

caso en que se hubiere estipulado entre los contratantes que la cláusula penal tiene tan sólo la función de apremio al deudor, pues como ya lo vimos tal intención debe pactarse expresamente ya que de no decir nada, la ley entiende que su función es la de indemnizar por la mora y por lo tanto el deudor tan sólo estará obligado a pagar la cuantía en que ella hubiere estipulado". Para concluir es procedente advertir que la cláusula penal, cualquiera que fuere su oficio, se encuentra sometida a la facultad judicial de moderación cuando ocurre un pacto exagerado de las mismas que rompa el equilibrio prestacional. Los artículos 867 del Código de Comercio y 1601 del Código Civil son el fundamento para las reducciones. La ley 45 de 1990 establece en el párrafo 2° del arto 65, lo siguiente: "toda suma que se cobre al deudor como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria, se tendrá como interés de mora, cualquiera que sea su denominación". Todo parece indicar que en materia mercantil quedó proscrita la cláusula penal de apremio y en el evento de pactarse, se computará al interés de mora y si sumada con éste rebasa los límites legalmente admitidos, se aplicará la sanción prevista en el arto 72 de la misma ley”. (Subraya fuera de texto) En el asunto analizado, en la cláusula penal pactada no e