TSDJ MZL SCF - 17-001-31-03-002-2010-00224-02-(31-01-2012)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL MANIZALES - CALDAS

SALA CIVIL FAMILIA Magistrada sustanciadora Dra. Luz Stella Montes Gómez Manizales, treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012)

Auto N° 04

Proceso : Ordinario Interdicto : JOSE IGNACIO LONDOÑO GÓMEZ Radicado : 17-001-31-03-002-2010-00224-02

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por los llamados en garantía contra el auto del 29 de agosto de 2011, proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Manizales, dentro del proceso Ordinario –Cumplimiento Contractual-, promovido por el señor José Ignacio Londoño Gómez en contra de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A..

Supuestos fácticos relevantes. El señor José Ignacio Londoño Gómez presentó demanda en contra de la sociedad Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. –“Confianza”-, dirigida alacatamiento de esta última a las estipulaciones del contrato de seguro de cumplimiento número 16 CU008223 y Certificado número CU 010892, donde figura como TOMADOR –GARANTIZADO el CONSORCIO CONCRETOS MANIZALES, y el demandante y/o GENSA S.A. ESP como ASEGURADOS y BENEFICIARIOS.

Para ello sostuvo que por virtud del desarrollo del contrato de obra mediante el sistema de administración delegada celebrado entre él y GENSA S.A. E.S.P., aceptó la oferta mercantil irrevocable para el suministro de concreto en obra CCM-003 realizada el 26 de marzo de 2008 por el CONSORCIO CONCRETOS MANIZALES, conformado por los señores Harold Bucheli Revelo, William Darío Correa Ortiz y José Armando Grisales, donde se pactó que el oferente tomaría unas pólizas de garantía que incluían el “buen manejo del anticipo por un valor equivalente al ciento por ciento (100%) del valor del anticipo a entregar por el plazo de la oferta y tres meses mas”, este último por valor de $304’.562.500, y que dicha suma se entregó al consorcio oferente. Sostuvo que terminado el periodo de vigencia de la oferta procedió a liquidar el contrato y el Consorcio oferente quedó con un saldo de anticipo por devolver, situación que motivó en repetidas ocasiones la reclamación formal a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., quien procedió a la objeción bajo una interpretación opuesta del sistema de “stand by ” como método que se utilizó en la oferta, lo cual produjo diferencias entre los conceptos transcendentes en la determinación de la cuantía probada del siniestro. Dentro del término de traslado de la demanda la apoderada judicial de la aseguradora demandada señaló que el objeto de la póliza consistía en establecer si

hubo o no apropiación y uso indebido de los dineros entregados al contratista como anticipo, y no podía fundarse en interpretaciones sobre la referida oferta mercantil N° CCM-003, pues no se le puede hacer extensiva a la aseguradora situaciones no conocidas por ésta. Para tal efecto, propuso las excepciones de “inexistencia de siniestro consecuente inexigibilidad del amparo de anticipo”, “falta de prueba delsiniestro, su real cuantía y los consecuentes perjuicios”, “inexigibilidad del seguro en lo que hace a convenios no conocidos ni garantizados por la aseguradora y/o a hechos ocurridos por fuera de a vigencia del seguro” y “compensación consecuente reducción de la indemnización”. Al mismo tiempo presentó escrito en el cual llamó en garantía al Consorcio Concretos Manizales, integrado por los señores Harold Iván Bucheli Revelo, José Armando Grisales y William Darío Correa, estos últimos quienes se pronunciaron aduciendo que la liquidación presentada por el demandante fue rechazada ante la ausencia de los requisitos legales, como también que la sociedad Terminal de Transportes de Manizales incumplió con el volumen mínimo de concreto pactado de 5000 metros cúbicos, ya que no era obligatorio para aquella la adquisición de volúmenes adicionales para otras obras siendo un riesgo asumido por el consorcio. Por ello, afirmaron que lo cobrado en el desarrollo del contrato era la disponibilidad de los equipos y de personal, y no la cantidad de concreto suministrado. Realizada la audiencia de que trata el artículo 101 del CPC, en la cual se

efectuaron algunos interrogatorios por parte del Juzgado, se procedió a resolver lo pertinente respecto del decreto de pruebas mediante auto del 21 de julio de 2011 donde se decretó la recepción del testimonio de señor Harold Iván Bucheli Revelo. El apoderado judicial de la parte demandante presentó recurso de reposición solicitando que se revocara la decisión de decretar dicha prueba testimonial, toda vez que al haber llamado en garantía a los integrantes del Consorcio Concretos Manizales, se consideraba a sus integrantes como litisconsortes de la compañía aseguradora, es decir, partes en el proceso; motivo por el cual el señor Bucheli no podía ser llamado como testigo y mucho menos por la parte que lo llamó en garantía. Agregó que en la audiencia del artículo 101 del CPC éste había absuelto interrogatorio formulado por el Despacho.A través del auto que es objeto del recurso de apelación, la jueza a quo repuso su decisión aduciendo que la calidad de litisconsorte facultativo del señor Bucheli hacía que lo procedente fuera el decreto de un interrogatorio de parte. Frente a esta decisión el apoderado de los integrantes del Consorcio interpuso recurso de apelación aduciendo que no se podía llamar a interrogatorio de parte al señor Harold Iván Revelo Bucheli porque éste no era representante legal del Consorcio Concretos Manizales. Concedida la alzada, el recurrente sustentó el recurso en esta instancia señalando que los consorcios no son personas jurídicas sino que sus componentes, los consorciados, son solidariamente responsables en la ejecución del contrato, cuestión distinta a que entre ellos hubieran nombrado un coordinador. Por ello, no solo debería llamársele a este último como testigo sino también a los demás.

Consideraciones.

consorciados, son solidariamente responsables en la ejecución del contrato, cuestión distinta a que entre ellos hubieran nombrado un coordinador. Por ello, no solo debería llamársele a este último como testigo sino también a los demás.

Consideraciones.

En el asunto bajo consideración destaca que ninguna de las partes discrepa sobre la naturaleza jurídica de la figura del consorcio, en tanto, se trata de una figura de colaboración que para el caso de la contratación estatal se encuentra definida en la Ley 80 de 1993 –arts. 6 y 7como una unión de dos o más personas que presentan una propuesta única para la adjudicación y ejecución de un contrato estatal, en cuyos miembros surge una responsabilidad solidaria de las obligaciones derivadas en éste. Al efecto, para reafirmar lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado1 : “ Refiriéndose a su naturaleza jurídica, el Consejo de Estado, en concepto del 9 de octubre de 2003 de la sala de consulta y servicio civil, expresó que en el caso de la conformación de un consorcio o una unión temporal, “ no hay propiamente aportes de

1 CSJ. Cas. Civ. Sente. 13 de septiembre de 2006. Referencia: Expediente No. 88001-31-03-002-2002-00271-01. MP: Jaime Alberto Arrubla Paucar.dinero, trabajo o bienes con la finalidad de construir un capital común que sirva para desarrollar una actividad, por medio de un nuevo ente jurídico distinto de ellos, como sucede en la constitución de una sociedad, sino que cada uno conserva su individualidad jurídica y

colabora con su infraestructura o parte de ella: personal, estudios, planos, diseños, sistemas, instalaciones, oficinas, tecnología, Know how , maquinaria, equipos, dinero, etc. según las reglas internas del acuerdo, para elaborar la propuesta y si se les adjudica el contrato, para ejecutarlo”. El consorcio, añadió, lo mismo que la unión temporal, “ no es una persona jurídica sino un número plural de contratistas que se integran para presentar una propuesta y celebrar un contrato con una entidad”. En dicho campo, el consorcio es de igual modo un negocio de colaboración atípico, por el cual se agrupan, sin fines asociativos, los sujetos que acuerdan conformarlo, quienes voluntariamente conjuntan energías, por un determinado tiempo, con el objeto de desarrollar una operación o actividad específica, que consiste en ofertar y contratar con el Estado. Así resulta del texto del art. 7º del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que al definir lo que para los efectos de dicho régimen legal, se entiende por consorcio, determina que se presenta “ cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato”, agrupación de sujetos que no origina un sujeto distinto, con existencia propia, y deja indeleble, en cada uno de los integrantes, su independencia y capacidad jurídica. Ahora, aunque al reglamentar la “capacidad para contratar”, el art. 6º dispone que “ pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente

capaces en las disposiciones vigentes”, y añade que “también podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales”, disposición que invita a pensar que a pesar de no gozar de personalidad, excepcionalmente se les inviste de capacidad para contratar y obligarse con el Estado, a la postre no va más allá de autorizar la vinculación contractual de las entidades públicas, con las personas naturales o jurídicas que acudan a tales fórmulas convencionales –consorcio o unión temporalcon el fin de contratar con la administración, mediante la presentación de una sola propuesta en la que conjuguen potencial, experiencia, recursos, etc..Por supuesto que si la capacidad legal es la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, es decir, para ser titular de unos y otros, y para hacerlos valer, en juicio o fuera de él, lo cierto es que también en materia de contratación estatal esa potestad termina atribuyéndose, siguiendo la regla general, a las personas que integran el consorcio, pues es en ellas en quienes se radican los efectos del contrato y sus consecuencias jurídicas. Así, son los consorciados y no el consorcio quienes se hacen responsables, solidariamente, “ de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato ”. Son ellos quienes resultan comprometidos por “ las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato”, como paladinamente lo dispone el art. 7º, es decir, son ellos y no el consorcio los que asumen los compromisos que de la propuesta y el

contrato resultan y los que deben encarar las consecuencias que de allí se desprendan, de ahí que se les exija indicar “si su participación es a título de consorcio o unión temporal”, y en el último caso, “los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante”, amén de señalar “ las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad” –parágrafo 1pues será dentro del marco del acuerdo consorcial y de la reglamentación del citado estatuto como deban hacerse efectivos, frente a ellos, los derechos y obligaciones originados en la oferta y el negocio concertado con la entidad del Estado. Por ese motivo y porque el consorcio no constituye una persona jurídica independiente de quienes lo conforman, todos ellos deben suscribir tanto la propuesta como el contrato, si resultan favorecidos en la licitación o concurso, para obligarse directamente y marcar así su solidaridad en el compromiso que asume con los otros, con independencia, por supuesto, de que deban designar, por exigencia del mismo texto legal, “la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal”, pues lo que en realidad asume el designado es la dirección o coordinación del proyecto, lo mismo que la canalización de la actividad de los consorciados frente a la entidad pública contratante, en todo lo que tiene que ver con el negocio celebrado, más no la representación legal del consorcio, que como tal, carece de personería, condición sin la cual no es susceptible de ser representado. Obrará

entonces, como representante convencional de sus integrantes, en los términos del art. 832 del C. de Co., aplicable por la remisión a las normas mercantiles y civiles del caso que se hace en el art. 13 de la ley 80, cuyo radio de acción estará delimitado por los términos del acto deapoderamiento, que bien puede incluir, desde luego, la facultad para suscribir, en nombre de los consorciados, el contrato con la entidad pública de que se trate”. Sentado lo anterior, y luego de la lectura de lo discutido tanto en el recurso de reposición como en el auto que resolvió dicho recurso y que es motivo de impugnación, el centro de debate consiste en la transformación que de terceros a parte sufrieron los integrantes del Consorcio Concretos Manizales ante el llamamiento en garantía realizado por la Aseguradora solicitante de la prueba testimonial y las repercusiones que ello tuvo en establecer si lo procedente es la recepción de testimonio o declaración de parte, todo lo cual tuvo como origen que la entidad aseguradora solicitara la recepción de testimonio del señor Harold Iván Bucheli Revelo, integrante del consorcio, y a su vez los llamara en garantía.

El llamamiento en garantía, es una forma de intervención forzosa estipulada en el artículo 57 del CPC, el cual “comporta el planteamiento de la llamada pretensión revérsica, o ‘la proposición anticipada de la pretensión de regreso’ (Parra Quijano) o el denominado ‘derecho de regresión’ o de ‘reversión’, como lo ha

indicado la Corte, que tiene como causa la relación sustancial de garantía que obliga al tercero frente a la parte llamante, ‘a indemnizarle el perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia’”2 . En este aspecto, la Corte Suprema de Justicia ha indicado3 : “ Esta Corporación en sentencia de 15 de diciembre de 2006 exp. 2000-00276-01, sobre aquella forma de vinculación al litigio expuso: “(…) es un instrumento procesal por el cual se provoca la comparecencia forzosa de un tercero a un proceso en curso, intervención que tiene su germen en la citación que le formula una de las partes en dicha contienda, con

2 Sentencia del 24 de octubre de 2000. CSJ. Cas Civ. Exp: 5387. Citado en PARRA QUIJANO, Jairo. Los Terceros en el proceso civil Sexta Edición. Ediciones librería del profesional. Bogotá.2001. 3 CSJ. Cas Civ. Sentencia del cinco (5) de abril de dos mil once (2011). Ref: exp. 66001-3103-003-2006-00190-01. MP: Ruth Marina Díaz Rueda.fundamento en la relación de garantía de naturaleza personal entre ellos existente, que le confiere el derecho de exigirle que corra con las consecuencias perjudiciales que deba soportar en el evento de resultar vencida en el juicio, de ahí que lo llame a afrontar la pretensión de regreso que introduce para que sea considerada in eventum, es decir, en el caso de perder el pleito. En otras palabras, lo trae al proceso para que se resuelva sobre la obligación legal o contractual que tiene de reembolsarle o indemnizarle las pérdidas económicas que

regreso que introduce para que sea considerada in eventum, es decir, en el caso de perder el pleito. En otras palabras, lo trae al proceso para que se resuelva sobre la obligación legal o contractual que tiene de reembolsarle o indemnizarle las pérdidas económicas que experimente en el caso de un sentenciamiento adverso. “Con el llamamiento en garantía, tiene dicho la Corte, se suscita un ‘evento de acoplamiento o reunión de una causa litigiosa principal con otra de garantía que le es colateral, dando lugar a una modalidad acumulativa cuyos alcances precisa el art. 57 del C. de P.C.’ (…), que conjuga dos relaciones materiales distintas. Por un lado, la que une al demandante con el demandado, y por el otro, la que liga al demandado con el llamado: ‘la del demandante contra el demandado, en procura de que este sea condenado de acuerdo con las pretensiones de la demanda contra él dirigida; y la del demandado contra el llamado en garantía a fin de que éste lo indemnice o le reembolse el monto de la condena que sufriere’ (…)” Justamente aplicando lo anterior al tema que nos convoca, en materia probatoria se encuentran las llamadas pruebas personales, donde el juez tiene como fuente de la certeza a las personas quienes conocen sobre unos hechos a través de la percepción de los mismos, y entre las que se encierran los medios como la declaración de parte y el testimonio, las cuales a pesar de versar sobre el conocimiento que se tengan sobre unos hechos, son disímiles según la posición que tenga la persona dentro

del proceso, pues recuérdese que en el proceso pueden concurrir terceros intervinientes, como aquellos que acuden en virtud del llamamiento en garantía, o la coadyuvancia, etc., o los terceros indiferentes quienes no tienen ningún interés en las resultas del proceso y que no se convierten en partes. Tenemos pues, conforme con lo anterior, que el llamamiento en garantía buscar atraer al proceso a un tercero en la relación procesal originaria pero quientiene un interés jurídico en las resultas del proceso, debido a la relación contractual o legal que tiene con alguna de las partes, citación que una vez efectuada válidamente produce la vinculación de éste a la sentencia que posteriormente se profiera en tanto en con ella se actualizará la obligación de pagar, o en su caso, llegar a ser absuelto. En otras palabras, el tercero muta su condición lo cual encuentra respaldo legal en que por disposición del artículo 57 del CPC, al llamamiento en garantía se aplican las disposiciones de la denuncia en pleito, destacando que el artículo 56 inciso tercero consagra que surtida la citación el denuncia (llamado) se considera litisconsorte del denunciante (llamante), es decir, se convierte en parte dentro del proceso. Bajo esta premisa, el testimonio como aquel medio de prueba con el cual un tercero hace un relato al juez sobre el conocimiento que tiene sobre hechos en general4 , serán los terceros indiferentes quienes pueden adquirir la calidad de testigos, y no los terceros intervinientes, en este caso los llamados en garantía. Por estas razones, en el presente asunto no estuvo solicitada adecuadamente

la petición de recepción de testimonio del señor Harold Iván Bucheli Revelo, pero no por los motivos indicados por el recurrente ya que a éste jamás se le citó en “calidad” de “representante” del consorcio como parece haberlo entendido el apoderado de los recurrentes, sino, que tal conclusión se obtiene por la condición procesal que actualmente tiene dentro del proceso siendo entonces necesario confirmar el auto recurrido. En mérito de lo expuesto, la suscrita magistrada de la Sala Civil Familia, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 29 de agosto de 2011, proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Manizales, dentro del proceso Ordinario

4 Parra Quijano, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Quinta Edición. Ediciones librería del profesional. Bogotá 2006.–Cumplimiento Contractual-, promovido por el señor José Ignacio Londoño Gómez en contra de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A..

SEGUNDO: CONDENAR en costas a los recurrentes –artículo 392 núm. 1-, se fija como agencias en derecho la suma de $500.000. Secretaría liquídelas en la oportunidad pertinente.

TERCERO: DEVOLVER el expediente a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE.

LUZ STELLA MONTES GÓMEZ