TSDJ MZL SCF - 17-001-31-03-002-2018-00142-02-(18-09-2018)

Auto Resuelve Recurso Nro. 120 Rad. 2018-142-02 Rad. Int. 7-022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

SALA CIVIL FAMILIA MAGISTRADO SUSTANCIADOR: RAMÓN ALFREDO CORREA OSPINA RAD. 17-001-31-03-002-2018-00142-02

Rad. Int. 7-022 Manizales, dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante en el presente proceso EJECUTIVO CON TÍTULO HIPOTECARIO promovido por la señora GISELLE RAMÍREZ OSPINA, en contra de JOSÉ YESID LÓPEZ BERNAL; frente al auto proferido el 16 de julio de 2018, por el

JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE MANIZALES-CALDAS.

I. ANTECEDENTES GISELLE RAMÍREZ OSPINA, por conducto de procurador judicial, solicita se libre mandamiento de pago en favor de la señora GISELLE RAMÍREZ OSPINA, en contra de JOSÉ YESID LÓPEZ BERNAL por las siguientes sumas

de dinero: 1.- Por la suma de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESOS $150.000.000.00 COMO CAPITAL. 2.- Por los intereses durante la mora a una y media veces el interés bancario corriente, de conformidad con el artículo 111 de la ley 510 de 1999, a partir del 31 de julio de 2017 y hasta cuando sea cancelada totalmente la obligación. Intereses que fueron pactados dentro de la escritura hipotecaria. Solicitó adicionalmente se decrete la venta en pública subasta del inmueble gravado.

partir del 31 de julio de 2017 y hasta cuando sea cancelada totalmente la obligación. Intereses que fueron pactados dentro de la escritura hipotecaria. Solicitó adicionalmente se decrete la venta en pública subasta del inmueble gravado. La juez A-quo, en providencia del 16 de julio de 2018, libró mandamiento de pago por el capital solicitado; esto es, $150.000.000.00, empero indicó que losAuto Resuelve Recurso Nro. 120 Rad. 2018-142-02 Rad. Int. 7-022 intereses moratorios serían liquidados desde el 31 de julio de 2017 y hasta que se verifique el pago definitivo de la obligación, a la tasa del 6% anual, conforme a lo dispuesto en el artículo 1617 del C.C. Inconforme con esta última decisión la parte actora interpuso en su oportunidad recurso de reposición y subsidiariamente el de apelación (fls.44 a 47, C.1); luego del trámite de ley, el primero fue despachado desfavorablemente por auto del 26 de julio de 2018 y en el mismo proveído se concedió el recurso de alzada (ver folios 51 a 53 vuelto del C.1). TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Dando cumplimiento a lo preceptuado por el numeral 3 del artículo 322 del Código General del Proceso, el apelante sustentó el recurso en primera instancia (fls. 44 a 47, C.1). Recibido el expediente por este despacho (previa solicitud del expediente original por la concesión del recurso en el efecto suspensivo), se procederá a

desatar de plano la alzada conforme lo dispone el inciso 2º del artículo 326 ibídem, previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES II.1. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El ejecutante, al impugnar el mandamiento de pago, específicamente respecto de la decisión de que los intereses moratorios serían liquidados a la tasa del 6% anual, conforme a lo dispuesto en el artículo 1617 del C.C, expuso en síntesis lo siguiente (fls. 44 a 47, C.1): “(…) Considera el suscrito que no le asiste razón al Despacho en dichas consideraciones, porque muy claramente se lee en el texto de la escritura Nº 7.215 del 7 de septiembre de 2011, corrida en la Notaría Segunda del Círculo de Manizales, , en su cláusula TERCERA: `Que sobre dicha suma de dinero y durante el plazo convenido, la PARTE DEUDORA reconocerá y pagará a la PARTE ACREEDORA INTERESES A RAZÓN DEL 1.8%, pagaderos esos intereses por mensualidades anticipadas, pudiendo la PARTE ACREEDORA dar por terminado el plazo convenido y exigir el pago total de la deuda con losAuto Resuelve Recurso Nro. 120

Rad. 2018-142-02 Rad. Int. 7-022 intereses causados en caso de que la PARTE DEUDORA dejare de pagárselos por más de dos (2) meses consecutivos. Que no habrá demora para el pago de dicha suma de dinero, así como para el pago de los intereses convenidos en la

forma indicada antes, pero en caso de haberla y durante ella, la PARTE DEUDORA reconocerá y pagará a la PARTE ACREEDORA, intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, sin perjuicio de ejecución ni costas a su cargo. “Esta escritura constituye la escritura principal, siendo las demás, ampliaciones al crédito hipotecario consignado en esta. Vemos claramente que fueron pactados los intereses de plazo al 1.8%, y por obvias razones el interés moratorio debía ser superior, y de hecho convinieron el pago del interés moratorio a la tasa máxima permitida por la ley, siendo la misma la que establece el artículo 884 del Código de Comercio que se da por consignado por expresa voluntad de los contratantes, por ser en esta norma legal donde se estipulan intereses a una tasa máxima de la legal que establece el artículo 1.617 del Código Civil. Y es que así lo establece el artículo 1.163 del código de comercio que a la letra dice: “Salvo pacto expreso en contrario, el mutuario deberá pagar al mutuante los intereses legales comerciales de las sumas de dinero o del valor de las cosas recibidas en mutuo…” Así las cosas tenemos señora Juez, que el espíritu de los contratantes, en el contrato de mutuo con respaldo hipotecario que nos toca examinar en este proceso, era el de fijar unos intereses muy superiores en cuanto a plazo y mora, acogiendo para la última la que se estila como costumbre mercantil en la totalidad

de las notarías de la ciudad y es la redacción inveterada que se consignó en el título, y que transcribimos nuevamente: `que no habrá demora para el pago de dicha suma de dinero, así como también para el pago de los intereses convenidos en la forma indicada antes, pero en caso de haberla y durante ella, la PARTE DEUDORA reconocerá y pagará a la PARTE ACREEDORA, intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, sin perjuicio de ejecución ni costas a su cargo”.

II.2. RESOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO.

A manera de prolegómeno, digamos que los intereses son considerados los frutos civiles de un capital, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 717 del código civil y dentro de una variopinta de clasificaciones, según los diferentes criterios (su origen, los períodos que regulan su pago, la forma de liquidarlos, etc.) estos réditos pueden ser: anticipados y vencidos; mensuales, bimensuales,Auto Resuelve Recurso Nro. 120 Rad. 2018-142-02 Rad. Int. 7-022 trimestrales, semestrales y anuales; simples y compuestos; nominales y efectivos; remuneratorios o de plazo y moratorios o sancionatorios-también llamados penales; legales y convencionales; etc. Y en aras de la brevedad, solo nos detendremos en los que tienen incidencia en esta controversia. Comencemos por la diferenciación entre intereses de plazo o remuneratorios, aquellos que el deudor cancela a su acreedor durante el tiempo

que le es permitido retener el capital y los moratorios, sancionatorios o penales que son aquellos que debe cancelar el deudor, por la retención indebida del capital, pues este debía ser reintegrado al acreedor y serán cancelados durante el tiempo en que se demore en restituir este capital. Sobre esta clasificación, histórica, tradicional y pacíficamente se ha sostenido que los intereses de plazo deben ser expresamente pactados o autorizados en la ley 1 ; dicho de manera de diferente, sino se pactan explícitamente o no están legalmente autorizados, el deudor no está obligado a reconocerlos. Como ejemplos de intereses de plazo autorizados por la ley y por tanto, aun cuando no se hayan pactado expresamente, el deudor está obligado a reconocerlos, podemos citar: (1º) Cuando se trata de ventas y suministros al fiado (artículo 885 del Código de Comercio; (2º) la cuenta corriente mercantil (art. 1251 ibidem); (3º) los sobregiros en la cuenta corriente bancaria (art. 125 del decreto 663 de 1993 o estatuto orgánico del sistema financiero y (4º) el mutuo mercantil ( art. 1163 del Código de Comercio. Por el contrario, los intereses moratorios, sancionatorios o penales, pueden ser cobrados sin que se hubiesen pactado. Otra clasificación de intereses que se hace necesaria establecer para decidir este conflicto, es aquella que se refiere a intereses convencionales e intereses legales; siendo los primeros, los convencionales, aquellos réditos

acordados libremente por las partes en las convenciones y en los contratos; pero esa libre estipulación tiene unos límites que están señalados en la misma ley. Frente a los intereses convencionales existen los intereses legales, que son de dos clases: (a) intereses legales civiles, señalados en el ordenamiento civil (b)

1 CONSULTAR SOBRE ESTE ASPECTO SENTENCIAS DE FEBRERO 24 DE 1975; DE NOVIEMBRE 28 DE 1989, CON NPONENCIA DEL DOCTOR RAFAEL ROMERO SIERRA Y DE AGOSTO 27 DE 2008, CON PONENCIA DEL DOCTOR WILLIAM NAMÉN VARGAS.Auto Resuelve Recurso Nro. 120 Rad. 2018-142-02 Rad. Int. 7-022 intereses legales comerciales señalados en la legislación mercantil o disposiciones similares. Además de su fuente, ley civil y ley mercantil, la gran diferencia entre unos y otros radica en que en el interés legal civil la tasa es inamovible, invariable, fija; equivalente siempre al seis (6%) por ciento anual, que expresados en términos mensuales sería el 0.5% aproximadamente, según las voces del numeral 1º del inciso 2º del artículo 1617 y el inciso 2º del canon 2232 del estatuto civil. En tanto que en el interés mercantil la tasa no es fija, es señalada por la Junta Directiva del Banco de la República – como lo disponen los artículos 371 y 372 superiores y el literal [e] del artículo 16 de la ley 31 de 1992según las

condiciones macroeconómicas vigentes para una determinada época, lo que hace que – dependiendo de esas condicionesla tasa sea variable; de otra parte, recuérdese que este interés es certificado por la Superintendencia Financiera, por así establecerlo el artículo 11.2.5.1.1, del decreto 2555 de 2010. Para efectos de desatar la alzada no basta con diferenciar la clase de interés, es menester también analizar la naturaleza de contrato en donde fueron estipulados los réditos; es decir, es esencial determinar si se trata de contratos civiles o comerciales; en tanto y por cuanto no se pueden aplicar normas de carácter civil a negocios mercantiles, ni viceversa, normas comerciales a asuntos civiles. Descendiendo lo que se acaba de decir a los contornos de la presente controversia, encontramos que las partes hoy en conflicto celebraron un contrato de mutuo con intereses, garantizado con hipoteca; siendo este contrato el título ejecutivo. Al estudiar la calidad de los contratantes, no se encuentra acreditado que alguna de ellas o ambas se ocupen en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles, ni se encuentran amparados por alguno de los eventos que presumen el ejercicio del comercio de que trata el artículo 13 del estatuto mercantil; al examinar el objeto del contrato, al rompe se observa que no es de aquellos asuntos que la ley considera comerciales, al tenor del artículo 20 de la misma codificación; tampoco se puede considerar como actos mercantiles por

relación, según las voces del canon 21 ibídem.Auto Resuelve Recurso Nro. 120 Rad. 2018-142-02 Rad. Int. 7-022 Puestas así las cosas, forzoso es concluir que el contrato de mutuo celebrado entre GISELLE RAMÍREZ OSPINA, como acreedora y JOSÉ YESID LÓPEZ BERNAL, como deudor, es de naturaleza civil, ergo, los intereses no podrán ser los intereses legales comerciales. Recordemos que el artículo 1º del Código de Comercio en forma clara expone: “ Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial (…)” y seguidamente el artículo 2º de la misma codificación sostiene: “En las cuestiones comerciales que no pudiera regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la ley civil. “ y es que en materia de intereses como en casi todos los asuntos, la legislación civil tiene su propia regulación, como la tiene la legislación mercantil, las que deben ser aplicadas en sus respectivas especialidades, sin estar permitido, por regla general, acogerse indistintamente a una u otra, según la conveniencia de los contratantes. Dicho en forma diferente, existiendo norma expresa en materia mercantil, esta será aplicada en los asuntos comerciales y existiendo normativa propia en asuntos civiles, esta será la que debe aplicarse en estos eventos; obviamente habrá momentos, como en los casos de remisión normativa o de aplicación analógica en que se debe acudir a la otra especialidad; pero este no es el caso. Como adehala argumentativa acudamos a las normas que regulan la hermenéutica contractual, iniciando con el artículo 1619 del Código Civil que indica que: ”Por generales que sean los términos de un contrato, solo se aplicarán

Como adehala argumentativa acudamos a las normas que regulan la hermenéutica contractual, iniciando con el artículo 1619 del Código Civil que indica que: ”Por generales que sean los términos de un contrato, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”; a su vez, el artículo 1621 de la misma obra que establece: “En aquellos casos en que no apareciera voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato(…)” (la subraya no se encuentra en el texto original); finalmente a lo que ordena el artículo 1624 ibidem: “ No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor(…)” En el anterior orden de ideas, cuando las partes pactaron un tasa determinada de intereses de plazo; es decir, pactaron réditos convencionales de plazo a la tasa del 1,80% mensual, este pacto ha de respetarse – en la medida que dicha tasa , en términos efectivos, no sobrepase el máximo permitido yAuto Resuelve Recurso Nro. 120 Rad. 2018-142-02 Rad. Int. 7-022 cuando en el contrato se estipuló: “(…) la PARTE DEUDORA reconocerá y pagará a la PARTE ACREEDORA, intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, sin perjuicio de ejecución ni costas a su cargo(…)”; ha de entenderse a la ley que

regula el contrato en particular, que en este caso, como ya se vio es un contrato de mutuo civil. Como colofón a lo que se ha venido expresando, la norma aplicable en este conflicto, en asunto de intereses, es el artículo 1617 del Código Civil, en concordancia con 2232 ibidem; es decir, se ha de entender que la tasa moratoria pactada es del 6% anual. Los cánones que, en opinión de a parte demandante deben ser aplicados, el artículo 1163 y el artículo 884 del código de comercio, este último modificado por el artículo 111 de la ley 510 de 1999, no pueden ser considerados en este conflicto, por cuanto, el primero de ellos regula de manera expresa el contrato de mutuo mercantil; el art. 884, expresamente se refiere a negocios mercantiles y este contrato, ser repite, no lo es; adicionalmente, nótese que esta última disposición, artículo 884 del código de comercio, modificado por el artículo 111 de la ley 510 de 1999, consagra una sanción, por el cobro en exceso de los réditos, sanción que no puede imponerse cuando se trata de asuntos civiles.

III. CONCLUSIÓN Colofón de lo expuesto se tiene que la decisión de primera instancia habrá de ser confirmada, sin que hubiese lugar a condenar en costas al recurrente, por no haberse causado.

IV. DECISIÓN

Por lo expuesto, la SALA UNITARIA DE DECISIÓN CIVIL-FAMILIA DEL

H. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES,

RESUELVE: CONFIRMAR el auto proferido el día auto proferido el 16 de julio de 2018, por el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE MANIZALES-CALDAS., dentro del proceso EJECUTIVO CON TÍTULO HIPOTECARIO promovido por laAuto Resuelve Recurso Nro. 120

Rad. 2018-142-02 Rad. Int. 7-022 señora GISELLE RAMÍREZ OSPINA, en contra de JOSÉ YESID LÓPEZ BERNAL SIN COSTAS en este grado por las razones explicitadas.

NOTIFÍQUESE

EL MAGISTRADO,

RAMÓN ALFREDO CORREA OSPINA