TSDJ MZL SCF - 17-001-31-03-002-2020-00076-02-(28-05-2020)

Tribunal Superior del Distrito Judicial Manizales Sala Civil-Familia

Magistrado Ponente: Dr. ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO.

Proyecto discutido y aprobado según acta No. 68. Manizales, seis de julio de dos mil veinte

I. OBJETO DE DECISIÓN Se decide la impugnación interpuesta contra el fallo calendado veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020), proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Manizales, dentro de la acción de tutela propuesta por la señora Aura Jaramillo Arango, en contra de Colpensiones y la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas.

II. LA PROTECCIÓN INVOCADA La interesada invocó el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y debido proceso administrativo; en consecuencia, imploró ordenar a Colpensiones que en un término perentorio reconozca y pague, de manera indexada y retroactiva a junio de 2019, pensión de sobreviviente como mecanismo transitorio hasta que haya sentencia ejecutoriada por un juez laboral y Colpensiones la incluya en la nómina de pensionados. Sus pretensiones se fundaron en los hechos

que, en sinopsis, contemplan:

1. Aura y Alicia Jaramillo Arango son hermanas gemelas y nacieron el 23 de mayo de 1929, es decir, hace 91 años.

2. Ambas hermanas convivieron desde su niñez, de modo que al fallecimiento de sus padres, Alicia inició su vida laboral, que la llevó a

pensionarse; por el contrario, Aura por sus condiciones de poseer “joba” o “joroba” no pudo trabajar porque para la época no se hablaba de derecho de igualdad o inclusión social.

3. Aura siempre dependió de su hermana Alicia, hasta el momento de su muerte.

4. Alicia Jaramillo Arango falleció en junio de 2019.

5. Cuando Alicia murió era una mujer soltera, sin hijos ni compañeros permanentes, al igual que su hermana.

6. Como consecuencia del deceso de Alicia, y a raíz de los lazos que unieron a las hermanas a lo largo de su vida, despertaron en Aura algunosTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

SALA CIVIL-FAMILIA TUTELA 17-001-31-03-002-2020-00076-02 2 episodios de depresión que la obligaron a acudir al psicólogo y a la Clínica Psiquiátrica San Juan de Dios.

7. Aura necesita de recursos para poder subsistir, y no es justo estar desprovista de los medios que le brindara su hermana gemela.

8. Ya se han agotado los trámites administrativos, así como de acciones de tutela en las que se ha buscado el reconocimiento de la pensión de forma indexada y retroactiva a junio de 2019.

9. Se interpusieron los recursos contra la calificación que hizo la Junta Regional de Calificación de Invalidez respecto del momento de su estructuración, la cual no es acorde con la evolución de las enfermedades de Aura.

10. Hasta el momento la Junta Regional de Calificación de Invalidez no ha

definido los recursos interpuestos.

III. ACTITUD DE LA PARTE PASIVA Colpensiones indicó que mediante Resolución SUB 17219 de 21 de enero de 2020 se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora Aura Jaramillo Arango por el fallecimiento de Alicia Jaramillo Arango porque con la petición se anexó un certificado de discapacidad, mas no un dictamen de pérdida de la capacidad laboral, donde si bien se aduce tener una discapacidad física mayor al 50%, no aparece una fecha de estructuración, para determinar si fue antes o después de la muerte de su hermana; en el acto administrativo se le expuso a la accionante que era necesario iniciar el trámite de calificación ante esa entidad; por lo demás, al tratarse de una disputa económica, la discusión no debe ventilarse a través de una acción constitucional.

La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas sostuvo que, según el numeral 3 del artículo 2.2.5.1.1 del decreto 1072 de 2015, cuando la solicitud para calificar la pérdida de la capacidad laboral sea particular, para reclamar un derecho, contra ese dictamen no procede recurso alguno, evento en el que se encuentra la accionante; de lo anterior se dejó constancia en el dictamen.

IV. SENTENCIA DE INSTANCIA El Juzgador de primer grado custodió como mecanismo transitorio los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y salud; en tal virtud, ordenó a Colpensiones que una vez notificada la sentencia procediera a reconocer y pagar pensión de sobreviviente por el término de cuatro meses, en la suma que para ello sea determinable, con el fin de evitar un perjuicio irremediable; no accedió al reconocimiento de la indexación y retroactividad. Argumentó que como en este caso se trata de

término de cuatro meses, en la suma que para ello sea determinable, con el fin de evitar un perjuicio irremediable; no accedió al reconocimiento de la indexación y retroactividad. Argumentó que como en este caso se trata de una persona de especial protección constitucional dada su avanzada edad, además que se encuentra en situación de discapacidad y no tiene un sustento económico, debe realizarse el examen de subsidiariedad con menor rigurosidad; a su juicio, se debía efectuar el reconocimiento como mecanismo transitorio por cuanto el proceso judicial correspondiente, según el Acuerdo PCSJA20-11546 de 25 de abril de 2020, se encuentraTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA CIVIL-FAMILIA TUTELA 17-001-31-03-002-2020-00076-02 3 dentro de las excepciones a la suspensión de términos judiciales, lo que quiere decir que hay otro mecanismo idóneo para defender sus intereses.

V. IMPUGNACIÓN Colpensiones impugnó el fallo. Para el efecto exteriorizó que, en cumplimiento de la sentencia de tutela, reconoció pensión de sobreviviente mediante Resolución SUB 119512 de primero de junio de 2020, acto que se encuentra en proceso de notificación. No obstante, mantuvo su teoría de defensa.

VI. CONSIDERACIONES

1. En el asunto, acorde con reparo edificado por Colpensiones vía impugnación, compete a la Sala determinar si fue acertada la decisión por la cual se le ordenó reconocer y pagar pensión de sobreviviente a la

parte demandante como mecanismo transitorio, por un lapso de cuatro meses, mientras se instaura la respectiva acción ordinaria ante un juez laboral, con miras a evitar un perjuicio irremediable dadas las condiciones especiales de la reclamante.

2. Si bien el artículo 86 de la Constitución Política establece la facultad que posee toda persona de acudir al mecanismo jurídico a fin de que le sean resguardados los derechos fundamentales considerados transgredidos o quebrantados como consecuencia de la acción u omisión desplegada por alguna autoridad pública, para su procedencia es imprescindible que no medie vía judicial a través de la cual sea posible preservar las prerrogativas en cuestión, aseveración consecuente con el principio de subsidiariedad; no obstante, existe excepción que se circunscribe a la concurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual este medio responde a un criterio de transitoriedad.

Es así que no debe concebirse esta acción como un medio rápido para enmendar conflictos que en un principio deberían solucionarse por conducto de las vías ordinarias otorgadas por el ordenamiento jurídico, esto es, ante la jurisdicción competente de acuerdo con las reglas fijadas según sea el caso. Frente al tema el Máximo Tribunal en lo Constitucional señaló en providencia T-471 de 2017: “... El inciso 4º del artículo 86 Superior consagra el principio de subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela y establece que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Del mismo modo, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991,

disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Del mismo modo, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, prevé que el amparo constitucional será improcedente, cuando existan otros medios de defensa judicial eficaces para resolver la situación particular en la que se encuentre el solicitante.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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4 (…) Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, se concluye que, en principio, la acción de tutela procede cuando se han agotado los mecanismos de defensa judicial ordinarios. No obstante, existen situaciones de hecho en las que puede demostrarse la ocurrencia o amenaza de un perjuicio irremediable, razón por la que resulta urgente la protección inmediata e impostergable por parte de las autoridades correspondientes para evitar la afectación de un bien jurídicamente protegido.

De acuerdo a lo anterior, la persona que alega la ocurrencia de un perjuicio irremediable debe acreditar probatoriamente los hechos en los que funda la configuración de dicha situación. Sin embargo, el análisis de los mencionados elementos demostrativos debe consultar los principios de informalidad y celeridad que orientan la solicitud de amparo.”

3. Es inobjetable que el principal fin de la acción tuitiva es proteger derechos fundamentales y no patrimoniales, por ello, por regla

general, es improcedente para resolver controversias de índole laboral o pensional, bajo el entendido que estos asuntos deben ser dilucidados por la jurisdicción ordinaria laboral, como medio judicial adecuado con cimiento en las competencias legales. Sin embargo, al evaluar el precedente jurisprudencial se reconocen algunas excepciones cuando se trata de acreencias pensionales, siendo procedente el amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o como medio principal cuando las vías de defensa judicial ordinarias no resultan idóneas ni eficaces para la protección de los derechos deprecados. Al respecto, la H. Corte Constitucional en sentencia T-194 de 2017 enfatizó: “La jurisprudencia constitucional de manera uniforme ha señalado que la tutela no procede para disponer el reconocimiento y pago de acreencias laborales, verbi gratia pensiones, ya que para ello existen medios de defensa ordinarios que deben agotarse antes de acudir a la acción tuitiva1 . 3.2. La Corte Constitucional ha estudiado dos situaciones distintas de procedibilidad: cuando la acción de tutela (i) se interpone como mecanismo principal o, (ii) se ejercita como medio de defensa transitorio, a efecto de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Sobre el particular, en la sentencia T-235 de 2010 la Corte señaló que para que la tutela proceda como mecanismo principal y definitivo, el demandante debe acreditar que, o no tiene a su disposición otros medios de defensa judicial,

o teniéndolos, estos no resultan idóneos y eficaces para lograr la protección de los derechos presuntamente conculcados. A su turno, el ejercicio del amparo constitucional como mecanismo transitorio implica que, aun existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces, estos, ante la necesidad de evitar la consolidación de un perjuicio irremediable, pueden ser desplazados por la vía de tutela 2 . En este último

1 “Así, la persona que considere lesionados o amenazados sus derechos fundamentales debe acudir, en primer lugar, a las vías ordinarias idóneas de defensa para lograr la protección de aquellos y, en segundo lugar, podrá solicitar la tutela como mecanismo transitorio para conjurar la consumación de un perjuicio irremediable”. Sentencia T-1088 de 2005. 2 Sobre la figura del perjuicio irremediable y sus características, la Corte, en sentencia T-786/08 (M.P. Manuel José Cepeda) expresó: “Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicioTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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5 caso, esa comprobación, ha dicho la Corte, da lugar a que la acción proceda en forma provisional, hasta tanto la jurisdicción competente resuelva el litigio de manera definitiva. Esta Corporación ha insistido en que la aptitud de los instrumentos judiciales ordinarios para resolver de manera efectiva los problemas jurídicos relativos al reconocimiento y pago de derechos pensionales debe establecerse a partir de una evaluación exhaustiva del panorama fáctico y jurídico que sustenta la pretensión de amparo 3 . En esa medida, ha supeditado la aplicación del requisito de subsidiariedad al examen de las circunstancias particulares del accionante. Así, el tiempo de espera desde la primera solicitud pensional a la entidad de seguridad social (procedimiento administrativo), la edad (personas de la tercera edad), la composición del núcleo familiar (cabeza de familia, número de personas a cargo), el estado de salud (condición de discapacidad, padecimiento de enfermedades importantes), las condiciones socioculturales (grado de formación escolar y potencial conocimiento sobre sus derechos y los medios para hacerlos valer) y las circunstancias económicas (promedio de ingresos y gastos, estrato socioeconómico, calidad de desempleo) de quien reclama el amparo constitucional, son algunos de los aspectos que deben valorarse para establecer si la pretensión puede ser resuelta eficazmente a través de los mecanismos ordinarios, o si, por el contrario, las dilaciones y complejidades que caracterizan esos procesos judiciales podrían conducir a que la amenaza o la vulneración iusfundamental

denunciada se prolongue de manera injustificada.”

4. En este caso, se acude al mecanismo tuitivo con el fin de salvaguardar derechos fundamentales presuntamente lesionados por la falta de reconocimiento o pago de prestaciones de contenido económico, evento que se circunscribe específicamente al reconocimiento de sustitución pensional, asunto que consideró el Juez de primera instancia, debía tutelarse dado que la demandante es una persona de avanzada edad, sin sustento económico y en situación de discapacidad.

5. Importa decir que la figura de la sustitución pensional está reglada en la ley 100 de 1993, modificada por la ley 797 de 2003, por cuya virtud la actora podría ser beneficiaria de la prerrogativa de demostrarse los requisitos allí plasmados, en armonía con los planteamientos fácticos de tratarse de hermana en condición de limitación física y psicológica, además de que dependía de la causante. A la postre, la finalidad es la protección de las personas que de forma repentina han quedado sin el apoyo económico de subsistencia que les procuraba el pensionado fenecido y, por ende, garantizar con la sustitución su mínimo vital.

6. Pese a las apreciaciones enunciadas, de cara al compendio probatorio y de los hechos expuestos por la accionante se constata por esta Colegiatura que: i) Alicia y Aura Jaramillo Arango eran hermanas; la primera de ellas, pensionada desde 1990, murió el 14 de junio de 2019; ii) según certificado de la contadora pública Diana Milena Marín Giraldo, la

irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para

según certificado de la contadora pública Diana Milena Marín Giraldo, la

irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.”. En un sentido semejante pueden consultarse las sentencias T-225/93 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), SU-544/01 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-1316/01 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), T983/01 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), entre otras. 3 Ver sentencia T-721 de 2012.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA CIVIL-FAMILIA TUTELA 17-001-31-03-002-2020-00076-02 6 señora Aura Jaramillo Arango no percibe ingresos y era dependiente económicamente de su hermana; iii) el médico laboral de la EPS Sura emitió un certificado de discapacidad en el que se le diagnosticó a la parte actora “hipertensión arterial, escoliosis dorsolumbar, gonartrosis bilateral y osteoporosis postmédica” cuyo grado de limitación se catalogó como de igual o superior al 50%; iv) mediante Resolución SUB 17219 de 21 de enero de 2020 Colpensiones negó la solicitud de pensión de sobreviviente porque según su criterio, la solicitante debió anexar un certificado de pérdida de la capacidad laboral y no un certificado de discapacidad, donde

además tampoco consta la fecha de estructuración, ni el momento en el cual se constituyó la dependencia económica con la causante; v) el acto administrativo se notificó por aviso el 21 de febrero de 2020; vi) obra recurso de reposición ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas porque no se le notificó personalmente su obligación de allegar certificado de la EPS Sura o la calificación de la PCL.

7. Se advierte que los argumentos acogidos en primera instancia para disponer la pensión de sobreviviente de forma provisional fueron insuficientes, sin desconocer en su totalidad lo allí planteado, empero se plasma que solamente hubo un juicio de procedencia de la acción constitucional desde el punto de vista sobre todo de subsidiariedad; no obstante, el análisis del material probatorio fue escaso, desconociendo así el análisis de fondo que amerita una decisión en la que se ve involucrado el presupuesto nacional y que el mecanismo utilizado es excepcionalísimo.

8. En esa línea, se concluye que no estaban llamadas a prosperar las pretensiones de la parte activa, por cuanto si bien la Corte Constitucional ha dejado sentado mediante copiosa jurisprudencia que el juez constitucional tiene el deber de observar documentos distintos al certificado de pérdida de la capacidad en sede de tutela, como actualmente sucede con el certificado de discapacidad emitido por la EPS Sura, esto dentro del marco de la acción de tutela como mecanismo transitorio, no es

el único elemento de convicción para ordenar, por ejemplo, el pago de unas mesadas pensionales mientras se define la l itis ante el juez ordinario laboral. Lo anterior porque otro de los ítems a evaluar, cuando menos de manera sumaria, es la fecha de estructuración de las enfermedades que padece la demandante; podría ocurrir que tiempo después del fenecimiento de la causante pensionada sobrevinieran esas afectaciones de salud que se reclaman, situación que sería a todas luces contrario a lo querido por el legislador cuando implementó la figura de la sustitución pensional a través de la ley 100 de 1993. En ese sentido, se halla que en el caso de marras, aunque el médico de la EPS estableció que la señora Jaramillo tiene unTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA CIVIL-FAMILIA TUTELA 17-001-31-03-002-2020-00076-02 7 porcentaje de invalidez igual o superior al 50%, no hay apartado en el que conste la fecha de la mentada estructuración, como lo sostuvo Colpensiones en la Resolución SUB 17219 de 21 de enero de 2020, aunado, no se constituye en documento pertinente para demostrar la pérdida de capacidad laboral, lo cual, sea dicho de una vez, estructura soporte a la réplica del fondo de pensiones y, de ese modo, no se le puede imputar responsabilidad, mucho menos aseverar que conculcó derechos fundamentales. Antes bien, se corrobora el cumplimiento de sus funciones acorde con lo exigido por la norma.

Se reitera lo discurrido en el sentido que no se puede pretender, como ahora lo supone la activa, saltarse los trámites administrativos para el reconocimiento de cualquier clase de pensión. El paso siguiente, también mencionado por el Fondo de Pensiones, es agendar una cita con el médico laboral para que sea el especialista calificado quien expida el certificado de PCL requerido por ley y se subsanen los vacíos por los cuales no se ha podido estudiar su caso en esa sede, eso sí, dentro de un trámite administrativo adelantado en Colpensiones. No sobra advertir que, si bien el dossier da cuenta de un escrito en el que aparentemente se interpuso recurso de reposición sobre una decisión de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, no hay en ella un recibido indicativo de que en realidad se inició el trámite de PCL, así que se encuentra esta Corporación en dos estadios, a saber: si no se ha iniciado el trámite ante Colpensiones, sino que se canceló de manera particular valoración ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez, la acción de tutela se torna improcedente por existir otros medios de defensa judicial; si por el contrario, ya se inició, ello quiere decir que aún está en disputa la situación, así como el presunto dictamen emitido por la Junta ante cualquier eventualidad, menos habría un acto administrativo en firme; además si no se ha agotado el trámite administrativo ante el fondo de pensiones tampoco es admisible promover demanda laboral en los cuatro meses siguientes como se atribuyó en primer nivel. Finalmente, estima esta Sala que ante la reanudación de términos judiciales a partir del primero de los corrientes da lugar a proseguir la defensa de los intereses con los mecanismos ordinarios. Sin embargo, la avanzada edad y la condición de

Finalmente, estima esta Sala que ante la reanudación de términos judiciales a partir del primero de los corrientes da lugar a proseguir la defensa de los intereses con los mecanismos ordinarios. Sin embargo, la avanzada edad y la condición de discapacidad, no resultan suficientes para este caso donde a pesar de ello no se cumplió con un mínimo probatorio que sirva de estandarte para corroborar que se está ante un derecho indubitable que permita activar el amparo por fuera de los cauces ordinarios, cuando, de otro lado, se infiere una actitud inerte que pareciera equivalente a una ansia de encontrar un camino expedito soslayando el conducto regular de los trámitesTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA CIVIL-FAMILIA TUTELA 17-001-31-03-002-2020-00076-02 8 administrativos y, de paso, los medios naturales de defensa judicial. De ahí que deberá la demandante optar por los instrumentos conducentes para resolver su situación, bien en sede administrativa o, aún, por vía judicial ante el juez laboral.

9. Corolario, se revocará el amparo transitorio y en su lugar se negarán en su totalidad las reclamaciones pensionales vía acción tuitiva.

VII. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en Sala de Decisión Civil-Familia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: REVOCAR el fallo calendado veintiocho (28) de

mayo de dos mil veinte (2020), proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Manizales, dentro de la acción de tutela incoada por la señora Aura Jaramillo Arango, en contra de Colpensiones y la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas; en su lugar, deniega la salvaguarda implorada por improcedencia del instrumento constitucional.

Segundo: REMITIR este expediente a la H. Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.

Tercero: NOTIFICAR esta decisión a las partes, por el medio más expedito.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO

JOSÉ HOOVER CARDONA MONTOYA RAMÓN ALFREDO CORREA OSPINA Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales. Sala de Decisión Civil-Familia. Tutela. 17-001-31-03-002-2020-00076-02