TSDJ MZL SCF - 17-001-31-03-004-2010-00156-02-(12-04-2011)

49 17-001-31-03-004-2010-00156-02 Verbal

Demandante: Luis Humberto Franco Loaiza

Demandado: Susuerte S. A.

Sentencia No. 11

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL FAMILIA

AUDIENCIA ART. 434 C.P.C. (SENTENCIA ANTICIPADA).

Magistrada Ponente: HILDA GONZÁLEZ NEIRA En Manizales, hoy doce de abril de dos mil once a las diez y un minuto de la mañana en el despacho de la Magistrada Ponente, y con la presencia de los H. Magistrados ÁNGELA MARÍA PUERTA CÁRDENAS y FERNANDO LÓPEZ MORA, se da comienzo a la audiencia señalada en auto que antecede, para resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada frente al auto del 12 de octubre de 2010, a través del cual, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Manizales, declaró no próspera la excepción previa de caducidad de la acción, formulada en el proceso verbal promovido por el señor Luis Humberto Franco Loaiza contra Susuerte S.A. ----Como s upuestos fácticos relevantes se encuentra que el señor Luis Humberto Franco Loaiza, por intermedio de apoderado, presentó demanda contra Susuerte S.A., tendiente a que se declarara ganador de unas sumas de dinero, originadas en apuestas de chance. En síntesis, sus pretensiones se cimientan en que el día 21 de agosto de 2009, realizó varias apuestas de chance al número 8579 para el sorteo que se realizaría el 27 de agosto de 2009 con la lotería de Bogotá. El referido número, coincidió con el premio mayor de la lotería de Bogotá en dicha fecha, motivo

realizaría el 27 de agosto de 2009 con la lotería de Bogotá. El referido número, coincidió con el premio mayor de la lotería de Bogotá en dicha fecha, motivo por el que, el 28 del mismo mes y año, acudió a la oficina de Susuerte S.A. a reclamar el premio, momento en el que le informaron sobre el no pago del mismo debido a que estaban en la investigación de un presunto fraude. Continuó indicando que el día 31 de agosto expuso su problema ante la EDSA, y luego,49 17-001-31-03-004-2010-00156-02 Verbal

Demandante: Luis Humberto Franco Loaiza

Demandado: Susuerte S. A.

Sentencia No. 11 presentó un derecho de petición a la entidad demandada, resuelto el 9 de octubre de 2009, donde se le informó que había instrucciones de no entregar el premio hasta que se resolviera la investigación penal adelantada por la Fiscalía 181 Seccional –Unidad Tercera de Fe Públicade Bogotá.----- La actuación procesal pone de presente que además de contestar la demanda, Susuerte S.A. presentó escrito1 formulando la excepción previa de caducidad de la acción con fundamento en el parágrafo del art. 5° de la Ley 643 de 2001, según el cual, el apostador al que se le ha negado el pago de un premio tiene un plazo de seis (6) meses para demandar, contados a partir del día siguiente a aquel en el que supuestamente ganó, por lo que, habiéndose realizado el sorteo el 27 de agosto

de 2009, tenía hasta el 26 de febrero de 2010 para demandar, y sólo lo hizo el 9 de junio de 2010. Durante el traslado, el apoderado de la parte demandante sostuvo que el parágrafo 5° de la Ley 643 de 2001, fue derogado por el art. 12 de la Ley 1393 de 2010, el cual conservó los parámetros establecidos en el Decreto 130 de 2010, por lo que, la caducidad judicial era de un (1) año, contado a partir de la fecha de presentación del documento para su pago. El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Manizales, mediante providencia del 12 de octubre de 20102 , bajo el entendimiento de la interrupción de la caducidad por razón de la presentación de la demanda durante el lapso del año, contado éste a partir de la presentación del documento para el pago, consagrado en la norma que derogó el inc. 2° del par. del art. 5 de la Ley 643 de 200, declaró no próspera la excepción formulada. El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de reposición y subsidiario el de apelación, basado en que la apuesta se efectuó y cobró antes de la vigencia de la Ley 1393 de 2010, por lo que el término de caducidad fue de seis meses y no un año, pues no era posible aplicar el parágrafo transitorio. Éste se resolvió de manera desfavorable mediante auto del 10 de noviembre de 20103 , admitiendo el juzgado que la norma aplicable era la Ley 643 de 2001,

pero considerando que tal no alteraba el sentido de la decisión en tanto que, si bien conforme con el art. 5° de la ley referida el término de caducidad del documento de juego es de seis meses, tal norma no señala “desde cuándo empieza el cómputo de dicho término ni determina bajo qué situación se puede

1 Fls. 48-51 cuad. Copias. 2 Fls. 57-64 cuad. Copias. 3 Fls. 68-73 cuad. Copias.49 17-001-31-03-004-2010-00156-02 Verbal

Demandante: Luis Humberto Franco Loaiza

Demandado: Susuerte S. A.

Sentencia No. 11 entender interrumpido el mismo”, como si lo hace la nueva normatividad –Ley 1393 de 2010- , el apostador presentó oportunamente los documentos de juego al operador para su pago y éste no atendió lo referido en la misma norma respecto a la entrega de “los premios promocionales” en un lapso no mayor a 30 días calendario. ----En el trámite de la apelación , manifestó4 el recurrente que las apuestas fueron realizadas para el sorteo del 27 de agosto de 2009, bajo el imperio de la ley 643 de 2001, por lo que no era viable inaplicar el término de caducidad de seis meses, porque nunca se informó al demandante sobre la caducidad. Además, dice que de la norma se infiere con claridad que la fecha de la realización de la apuesta marca el inicio de los seis meses para accionar en

caso de que no se produzca el pago. Dijo que en el caso concreto, aún suponiendo que el derecho de petición presentado interrumpió el término, la fecha de la presentación de la demanda supera los seis meses. En consecuencia, solicitó revocar el auto impugnado, declarar la caducidad de la acción, ordenar la terminación del proceso y el archivo del expediente. ----De lo anterior se columbra la necesidad de establecer la norma aplicable al sub lite y la forma para contar el término de caducidad, para efectos de verificar si se dieron los supuestos para la prosperidad de la excepción previa propuesta, respuesta que conduce en esta instancia y tramitado el asunto como lo prevé el art. 434 en concordancia con el art. 359 del CPC, a proferir sentencia anticipada en los términos que señala el inciso final del art. 97 del C.P.C., en orden a lo cual se precisa : (i) El fenómeno de la caducidad. Comúnmente la caducidad es asimilada a la prescripción, a pesar de que siendo medios extintivos cuyos efectos prácticos son similares, ambas figuras tienen diferencias, como que, la caducidad alude a la imposibilidad de ejercitar una acción para reclamar un derecho por el transcurso del tiempo, frente al caso que nos ocupa, hace referencia en particular, al derecho de pedir la intervención del Estado para la resolución de un conflicto, cuya característica es pues, por ser de interés público, que opera de manera categórica, automática y por mandamiento de la Ley, mientras que la prescripción es una sanción ante el abandono de un derecho

4 Fls. 34-39 cuad. Sala.49 17-001-31-03-004-2010-00156-02 Verbal

Demandante: Luis Humberto Franco Loaiza

mientras que la prescripción es una sanción ante el abandono de un derecho

4 Fls. 34-39 cuad. Sala.49 17-001-31-03-004-2010-00156-02 Verbal

Demandante: Luis Humberto Franco Loaiza

Demandado: Susuerte S. A.

Sentencia No. 11 durante un periodo concreto, lo que conlleva a que en éste pueda darse, de una parte, el análisis sobre el motivo de inactividad como presupuesto de descuido del derecho y por otra, la suspensión del término bajo unos supuestos –arts. 2530, 2541 C.C. y 90 CPCe incluso, elegirse la misma en caso de tránsito normativo modificatorio del término de prescripción –art. 41 Ley 153 de 1887-. Quiere decir lo anterior, que “ lo único que impide el efecto mortífero de la caducidad es el ejercicio adecuado y oportuno del derecho o de la acción correspondiente”5 , pues el paso del tiempo es un hecho objetivo que perjudica al inactivo, sin tener en consideración el motivo de su inacción. En este aspecto, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que éste fenómeno relativo a la acción, se determina de manera objetiva por el transcurso del tiempo, ya que prefijado por la ley, es perentorio e improrrogable 6 , pues descansa sobre imperativos de certidumbre y seguridad de ciertas relaciones jurídicas. En otros términos, jurisprudencialmente se ha establecido que “(e)l legislador, pues, en aras de la seguridad jurídica, pretende con los términos de

caducidad finiquitar el estado de zozobra de una determinada situación o relación de Derecho, generado por las expectativas de un posible pleito, imponiéndole al interesado la c arga de ejercitar un acto específico, tal la presentación de la demanda, en un plazo apremiante y decisivo, con lo cual limita con precisión, la oportunidad que se tiene para hacer actuar un derecho, de manera que no afecte más allá de lo razonablemente tolerable los intereses de otros” 7 . En conclusión, para que la caducidad no opere debe ejercitarse la acción, esto es a través de la presentación de la demanda dentro del término indicado, para lo cual se estudiará a continuación los términos de caducidad en las normas reguladoras en la materia.

5 Hinestrosa, Fernando. La prescripción extintiva. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. Bogotá D.C. 2000. Pág.236. 6 Sentencia 28 de septiembre de 2010. MP: Ruth Marina Díaz Rueda. Exp: 11001020300020070053500. 7 Sentencia del 4 de agosto de 2010. MP: Pedro Octavio Munar Cadena. Exp: 11001020300020070194600.49 17-001-31-03-004-2010-00156-02 Verbal

Demandante: Luis Humberto Franco Loaiza

Demandado: Susuerte S. A.

Sentencia No. 11 (ii) La caducidad en los juegos de suerte y azar. Tránsito normativo y vigencia de la Ley en el tiempo.

La Ley 643 de 2001 8 , reguladora del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, en el art. 5° además de definir, determinar las características y establecer el objeto de estos contratos, establecía en el inc. 2° del parágrafo para las apuestas permanentes el término pa ra la presentación de los documentos de juego para el cobro – 2 meses siguientes a la fecha del sorteo – y, el término de “caducidad judicial de seis (6) meses” para los mismos; sin que, como lo consideró la jueza a quo, estableciera literalmente desde cuándo se contaba este término, por lo que se impone interpretar para encontrarlo. Bajo este supuesto, derivado de una interpretación provechosa al beneficiario de la apuesta, que no beneficiario de un premio como que, la relación que vincula a los litigantes no fue ninguna de las exceptuadas en el inc. 3° del art. 5° de la Ley 643 de 2001, sino una apuesta permanente o de las comúnmente denominadas “chance”, en el caso que nos ocupa lo primero a resaltar es que por razón de la época de realización de la apuesta en agosto 27 de 2009, presentación de los documentos para el cobro en agosto 28 del mismo año y formulación de la demanda en junio 9 de 2010, la ley reguladora a aplicar debe ser la vigente para esos momentos, esto es, la Ley 643 de 2001 y no la Ley 1393 de julio de 2010. Por lo tanto, el término de caducidad judicial a tener en cuenta será el de seis meses. Ahora bien, el interrogante relacionado con el momento de iniciación del término, el que para el apelante debe ser a partir de la fecha de realización de la apuesta y que la jueza a quo consideró interrumpido por razón de la presentación oportuna del documento para el pago y la omisión del

iniciación del término, el que para el apelante debe ser a partir de la fecha de realización de la apuesta y que la jueza a quo consideró interrumpido por razón de la presentación oportuna del documento para el pago y la omisión del operador de pagar en el término de 30 días, considera esta Sala que tratándose de un término para el ejercicio de una acción judicial, lo que impone su observancia rigurosa dado el carácter de institución de orden público que se predica de la caducidad e impide al juez admitir su ejercicio una vez expirado

8 Publicada en el Diario Oficial No 44.294 del 17 de enero de 2001.49 17-001-31-03-004-2010-00156-02 Verbal

Demandante: Luis Humberto Franco Loaiza

Demandado: Susuerte S. A.

Sentencia No. 11 aquel, su fuente debe ubicarse en el hecho que origina és ta para reclamar el derecho. Hecho que, en tratándose de apuestas permanentes, no puede ser otro que la no cancelación de las mismas, siempre y cuando el cobro haya sido oportuno “dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del sorteo” mediante la presentación de los documentos respectivos, tal como se deriva de lo dispuesto por el art. 5 par.inc.2 de la Ley 643 citada, y no como lo afirma el apelante, la realización del sorteo. Por lo tanto, el término de caducidad iniciará a partir de la fecha de presentación oportuna de los documentos para el cobro, la que no puede exceder del señalado antes y culminará a los seis meses contados desde

ésta. Aplicado lo anterior al sub lite se encuentra que teniendo en cuenta la fecha de presentación de los documentos para el cobro ubicada por el demandante en agosto 28 de 2009, y realizado el sorteo el 27 del mismo mes y año, tal fue oportuna; de esta manera, recibida en aquella fecha la negativa del operador para pagar, ésta marca el comienzo del lapso de seis mese s durante el cual el apostador debía iniciar su acción judicial para reclamar por su no cancelación, solo que comparada tal fecha con la época de presentación de la demanda en junio 9 de 2010, es evidente que había ya transcurrido el término establecido por el legislador como de caducidad, sin que la omisión del operador en el término de 30 días, tenga la virtualidad señalada por la jueza a quo de interrumpirlo. No la tiene por cuanto, además de estar establecido el término invocado de 30 días consagrado por el inc. 4° del art. 5° de la Ley 643 de 2001 para “entregar premios promocionales”, situación diferente a apuestas permanentes, no siendo objeto la caducidad de suspensión, su interrupción solo opera por la presentación oportuna de la demandaart. 90 C.P.C.-, lo que no acaeció en el sub lite, como ya se precisó.

1. Conclusión.

No siendo posible entonces aplicar las disposiciones del Decreto 130 de 2010, debido a la declaratoria de inexequibilidad, ni las de la Ley 1393 de 2010, se mantiene incólume el término de caducidad en vigencia de la Ley49 17-001-31-03-004-2010-00156-02 Verbal

Demandante: Luis Humberto Franco Loaiza

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Sentencia No. 11

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Demandante: Luis Humberto Franco Loaiza

Demandado: Susuerte S. A.

Sentencia No. 11 643 de 2001, de la cual no es posib le eludir su aplicación aduciendo falta de indicación expresa del tiempo para comenzar su contabilización, en razón a que los jueces no pueden negarse a aplicar una disposición bajo el pretexto de ambigüedad, silencio u oscuridad -art. 48 Ley 153 de 1887-, función que consiste precisamente en encontrar tal sentido de la Ley y su adecuación en el caso concreto. Así las cosas, habiéndose realizado una interpretación beneficiosa para el demandante, contado el término de caducidad resulta innegable que para la fecha de la interposición de la demanda, ya había culminado el mismo, y por tanto, operado el fenómeno de caducidad, por lo que la excepción previa estaba llamada al éxito –inciso final del art. 97 CPC, adicionado por el art. 6° de la Ley 1395 de 2010-, asistiendo razón al apelante e imponiéndose entonces la revocatoria de la decisión de primera instancia, como en efecto así se dispondrá.- --DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el auto del 12 de octubre de 2010, proferido por el Juzgado Cuarto Civil del

Circuito de Manizales, en el proceso verbal promovido por el señor Luis Humberto Franco Loaiza contra Susuerte S.A.--- SEGUNDO: DECLARAR PRÓSPERA LA EXCEPCIÓN PREVIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, propuesta por la parte demandada.--- TERCERO: DECLARAR terminado el proceso verbal promovido por el señor Luis Humberto Franco Loaiza contra Susuerte S.A.--- CUARTO: Condenar en costas al demandante. Para tal efecto, como agencias en derecho se señala la suma de SEISCIENTOS MIL PESOS MCTE ($600.000.OO). Secretaría liquídelas y devuelva oportunamente el expediente al Juzgado de origen.----Esta decisión se notifica en estrados. Se deja constancia que al acto comparecen los doctores EMIGDIO HERRERA AGUDELO, identificado con cédula de ciudadanía número 10252610 y T.P. 64085, apoderado de la parte demandante y JUAN FERNANDO GONZÁLEZ GIRALDO, IDENTIFICADO CON CÉDULA DE CIUDADANÍA NÚMERO 10.106.964 Y t.p. 47148 apoderado de la parte demandada; y que el proyecto fue aprobado mediante acta veintiocho (028) de la fecha.49 17-001-31-03-004-2010-00156-02 Verbal

Demandante: Luis Humberto Franco Loaiza

Demandado: Susuerte S. A.

Sentencia No. 11 No siendo otro el objeto de la diligencia, a las 10:15 a.m. se

termina y firma por quienes en ella intervinieron, luego de leída y hallada conforme.

HILDA GONZÁLEZ NEIRA

Magistrada

FERNANDO LOPEZ MORA

Magistrado

ANGELA MARIA PUERTA CÁRDENAS

Magistrada

EMIGDIO HERRERA AGUDELO

Apoderado

JUAN FERNANDO GONZÁLEZ GIRALDO

Apoderado