TSDJ MZL SCF - 17-001-31-03-004-2016-00113-02-(29-09-2017)

PROCESO REIVINDICATORIO

RADICADO INTERNO: 17-001-31-03-004-2016-00113-02

MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR AUGUSTO CRUZ VALENCIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN CIVIL – FAMILIA

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: CESAR AUGUSTO CRUZ

VALENCIA

Rad. Interno: 17-001-31-03-004-2016-00113-02

Manizales, veintinueve (29) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

I. OBJETO DE DECISIÓN Se pasa a resolver, en el presente proceso REIVINDICATORIO promovido por la señora LUCILA CARDONA GARCÍA en contra del señor LUIS BERNARDO MARULANDA CARDONA, la solicitud probatoria elevada por el apoderado judicial de la parte demandada, en el sentido de practicar una inspección judicial con intervención de perito que, según indica, fue decretada por el a quo pero no se practicó.

II. CONSIDERACIONES En primer lugar, ha de indicarse que el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia está regulado por el artículo 327 del Código General del Proceso, el cual precisa que la solicitud sólo podrá hacerse dentro del término de ejecutoria del auto que admite la alzada, exigencia que se cumple en el presente asunto dado que la petición vista a folio 5 del cuaderno Nº 2 se elevó en dicho término.Por otro lado, la norma en cita contempla unas causales taxativas en las que es procedente decretar pruebas de oficio o a solicitud de parte en esta instancia: “1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo.

2. Cuando decretadas en primera instancia, se dejaron de

las que es procedente decretar pruebas de oficio o a solicitud de parte en esta instancia: “1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo.

2. Cuando decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió.

3. Cuando versen sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrarlos o desvirtuarlos.

4. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito, o por obra de la parte contraria.

5. Si con ellas se persigue desvirtuar los documentos de que trata el ordinal anterior.”

En esta oportunidad se tiene que en atención a la petición elevada, la causal de procedencia invocada sería la contemplada en el numeral segundo de la norma, ya que se solicita practicar la prueba dado que la misma se decretó en primera instancia pero no se llevó a cabo al considerar la juez que tenía suficientes bases para adoptar la decisión. Se deberá examinar entonces, si efectivamente la prueba invocada reúne los requisitos establecidos en la ley para ser decretada en esta instancia judicial. Analizado lo sucedido con la prueba en el trámite surtido en primera instancia, se encuentra que a folio 219 vto. del cuaderno principal consta que la a quo optó por no practicar la inspección judicial decretada a solicitud de la parte demandante, fundamentando su

decisión en lo normado en el artículo 236 del Código General del Proceso, indicando que con la prueba pericial practicada en el proceso y la documental decretada de oficio tenía suficientemente esclarecidos los hechos que se pretendían probar con la inspección judicial, siendo estos: i) la identificación plena del inmueble de propiedad de lademandante ubicado en la calle 19 No. 20-15 y 20-17, apartamento 301 tercer nivel del Edifico Los Cristales Propiedad Horizontal de esta ciudad, ii) identificar plenamente la parte o porción del inmueble objeto de reivindicación que hace parte del inmueble de propiedad de la demandante y que se encuentra en posesión del demandado; y iii) establecer las anexidades y construcciones realizadas en la porción o cuota parte del inmueble a reivindicar y los materiales utilizados para ello. Ahora, la inspección judicial que se solicita sea practicada en esta instancia por parte del demandado tiene como finalidad: i) verificar los materiales y tiempo de construcción de dicho apartamento; ii) comprobar los servicios públicos domiciliarios que tenga el inmueble en forma independiente de cualquier otra área del apartamento N.301 ubicado en el tercer piso del Edifico Los Cristales en la calle 19 No. 20-15 y 20-17; iii) evidenciar todas las demás circunstancias que identifiquen plenamente el apartamento aludido. Lo primero a resaltar es que la prueba solicitada hoy por el demandado, en su momento fue pedida por la parte demandante, sin que dicha circunstancia encaje de manera absoluta en la causal del

artículo 327 citado, que prevé que habiendo sido decretada por el a quo se dejó de practicar por culpa no imputable a quien la solicitó; en ese sentido lo deja entrever el tratadista Hernán Fabio López Blanco, quien en su escrito “Procedimiento Civil General” refirió: “Es bien sabido que en materia de pruebas existen 3 etapas claramente determinadas: La petición, el decreto y su práctica. Para que sea viable la práctica de una prueba en la segunda instancia se requiere que haya sido pedida y decretada oportunamente en primera, pero que no se haya podido practicar por hechos no imputables al mismo solicitante, por ejemplo la imposibilidad de localizar a un testigo o por falta de tiempo del juzgado de primera instancia para llevar a cabo una inspección ocular. Sea como fuere, en cada caso le corresponderá alegar a quien solicita la prueba que no se llevó a cabo por hechos no imputables a él , lo cual puede comprobarse con el análisis del expediente”. 1 (Negrillas de la Sala)

1 Hernán Fabio López Blanco, “Procedimiento Civil General”, Pág. 794.Entonces, se puede afirmar en principio que sería la persona que pidió la prueba ante el a quo, la que tendría la legitimación para pedir en segunda instancia que se practique la ya decretada, lo cual va en consonancia con el objeto de prueba que aquella pretende. En ese sentido, se observa también que el objeto de la prueba solicitada en esta instancia por la parte demandada no concuerda en su totalidad con el objeto de la solicitada por la demandante en la

sede de primera instancia, pretendiendo demostrar en esta sede cosas que no estaban encaminadas a evidenciarse con la prueba invocada ante el a quo; recuérdese al respecto que el demandando tuvo la oportunidad procesal pertinente para pedir ante el juez de instancia la prueba que consideraba necesaria para demostrar los hechos que alegó, no siendo esta una oportunidad para demostrar aquello que no comprobó ante el inferior. Por otro lado, y lo cual resulta ser un argumento trascendental, se observa que la prueba no se dejó de practicar por una causa ajena a las partes o por imposibilidad para hacerlo, por el contrario, no se llevó a cabo toda vez que la Juez, con base en el inciso dos del artículo 236 del Estatuto Procesal, consideró que existían otras pruebas que suplían la práctica de la inspección judicial; en ese sentido referencia la citada norma: “Salvo disposición en contrario, sólo se ordenará la inspección cuando sea imposible verificar los hechos por medio de videograbación, fotografías, u otros documentos, o mediante dictamen pericial, o por cualquier otro medio de prueba.” (Negrillas fuera de texto) Efectivamente, la juez encontró que existían otros medios que probaban lo que se pretendía demostrar con la inspección judicial, por lo que echó mano del fundamento legal citado para no llevar a cabo la inspección; así pues, la prueba no se dejó de practicar por imposibilidad de hacerlo o por capricho del juzgador de primer nivel, sino con base en una decisión razonable, fundada y legalmente permitida.III. DECISIÓN Con base en los argumentos expuestos NO SE ACCEDE a la solicitud probatoria impetrada por la parte accionada.

N O T I F Í Q U E S E

CESAR AUGUSTO CRUZ VALENCIA

Magistrado