TSDJ MZL SCF - 17-001-31-03-005-2013-00012-02-(07-05-2013)

TUT. 2ª Inst. RAD.17-001-31-03-005-2013-00012-02

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA

MAGISTRADO PONENTE

JOSÉ HOOVER CARDONA MONTOYA

PROYECTO APROBADO SEGÚN ACTA NÚMERO 096 DE LA FECHA Manizales, Caldas, siete de mayo de dos mil trece. Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la accionante, Dra. Gilma Montes Martínez, frente a la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de esta Capital el 19 de marzo de 2013, dentro de la Acción de Tutela instaurada por ésta en contra del Juzgado Tercero Civil Municipal de Manizales; procedimiento al que fue vinculado el señor Wilmar Castaño Arias. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción constitucional y actuando a nombre propio, la profesional del derecho mencionada invocando el amparo del derecho fundamental al debido proceso, solicita que se ordene al Juzgado Tercero Civil Municipal de Manizales darle continuidad al Proceso Ejecutivo Singular promovido por Wilmar Castaño Arias en contra los herederos del señor José Omar Toro López, debiendo consecuentemente notificarla del inicio de la demanda, haciéndole entrega de la copia respectiva (fls. 3 a 6, c. 1).

Como hechos 1 que sustentan sus pretensiones, la accionante expone lo

siguiente: 1º. Que el 14 de febrero del año inmediatamente anterior el Juzgado Tercero Civil Municipal de esta Ciudad avocó el conocimiento del proceso Ejecutivo Singular de Wilmar Castaño Arias contra los herederos de José Omar Toro López, entre ellas las señoras Rosa Nubia Castaño A., cónyuge supérstite, y Francy Helena Toro Castaño; el mandamiento de pago fue librado el 10 de abril de la misma anualidad; y el 24 de mayo de 2012 se

1 Folios 3 y 4, c. 1TUT. 2ª Inst. RAD.17-001-31-03-005-2013-00012-02 decretó el embargo y secuestro de los bienes adjudicados a los herederos y a la cónyuge, medida registrada en el folio de matrícula inmobiliaria Nro. 100-57115. 2º. El 10 de abril de 2012 Las señoras Rosa Nubia Castaño Arias y Francy Helena Toro Castaño le otorgaron poder especial para que se notificara de la demanda. 3°. El día 22 de noviembre 2012 presentó memorial 2 ante el Juzgado del conocimiento solicitando el reconocimiento de personería a fin de poder notificarse de la demanda en comento; empero, con auto interlocutorio de la misma fecha el Despacho accionado decretó la “perención” (sic), proveído que fue notificado en el estado número 175 del 26 del mismo mes y año (fl. 8, c.1). 4º. Sostiene, que con la decisión de no seguir conociendo del proceso el Juzgado Tercero Civil Municipal local vulneró su derecho fundamental al debido proceso, pues pasó por alto el “principio básico y general del Derecho” según el cual el primero en el tiempo es primero en el derecho, y

Juzgado Tercero Civil Municipal local vulneró su derecho fundamental al debido proceso, pues pasó por alto el “principio básico y general del Derecho” según el cual el primero en el tiempo es primero en el derecho, y habiéndoles presentado “oportunamente” el poder mediante el cual sus representadas se daban por notificadas de la demanda, lo que seguía era darle continuidad al trámite, corriéndole traslado con la entrega de las copias respectivas (fl. 5, c.1)

Por auto del 23 febrero de 2013 fue admitida la acción de tutela; se ordenó al Despacho accionado la remisión de copia del expediente de marras; y se hicieron los demás ordenamientos de ley ( fl. 11, c.1). Mediante providencia del 27 de febrero de 2013 esta Sala decretó la nulidad de lo actuado en el curso de la primera instancia, a partir de la sentencia proferida el cinco (5) de febrero hogaño, y ordenó vincular al trámite constitucional señor Wilmar Castaño Arias ( fls. 4 a 7, c. 2). Notificada de la tutela, la procuradora judicial del vinculado Castaño Arias se pronunció en relación con la pretensión de la accionante, la que coadyuvó, manifestando que le asistía razón a su colega al alegar violación al debido proceso por parte del juzgado accionado, toda vez que con antelación a la declaratoria de “perención del proceso” aquélla se había notificado personalmente de la demanda (fl. 69, c.1.).

2 Folio 7, c. 1TUT. 2ª Inst. RAD.17-001-31-03-005-2013-00012-02

Cabe anotar que oportunamente fue allegado al expediente copia del

2 Folio 7, c. 1TUT. 2ª Inst. RAD.17-001-31-03-005-2013-00012-02

Cabe anotar que oportunamente fue allegado al expediente copia del proceso ejecutivo singular radicado con el número 17001-40-03-003-201200012 (fls. 16 a 43, c. 1); y que por medio de oficio N° 181 de enero 24 de 2013 la titular del Despacho al que se viene haciendo referencia confirmó que por reparto correspondió a su Oficina conocer del proceso mencionado, librándose el mandamiento de pago el 10 de abril de 2012. Recalcó que con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 1194 de 2008, que modificó el artículo 346 del C.P.C, por medio de auto del siete (7) de septiembre de 2012 se requirió a la parte actora, a fin de que cumpliera con la carga procesal tendiente a notificar a la parte demandada; y como transcurrió el término concedido sin que el demandante cumpliera con sus obligaciones de orden procesal, fue por lo que mediante providencia3 del 22 de noviembre del mismo año se dispuso dar por terminado el proceso, adoptándose de paso los demás actos consecuenciales al desistimiento tácito. Admitió que la profesional del derecho accionante presentó en la ventanilla del Juzgado, el 22 de noviembre de 2012, a las 4:50 p.m., el memorial a que hace mención en el numeral 6. de los hechos de la petición de amparo, procediendo el

Despacho a reconocerle personería el cinco(5) de diciembre de ese año, fecha posterior a la de notificación por estado del auto de desistimiento (noviembre 26). Finalizó exponiendo que las actuaciones conocidas en el proceso se surtieron dentro del marco legal y constitucional, y que la terminación del proceso no es atribuible al Despacho sino al desinterés de las partes en procurar la notificación de los demandados dentro del término legal (fls. 14 y 15, c. 1). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En proveído del 19 de marzo de 2013, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Manizales resolvió declarar improcedente la acción de tutela promovida por la Dra. Gilma Montes Martínez. Por tanto, se hicieron los ordenamientos legales consecuentes con la decisión (fls. 70 a 74, c. 1). LA IMPUGNACIÓN Discrepa la actora con la decisión tomada por el a quo, al considerar que no tiene correspondencia con lo alegado y pedido en la tutela, pues sus

3 Folio37, c. 1TUT. 2ª Inst. RAD.17-001-31-03-005-2013-00012-02 argumentos están encaminados a demostrar la violación del derecho fundamental al debido proceso, y no a entrar en consideraciones acerca de la “aplicación o no de la PERENCIÓN”, que fue en lo que se fundamentó el juez de primera instancia. Insiste en que su inconformidad tiene que ver con la oportunidad procesal en que se declaró la

terminación del proceso, por cuanto antes de ser notificada la providencia que así lo dispuso sostiene había radicado memorial ante el Despacho, dándose por notificada del mandamiento ejecutivo “por Conducta Concluyente” en nombre de sus prohijadas. Finaliza replicando las afirmaciones del juez de primera instancia, en cuanto a las implicaciones de no haberse cumplido con resultados fecundos el requerimiento de que trata el artículo 346 del C.P.C., porque a su juicio no basta con el cumplimiento del término para que se diga que el proceso termina “ipso facto”, sino que además debe proferirse un auto que así lo diga, el que incluso tiene que ser previamente notificado so pena de no surtir efectos frente a las partes (fls. 78 y 79, c. 1). Estando en el momento procesal oportuno, entra la Sala a resolver lo pertinente, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES:

1. La Acción de Tutela.

La acción de tutela fue instituida en el País por el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada mediante los Decretos Nos. 2591 del 19 de noviembre de 1991, 306 del 19 de febrero de 1992 y 1382 del 12 de julio de 2000, y tiene por objeto “la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales” de las personas, “cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares”, en los eventos señalados por la Ley.

Así mismo, y de conformidad con lo establecido en el artículo 6º del Decreto en mención, la Tutela es viable tan sólo cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Se evidencia en consecuencia que la acción de tutela tiene un carácter eminentemente subsidiario y residual.TUT. 2ª Inst. RAD.17-001-31-03-005-2013-00012-02

2. El Caso Concreto.

Debe determinar la Sala si le está o no siendo vulnerando el derecho fundamental al debido proceso a la profesional del derecho accionante, por parte del Juzgado accionado, por el hecho de haber decretado el desistimiento tácito del Proceso Ejecutivo Singular promovido por Wilmar Castaño Arias contra los herederos del señor José Omar Toro López. No obstante lo anterior, se analizará delanteramente si a la doctora Gilma Montes Martínez le asiste legitimación para incoar la demanda tutelar, es decir, si existen elementos fácticos suficientes para aceptar que sí es titular del derecho cuya tutela solicita.

3. Lo Probado Dentro de la Acción de Tutela, Conclusiones.

Con los elementos materiales probatorios obrantes en la foliatura quedó plenamente demostrado que ante el Juzgado Tercero Civil Municipal de Manizales se llevó a cabo el proceso ejecutivo singular a instancias del señor Wilmar Castaño Arias contra los herederos del señor José Omar Toro López, entre ellos los Srs. Rosa Nubia Castaño, cónyuge supérstite, y Francy

Helena Toro Castaño, quienes le otorgaron poder especial a la Dra. Gilma Montes Martínez para que defendiera sus intereses (fl. 38, C.1). Que en proveído del siete (7) de septiembre de 2012 4 se requirió a la parte demandante dentro del proceso de ejecución, para que en el término de 30 días adelantara las diligencias tendientes a lograr la notificación a la parte demandada, y que vencido el plazo ésta no cumplió con la carga procesal, ante lo cual el Juzgado del conocimiento, por auto del 22 de noviembre de 20125 , decretó la terminación del proceso en aplicación a lo mandado en el inciso segundo del artículo 346 del C.P.C., reformado por la Ley 1194 de 2008 (fls. 33 a 37). Ahora, estima la Sala pertinente rememorar que el artículo 10 del Decreto 2591, prevé que "(la) acción de tutela podrá ser ejercida en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. --- También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. --- También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales"; por tanto, es claro que

4 Folio 33, c. 1 5 Folio 37, c. 1TUT. 2ª Inst.

RAD.17-001-31-03-005-2013-00012-02 es la propia norma la encargada de determinar las personas a través de las cuales puede ejercerse la acción sumarial, cuando el titular no puede o no quiere hacerlo directamente; expresado de una manera diferente, la legitimación para ejercer la acción tutelar, radica en cabeza de la persona cuyos derechos fundamentales han sido vulnerados o se amenacen vulnerar, ya sea a nombre propio o por intermedio de representante legal o judicial. En torno al punto, la H. Corte Constitucional en Sentencia T-609 de 2008, expuso: “…con respecto a la legitimación por activa en el ejercicio de la acción de tutela, se puede concluir que por regla general, sólo el titular del derecho fundamental que esta (sic) siendo amenazado o violado está habilitado para presentar la solicitud de protección, bien sea de forma directa o a través de representante o apoderado judicial y, excepcionalmente se admite, que por medio de la figura de la agencia oficiosa, un tercero solicite la protección de los derechos fundamentales de una persona que no pueda adelantar su propia defensa, y finalmente que los personeros municipales y el Defensor del Pueblo podrán ejercerla también.”. Lo anterior, lleva a colegir que si bien el mecanismo tutelar, se encuentra regido por el principio de informalidad, ello per se, no llega hasta el aspecto proclamado por la peticionaria, de anunciar en el escrito de tutela que actúa en nombre propio, pues lo cierto es que su queja se

encaminó a proteger los derechos de sus representadas en el proceso ejecutivo, en la medida que su pretensión está enfilada a que se revoque el auto que decretó la terminación del proceso, supuestamente porque el Juez de conocimiento en forma arbitraria desconoció el ordenamiento jurídico, lo cual indica que las “supuestamente perjudicadas”, serían las señoras Rosa Nubia Castaño y Francy Helena Toro Castaño, lo que, en estrictez en el sub judice, no acontece, de suerte que en tales circunstancias es evidente la carencia de legitimación en la causa, pues se echa de menos el poder conferido por éstas para que las representen en este trámite constitucional. En apretada síntesis, para que un sujeto diverso a la persona que se estima vilipendiados sus derechos, se encuentre legitimado para interponer esta acción, se requiere que esté debidamente habilitado por la ley, como cuando el padre representa los intereses de sus hijos menores; o que le haya sido otorgado poder para ello, siempre que ostente la calidad de abogado inscrito; o bien, que actúe como agente oficioso, caso en el cual es preciso indicar las razones por las cuá les el titular de los derechos no está en condición de concurrir directamente y que tal imposibilidad,TUT. 2ª Inst. RAD.17-001-31-03-005-2013-00012-02 debidamente justificada, se encuentre acreditada por lo menos de manera sumaria en el libelo petitorio. Corolario de lo discurrido, se observa que la demanda de amparo

constitucional y la correspondiente impugnación, fueron suscritas por la Dra. Gilma Montes Martínez aduciendo que el juzgado accionado quebrantó su derecho fundamental al debido proceso, pero lo cierto es que su petición se orientó a “proteger los derechos de sus representados” en el proceso ejecutivo. Circunstancias que llevan a la Sala declarar que la demanda de amparo constitucional deprecada resulta improcedente, imponiéndose la confirmación del fallo impugnado, pero atendiendo los fundamentos fácticos, procedimentales y constitucionales elucidados en la parte resolutiva de esta providencia. Luego, acreditada como está la falta de legitimación por activa de la petente, y ante la carencia de poder para representar en este trámite constitucional a las señoras Rosa Nubia Castaño y Francy Helena Toro Castaño, se negará por improcedente la solicitud, sin que sea viable aceptar de la actora su interés en razón al mandato judicial conferido por estas para actuar en un proceso común, que no la habilita para instaurar o contestar la acción de tutela en defensa de los intereses de sus prohijadas (ver sentencia del 2 de marzo de 2010 de la Corte Suprema de Justicia; expediente 63001-221-4000-2010-0000101). En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en Sala de Decisión Civil Familia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Manizales, por medio de la cual se declaró improcedente la acción de tutela promovida por la Dra. Gilma

F A L L A: Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Manizales, por medio de la cual se declaró improcedente la acción de tutela promovida por la Dra. Gilma Montes Martínez, pero no por las razones aducidas por el a quo en la parte motiva, sino porque la accionante carece de legitimación en la causa para impetrarla.

Segundo: ENVIAR por la Secretaría el expediente, para su eventual revisión, ante la H. Corte Constitucional.TUT. 2ª Inst.

RAD.17-001-31-03-005-2013-00012-02 Notifíquese lo decidido a las partes por el medio más expedito.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados.

JOSÉ HOOVER CARDONA MONTOYA

ROBERTO CHAVES ECHEVERRY

LUZ STELLA MONTES GÓMEZ