TSDJ MZL SCF - 17-001-31-10-003-2006-00619-02-(08-02-2012)

República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial Manizales Sala de Decisión Civil-Familia

Magistrado Ponente: Dr. ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO.

Proyecto discutido y aprobado por acta No.18. Manizales, ocho de febrero de dos mil doce.

I. OBJETO DE DECISIÓN Se resuelve la alzada formulada contra la sentencia adiada 19 de julio de 2011, proferida por el Juzgado Tercero de Familia de Manizales, Caldas, dentro del proceso ORDINARIO de NULIDAD DE TESTAMENTO, promovido por los señores ODILIO SERNA GIRALDO y JOSÉ GILDARDO DUQUE GARCÍA, en contra de los HEREDEROS DETERMINADOS (Elena y Leonisa Serna Giraldo, Rubén Darío Serna Serna, Fabiola Gómez, Carlos Alberto, Gloria Patricia y Liliana Serna Gómez) y HEREDEROS INDETERMINADOS de la causante BERENICE GIRALDO DE SERNA y de sus hijos fallecidos

HERNANDO y RAMÓN ARSENIO SERNA GIRALDO.

II. LA DEMANDA El petitum de la demanda incoada tiende a que se declare principalmente la nulidad absoluta o invalidez de testamento abierto, nuncupativo o público, otorgado por la señora Giraldo de Serna y por ende de la escritura pública Nº 3852 adiada 22 de octubre de 2003, suscrita en la Notaría Segunda del Círculo de Manizales, por adolecer en su criterio de vicio en sus requisitos de

forma y subsidiariamente rogaron se decrete la nulidad relativa por dolo del testamento aludido y de su escritura pública, además de condenar en costas. El sustento fáctico de los anteriores pedimentos está fundado en:  Atinente con la pretensión principal.

1. Que la testadora Giraldo de Serna contrajo matrimonio católico el día 6 del mes de octubre del año de 1930, su cónyuge falleció el día 2 de enero de 1988, y la sucesión de éste se tramitó en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de la ciudad donde fue debidamente liquidada la sociedad conyugal conformada por los esposos Serna-Giraldo.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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2. Que mediante escritura pública N° 3852 de 22 de octubre de 2003 conferida en la Notaría Segunda del Círculo de Manizales, la señora Giraldo de Serna otorgó testamento abierto; en éste manifestó en cuanto a disposiciones testamentarias, en compendio, la disposición de la totalidad de los bienes, previo el pago de los gastos de su última enfermedad y entierro y demás pasivos, la adjudicación y entrega de la cuarta de mejoras a su hija Elena Serna Giraldo al igual que la cuarta de libre disposición, y que el resto de bienes se repartieran por partes iguales entre sus descendientes Leonisa y Odilio Serna

Giraldo y herederos de Hernando Serna, además, designó como albacea al señor Rubén Darío Serna Serna al que relevó de prestar caución o garantía por el desempeño de su cargo, agregando también que éste es hijo legitimo de la beneficiaria de la cuarta de mejoras y de libre disposición designada, lo que lo ubica dentro del segundo grado de consanguinidad respecto de la otorgante.

3. Que el testamento cuya nulidad se ruega fue otorgado ante la presencia de tres testigos, los señores Gabriel González Cifuentes, Carlos Hernando Restrepo Echeverri y José Nicolás Salazar Villegas, quienes, aducen, eran dependientes del señor Rubén Darío Serna Serna para el día del otorgamiento.

4. Que la ley prevé que para la validez y eficacia de los testamentos se debe cumplir con la exigencia de requisitos de fondo y forma inherentes al acto mismo, y que el testamento aludido no satisfizo el lleno de los requisitos y formalidades indispensables para el valor del acto jurídico.

5. Que la causante falleció el día 25 de septiembre de 2005 en Manizales y que ante el Juzgado Tercero de Familia de la ciudad se tramita proceso de sucesión testada de aquella.

6. Que el señor Duque García adquirió del heredero Odilio Serna Giraldo el 30% del derecho herencial universal en la sucesión de la causante Giraldo de Serna mediante escritura pública N° 4475 de 10 de octubre de 2005 ante la

Notaría Cuarta del Círculo de Manizales.

 Atinente con la pretensión subsidiaria.

1. Que para la fecha del otorgamiento de la escritura pública N° 3852 de octubre 22 de 2003 la causante tenía 94 años y 7 meses de edad, que carecía de capacidad mental suficiente para realizar actos o contratos que derivasen consecuencias jurídicas como es el acto testamentario.

2. Que aunado a la demencia senil de la causante, padecía severos trastornos de la personalidad, tales como memoria severamente comprometida tanto la anterógrada como la retrógrada y que su capacidad de abstracción se encontraba gravemente afectada al igual que su juicio, atención y raciocinio; que todo esto se desprende de peritación efectuada por el psiquiatra Juan Jiménez Mejía especializado en psicoterapia transpersonal el día 31 de enero de 2004, tres meses después de la suscripción de testamento y que experticio en similar sentido rindió el médico psiquiatra Marco Antonio Acosta López

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III. DÚPLICA Los codemandados Rubén Darío Serna Serna, Elena Serna de Serna y Leonisa Serna Giraldo manifestaron que era cierto lo mentado en el escrito genitor, aclararon que los testigos del testamento otorgado eran empleados únicamente laborales del señor Rubén Darío Serna Serna, por cuanto a su juicio no eran dependientes de aquel porque no vivían juntos y que de él no dependían las decisiones adoptadas, además de advertir que no se deben confundir losTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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SENTENCIA ORDINARIO 17-001-31-10-003-2006-00619-02 3 términos dependientes con empleados; no obstante expresaron que los testigos sí laboraban en el establecimiento comercial del que era propietario el señor Serna Serna; agregaron además que el testamento sí cumple requisitos y formalidades indispensables para su validez por cuanto los testigos no estaban inhabilitados. Sumado a lo anterior arguyeron que los aquí demandantes promovieron acción sucesoral y aceptaron la herencia, fueron reconocidos como herederos y no han repudiado aquella. Atinente con el sustento de la pretensión subsidiaria expusieron que la causante siempre tuvo todas sus capacidades mentales que le permitieran expresar su voluntad y entender el acto de disposición de sus bienes, dar consentimiento libre de vicios y dolo y en pleno goce de sus facultades físicas y mentales como lo certificó el notario que intervino en el testamento; adujeron respecto del informe psiquiátrico que éste fue realizado varios meses después de otorgar el testamento y el mismo galeno en fecha 5 de noviembre de 2003 dictaminó que la de cujus “se encontraba en buenas condiciones físicas y mentales para su edad”; y que el experticio del Dr. Acosta López ocurrió varios meses posteriores a dicho otorgamiento. Se opusieron a las pretensiones y plantearon la siguiente excepción de fondo:  Validez del acto testamentario o testamento abierto, nuncupativo o público otorgado por la causante Berenice Giraldo de Serna, manifestando sobre

ésta que el testamento y escritura pública son válidos y no están viciados de requisito alguno ni de forma ni de fondo ni de nulidad relativa, por cuanto los testigos eran hábiles, no hubo acto de dolo y no han sido otorgados por personas ni relativa ni absolutamente incapaces. Por su parte, los señores Liliana, Gloria Patricia, Carlos Alberto Serna Gómez y Fabiola Gómez Gómez adujeron ser cierto todo lo mentado en la demanda y se allanaron a las pretensiones. El curador ad litem de los herederos indeterminados de la causante Giraldo de Serna manifestó en resumen atinente con el asunto que lo probado con documentos era cierto, que no encontraba invalidez del acto jurídico y no rayaba con las normas jurídicas y del resto que no le constaba; además se opuso a las pretensiones imploradas.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Agotadas las ritualidades del caso, en sentencia proferida el 19 de julio de 2011, el Juzgado de conocimiento ordenó en síntesis entre otros aspectos, estar íntegramente a lo resuelto en la jurisdicción penal en las sentencias condenatorias de primera y segunda instancia por el delito de abuso de condiciones de inferioridad adelantado en contra de algunos de los aquíTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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SENTENCIA ORDINARIO 17-001-31-10-003-2006-00619-02 4 demandados y desencadenado del mismo asunto que aquí se debate;

consecuencialmente aseveró que conforme a las providencias en materia penal proferidas se tiene por nulo el testamento otorgado por la fallecida, contenido en la escritura pública N° 3852 de octubre 22 de 2003; que ordenó su cancelación; dispuso estarse a la condena en perjuicios que se impuso en lo penal y declaró improcedente la excepción de mérito denominada validez del acto testamentario o testamento abierto, nuncupativo o público; condenó a los codemandados al pago a los demandantes de costas procesales y agencias en derecho.

V. IMPUGNACIÓN Y TRÁMITE PROCESAL Los señores Rubén Darío Serna Serna, Elena Serna de Serna y Leonisa Serna Giraldo inconformes con la decisión adoptada, apelaron ésta, manifestando en compendio que la sentencia confutada debe ser revocada en su totalidad y en su lugar se dicte sentencia inhibitoria, no se condene en costas ni a pago de perjuicios o se declare probada la excepción propuesta de validez del testamento y rogaron se condene en costas a la parte demandante o que de no accederse a lo mentado se revoquen los numerales tercero, quinto de la providencia rebatida y la orden de compulsar copias al Juzgado que conoce del proceso de indignidad para suceder.

Además arguyeron que las decisiones del a quo, exceden la competencia de la jurisdicción civil-familia, quebrantan el principio de cosa

juzgada, no consultan el objeto de la acción incoada, no se ajustan a la evidencia demostrativa que arroja el acervo probatorio recaudado, e incurren en gravísimo yerro jurídico al interpretar el sentido de la parte motiva y resolutiva de las sentencias proferidas en la jurisdicción penal, duplicidad de actuación de las dos jurisdicciones civil y penal ; aunado a que en las pretensiones de la demanda solamente se ataca la invalidez o nulidad relativa del testamento pero no se rogó condena en perjuicios por ello no se debe en la sentencia pronunciar el operador judicial sobre ello; se añadió que contraviene con la legislación colombiana el ejercer acción civil dentro de proceso penal a través de constitución de parte civil, previa manifestación de no haber iniciado proceso ante la jurisdicción civil y posteriormente proceder ante ésta última a ejercer la misma acción. En la Audiencia del artículo 360 del C.P.C los apoderados de la partes reiteraron sus posiciones.

VI. CONSIDERACIONES

1. Decide la Sala recurso de impugnación interpuesto por los codemandados Rubén Darío Serna Serna, Elena Serna de Serna y Leonisa Serna Giraldo, sobre la sentencia proferida en primer nivel que resuelve la contiendaTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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SENTENCIA ORDINARIO 17-001-31-10-003-2006-00619-02 5 judicial instaurada por los señores Odilio Serna Giraldo y José Gildardo Duque

García en contra de los recurrentes entre otros; lo pretendido con la demanda instaurada corresponde principalmente a la declaración de nulidad absoluta de testamento otorgado por la causante Berenice Giraldo de Serna, mediante escritura pública N° 3852 de 22 de octubre de 2003 y, en subsidio, la nulidad relativa del mismo documento. La inconformidad exteriorizada por los recurrentes respecto de la sentencia proferida en primera instancia radica en que dado que se adelantó proceso penal en el cual se declararon responsables por el delito de abuso de condiciones de inferioridad a los señores Rubén Darío Serna Serna, Francia Serna Serna y Elena Serna Giraldo, decisión que fue confirmada, adicionada y modificado su ordinal tercero por la Sala Penal de la C orporación, y el Juzgado de conocimiento del asunto que suscita el presente debate ordenó estarse a lo decidido en la jurisdicción penal, en criterio de la censura acorde con tal resolución, principalmente, se debe proferir un fallo inhibitorio por cuanto lo perseguido, que se traduce en la invalidación del acto jurídico concreto ya fue decidido por autoridad competente, o subsidiariamente, se debe declarar a su juicio, probada la excepción de fondo propuesta, de validez del acto testamentario, y condenar en costas a favor de la parte demandada; o, en últimas, de no prosperar ninguno de los pedimentos antepuestos, se revoque la condena en perjuicios, costas y agencias en derecho y la orden de compulsar copias al Juzgado que conoce de proceso de indignidad para suceder.

2. Se entrevé que el fundamental y principal reproche de los recurrentes está cimentado en la parte resolutiva de la sentencia confutada, por cuanto no se hizo relación a la adopción de un fallo inhibitorio lo que significa o traduce para aquellos en que el juzgador extralimitó su competencia al entrometerse en decisiones acogidas en proceso penal relacionadas con el asunto objeto de discusión, en razón a que no se puede pronunciar sobre la validez de un acto jurídico que ya fue dejado sin efectos en providencia ejecutoriada en la mentada jurisdicción.

Es menester advertir que lo aquí debatido es la validez de un acto testamentario otorgado mediante escritura pública en el año 2003, misma que por las investigaciones penales adelantadas arrojó como consecuencia de las averiguaciones del caso la culpabilidad en la actividad delictuosa de abuso de condiciones de inferioridad contra la causante, lo que generó que los falladores correspondientes concluyeran con posterioridad al análisis judicial que existió un aprovechamiento indebido de lo ajeno por las especiales circunstancias físicas y psíquicas de la fallecida; por ello la determinación de ordenar a la Notaría Segunda del Círculo de Manizales se cancelara en forma definitiva entre otras, la escritura pública N° 3852 de 22 de octubre de 2003 por medio de la cual se otorgóTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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6 el testamento de aquella. Ahora, si lo perseguido en el caso específico está enfilado a la declaratoria de nulidad absoluta o relativa del testamento otorgado por la señora Giraldo de Serna y aquel ya no tiene efectos en la vida jurídica en razón a haberse ordenado su cancelación y así haberlo confirmado el Sentenciador Colegiado de segundo grado, considera esta Sala que la decisión adoptada no puede ser otra que la aceptación de lo allí decidido, por cuanto no tendría sentido emitir pronunciamiento alguno sobre acto testamentario que no produce efectos ni posee validez en el mundo jurídico, dada su abolición judicial. Se colige de lo antepuesto que encuentra este Fallador Corporativo atinado lo resuelto por el Juez de primer nivel en cuanto determinó estarse íntegramente a lo decidido por la jurisdicción penal y no halla razón para emitir pronunciamientos diferentes a los discurridos en esa sede; no obstante se advierte, que lo rogado por los recurrentes no podría aceptarse en tanto solicitan se emita fallo inhibitorio por cuanto para el momento de la determinación no ocurrió que el Juez no pudiere fallar o juzgar de fondo el asunto, sino que por el contrario con posterioridad a su análisis se concluyó que la decisión no puede ser disímil ni estar apartada a lo juzgado en el proceso penal, puesto que conduciría a un juzgamiento doble, y el emitir una sentencia en el sentido suplicado además, de conformidad con el artículo 333 numeral cuatro del Estatuto Procesal Civil, no haría tránsito a cosa juzgada y dejaría el litigio en el limbo para un nuevo juzgamiento en caso de instaurarse demanda en igual sentido. Cabría puntualizar que el Juzgador de primer grado incurrió en

haría tránsito a cosa juzgada y dejaría el litigio en el limbo para un nuevo juzgamiento en caso de instaurarse demanda en igual sentido. Cabría puntualizar que el Juzgador de primer grado incurrió en alguna impropiedad cuando emitió una resolutiva enfilada a ratificar una decisión en firme de otra especialidad, cuando en realidad ello conlleva, ni más ni menos, el acogimiento oficioso de una excepción perentoria, desde luego traducida en la cosa juzgada. Por lo demás, la imprecisión mencionada genera la impresión de que el juez de familia ofrece una ratificación sobre una sentencia que es inmodificable en cuanto ha cobrado ejecutoria y, por lo mismo, tiene plena autonomía para hacerse valer y ser efectiva.

4. Importa memorar y estudiar la petición subsidiaria suplicada por los recurrentes en el sentido de revocar los ordinales tercero, quinto y sexto de la providencia rebatida, concordantes con estarse a la condena por perjuicios emitida en el proceso penal, la condena en costas y agencias en derecho y la orden de compulsar copias al Juzgado cognoscente de proceso de indignidad para suceder, respectivamente, por lo cual considera la Sala que afín con lo expuesto, resulta favorable el reproche de la censura en el sentido de que no procede lo mandado en el ordenamiento tercero de la parte resolutiva de la providencia cuestionada y que envuelve la condena en perjuicios como se dispuso en proceso penal; empero la razón de tal proceder no obedece como lo exponen aquellos aTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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SENTENCIA ORDINARIO 17-001-31-10-003-2006-00619-02 7 que esto no fue rogado en la demanda, sino porque quedaría redundante admitir que en el ordinal primero se acepta el estarse íntegramente con lo decidido en la jurisdicción penal y después efectuar pronunciamiento atinente con un solo punto como lo sería el pago de perjuicios, en virtud que puede conllevar a equívocos; es decir, al admitirse que se comulga íntegramente con lo allí definido sobra referirse a determinado apartado. Se insiste, si la decisión del juez de familia comporta el reconocimiento de cosa juzgada, no media ninguna razón funcional para que proceda a ratificar lo que un juzgador, de otra especialidad, adoptó con mérito coercitivo. Por ende, el ordinal en cuestión será revocado.

5. Ahora bien, en lo relacionado con la condena en costas rebatida, a favor de la parte demandante, se tiene que tal proceder adoptado por el a quo, resulta desacertado a la luz de la normativa vigente, dado que lo decidido fue adverso a las pretensiones de la demanda, de suerte que es carente de lógica que la condena se profiera a favor de quien no resultó avante en el proceso.

Huelga evocar que diversos sistemas se han conocido en la historia jurídica en orden a determinar a qué parte se le deben imponer las costas. En un principio, se atendió bastante el criterio subjetivo, conforme al cual se verificaban

circunstancias de orden interno para descifrar a qué parte se le debía imponer una conducta de este linaje y, de esa manera, se consideraba la mala fe del litigante o, con menos rigurosidad, se evaluaba quién había generado el conflicto. No obstante, las legislaciones, en la búsqueda de criterios racionales y en aras de evitar posiciones que radicaban exclusivamente en el pensamiento del juzgador de turno, han llegado a consagrar sistemas objetivos para la imposición de costas. En esta escuela, como lo sostiene GHIOVENDA, “El fundamento de esta condena es el hecho objetivo de la derrota; y la justificación de esta institución está en que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte en cuyo favor tiene lugar; pues es interés del Estado que la utilización del proceso no se resuelva en daño para quien tiene la razón, y por otro lado, es interés del comercio jurídico que los derechos tengan un valor a ser posible (sic) preciso y constante”1 En Colombia, el Estatuto Procedimental Civil optó por el sistema “del simple vencimiento”, como quiera que el artículo 392, con la modificación impuesta en el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010, sienta el postulado general de

1 Curso de Derecho Procesal Civil. Edit. Pedagógica Latinoamericana. 1995. Pág. 501TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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8 que la condena de costas ha de imponérsele al que resulte vencido en juicio, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto. El criterio normativo, por tanto, es objetivo y, sin perjuicio de lo que contemplan los cánones complementarios, en la sentencia respectiva se determina qué parte resulta vencida o perdidosa, según el caso. De ahí que si el caso propuesto desembocó en el reconocimiento de cosa juzgada, no queda duda que las pretensiones de la demanda no fueron prósperas y, por ende, no se podía favorecer a la parte actora, quien bajo ningún aspecto puede ser considerada parte vencedora. Se impone, por ende, revocar también el ordinal quinto y, en su lugar, por costas en sede de primera instancia, se condenará a la parte actora a favor de los demandados recurrentes, aunque sólo en un treinta por ciento merced a que no fueron los únicos integrantes de la parte pasiva.

6. En lo que respecta a la compulsación de copias ordenada en el ordinal sexto de la providencia controvertida con destino al Juzgado Séptimo de Familia de Manizales que conoce de proceso de indignidad para suceder, halla esta Sala tal proceder acorde con la normativa vigente, dado que lo allí debatido tiene relación con el mismo asunto materia de la litis y no encuentra esta Corporación un motivo fundado para ocultar información que puede ser pertinente al momento de decidir lo allí debatido.

7. Se convalidará el fallo protestado aunque con la aclaración respecto del ordinal primero en cuanto debe entenderse en el sentido que se reconoce, de oficio, la excepción de cosa juzgada; y se revocan los ordinales tercero, por innecesario, y el quinto, en cuyo lugar se condenará en costas a la parte actora a favor de los demandados recurrentes en la proporción indicada. En lo concerniente a condena en costas, en esta sede, no habrá lugar a imposición por falta de causación.

VII. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en Sala de Decisión Civil-Familia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo calendado 19 de julio de 2011, proferido por el Juzgado Tercero de Familia de Manizales dentro del proceso ORDINARIO de NULIDAD DE TESTAMENTO promovido por los señores ODILIO SERNA GIRALDO y JOSÉ GILDARDO DUQUE GARCÍA, en contra de los HEREDEROS DETERMINADOS (Elena, Leonisa Serna

Giraldo, Rubén Darío Serna Serna, Fabiola Gómez, Carlos Alberto, Gloria Patricia y Liliana Serna Gómez) y HEREDEROS INDETERMINADOS de la causante BERENICE GIRALDO DE SERNA y de sus hijos fallecidosTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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9 HERNANDO y RAMÓN ARSENIO SERNA GIRALDO, con la ACLARACIÓN respecto del ordinal primero en cuanto debe entenderse en el sentido que se reconoce, de oficio, la excepción de cosa juzgada y REVOCANDO los ordinales tercero y quinto, por lo discernido en precedencia. En su lugar, en materia de costas por la primera instancia, se condena en costas a la parte actora a favor de los demandados recurrentes, en un treinta por ciento. No hay condena en costas por esta sede.

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE

Los Magistrados,

ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO

JOSÉ NERVANDO CARDONA RIVAS ROBERTO CHAVES ECHEVERRY Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales. Sala de Decisión Civil-Familia. Sentencia Ordinario 17-001-31-10-003-2006-00619-02