TSDJ MZL SCF - 17-001-31-10-003-2016-00399-02-(02-10-2017)

17-001-31-10-003-2016-00399-02 Apelación auto 4

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

SALA CIVIL-FAMILIA

Magistrada Sustanciadora ÁNGELA MARÍA PUERTA CÁRDENAS Manizales, dos (02) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Se resuelve el recurso de apelación interpuestos por la Defensora de Familia frente al auto proferido el 9 de agosto de 2017 por el Juzgado tercero de Familia de Manizales, Caldas dentro del proceso de Investigación de Paternidad de Leidy Tatiana Acosta Vargas contra Oscar Eduardo Alzate Restrepo y Yhon Eduard Orozco Ciro, mediante el cual declaró el desistimiento tácito de ese trámite.

II. ANTECEDENTES 2.1. Actuación procesal relevante Por auto del 9 de agosto de 2017, el Juzgado declaró la terminación por desistimiento tácito del proceso de investigación de paternidad promovido, a través de la Defensoría de Familia, por la señora Leidy Tatiana Acosta Vargas en representación de su menor hijo Kevin Santiago Alzate Acosta, en contra de los

señores Óscar Eduardo Alzate Restrepo y Yhon Eduard Orozco Ciro.

Fundamentó su decisión en que “ Teniendo en cuenta la constancia secretarial que antecede, y que no se ha visto interés por la parte actora para colaborar con el trámite del presente proceso, desde el 16 de junio de 2017, desde cuando se le está requiriendo y no ha comparecido, es procedente entonces, como dicta el art. 317 de la Ley 1564 de 2012, disponer la terminación del presente proceso por desistimiento tácito y su correspondiente archivo.”

desde cuando se le está requiriendo y no ha comparecido, es procedente entonces, como dicta el art. 317 de la Ley 1564 de 2012, disponer la terminación del presente proceso por desistimiento tácito y su correspondiente archivo.” Inconforme con la decisión la Defensora de Familia apeló el auto, recurso que le fue concedido en el efecto suspensivo. 2.2. Del recurso de apelación A efectos de sustentarlo, la señora Defensora de Familia empieza por hacer un recuento de la actuación, señalando que ante los requerimientos del juzgado estuvo presta a informarle de ellos a la madre del menor, a efectos que asumiera sus compromisos frente a la tareas que el litigio exigía, una de ellas reclamar las respectivas boletas de citación; luego del último de los mencionados,17-001-31-10-003-2016-00399-02 Apelación auto 5 la señora le comunicó que había ido en sendas oportunidades, tanto al centro de servicios como al juzgado, a reclamarlas, siendo informada que aún no estaban listas. Expone su sorpresa frente a la decisión censurada pues no entiende “ que un Juzgado de Familia, que vela por los derechos de los niños y la institución familiar, una vez presentado el proceso, estén aplicando la figura del desistimiento tácito, sin tener en cuenta los derechos del niño Kevin Santiago Alzate Acosta… a tener una identidad, un nombre, un apellido, a tener un padre y una madre, como lo norma el artículo 25 del Código de la Infancia y la Adolescencia y mucho menos que se violaron sus derechos tal como lo establecen la Convención de Derechos del Niño, ratificada por el Estado Colombiano, mediante la Ley 12 de 1991, el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia,

Adolescencia y mucho menos que se violaron sus derechos tal como lo establecen la Convención de Derechos del Niño, ratificada por el Estado Colombiano, mediante la Ley 12 de 1991, el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia, al Código de la Infancia y la Adolescencia, y ante todo tal y como lo manifestó la señora Leidy Tatiana Acosta Vargas, ella se acercó a las dependencias del Juzgado Tercero de Familia, donde los funcionarios que la atendieron, al parecer siempre le decían que las citaciones estaban listas que volvieran después…”. También hizo referencia a que la prueba reina del proceso, que es la prueba genética realizada al verdadero padre biológico que obra en el proceso da un margen de certeza del 99.0000000037741 de que Yhon Eduard Orozco Ciro fuera el padre de Kevin Santiago. Trae a colación cita jurisprudencial en tema de similar contorno fáctico en que la Corte Suprema de Justicia señaló que en casos como éste no es posible aplicar el desistimiento tácito. Citó jurisprudencia de tutelas de la Corte Suprema de Justicia respecto del desistimiento tácito en asuntos de familia, dada la prevalencia de los derechos de los menores. Solicitó se revoque la decisión. III CONSIDERACIONES 3.1. Problema Jurídico Corresponde al Despacho determinar si le asiste razón a la apelante en su reparo, al afirmar que los derechos superiores de los niños impiden que se decrete el desistimiento tácito en procesos de familia donde se define la verdadera filiación de un menor, como en este caso. 3.2. Supuestos normativos Dispone el artículo 1. del C.G.P., que “ Este código regula la actividad

decrete el desistimiento tácito en procesos de familia donde se define la verdadera filiación de un menor, como en este caso. 3.2. Supuestos normativos Dispone el artículo 1. del C.G.P., que “ Este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios.”. Por su parte el artículo 317 señala que el desistimiento tácito se aplica en los siguiente eventos: “ 1. Cuando para continuar el trámite de la demanda, del llamamiento en garantía, de un incidente o de cualquiera otra17-001-31-10-003-2016-00399-02 Apelación auto 6 actuación promovida a instancia de parte, se requiera el cumplimiento de una carga procesal o de un acto de la parte que haya formulado aquella o promovido estos, el juez le ordenará cumplirlo dentro de los treinta (30) días siguientes mediante providencia que se notificará por estado… ” Así mismo dispone que el desistimiento tácito se regirá por las siguientes reglas: “ …h) El presente artículo no se aplicará en contra de los incapaces, cuando carezcan de apoderado judicial.”

3.3. Supuestos fácticos. Los apartes del precepto citado permiten entender, que si bien es cierto que el desistimiento tácito es aplicable a todas las actuaciones judiciales de carácter civil o de familia, también lo es que el legislador ha establecido excepciones, entre ellas la de ser improcedente frente a los incapaces cuando estos no tienen o no se encuentran representados por apoderado judicial. Para el caso que ocupa la atención de esta Corporación, se puede observar que la demanda está incoada por la Defensora de Familia del Centro Zonal Manizales Dos, como protectora de los derechos del menor Kevin Santiago

Para el caso que ocupa la atención de esta Corporación, se puede observar que la demanda está incoada por la Defensora de Familia del Centro Zonal Manizales Dos, como protectora de los derechos del menor Kevin Santiago Alzate Acosta; no obstante su carácter de abogada, su intervención se realiza en cumplimiento de sus funciones y no como apoderada del menor antes mencionado o de su progenitora -Art. 81 ley 1098 de 2006-. Establecidas aquellas premisas, se puede concluir que no acertó el juez en declarar el desistimiento tácito en este caso, puesto que no tuvo en cuenta la excepción prevista por el literal h) del artículo 317 del C.G.P., ya que el menor Kevin Santiago Alzate Acosta sólo cuenta con 11 años y no está representado por apoderado ante ese Despacho judicial. A lo anterior se agrega, tal como lo refiere la Corte Suprema de Justicia en la sentencia citada por la recurrente a la que, por economía, remite este despacho, la aplicación de la figura de desistimiento tácito no puede hacerse de manera irreflexiva por el juez, pues en algunos casos como éste, en que en apariencia cabe, es necesario hacer prevalecer el interés superior del menor y, en consecuencia, “no puede tener cabida la mencionada norma”. 3.4. Conclusión Así pues, estando prevista por ley una excepción a la aplicación de la figura del desistimiento tácito que en el de marras se configura, como es que el menor en cuyo favor se plantearon las pretensiones no está representado por

apoderado judicial, amén que sus derechos son prevalentes conforme lo ordena la Constitución Nacional y por ende se debe hacer primar su interés superior, Confrontando los supuestos normativos citados con la situación fáctica, Entonces, deviene en desacertada la decisión reprochada, lo que obliga a revocarla, para que, en su lugar, se continúe el trámite del proceso. 3.5. Costas17-001-31-10-003-2016-00399-02 Apelación auto 7 No se proferirá condena por este concepto por cuanto no se causaron. (Numeral 8 del Artículo 365 del C.G.P.)

IV. DECISIÓN Por lo anterior, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el auto proferido el 9 de agosto de dos mil 2017 por el Juzgado Tercero de Familia de Manizales dentro del proceso de Impugnación de Reconocimiento e Investigación de Paternidad este asunto y en su lugar ordenar continuar con el trámite correspondiente.

SEGUNDO: ABSTENERSE de proferir condena en costas.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Despacho de origen para que continúe con el trámite pertinente.

NOTIFÍQUESE

ÁNGELA MARÍA PUERTA CÁRDENAS Magistrada mv

ESTA DECISIÓN SE NOTIFICA EN ESTADO

No. HOY DE 2017

LUZ MARINA LÓPEZ GONZÁLEZ

Secretaria