TSDJ MZL SCF - 17-001-31-10-006-2020-00077-02-(22-04-2020)

Tribunal Superior del Distrito Judicial Manizales Sala Civil-Familia

Magistrado Ponente: Dr. ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO.

Proyecto discutido y aprobado según acta No. 44 Manizales, veintidós de abril de dos mil veinte.

I. OBJETO DE DECISIÓN Se decide la impugnación interpuesta contra el fallo calendado diez (10) de marzo de dos mil veinte (2020), proferido por el Juzgado Sexto de Familia de Manizales, dentro de la acción de tutela incoada por el señor Leomedis Rivera Rivera, en contra de la Nueva EPS, Colpensiones, Realtur

S.A y la ARL Sura.

II. LA PROTECCIÓN INVOCADA El interesado invocó el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, salud y vida digna; imploró ordenar a las accionadas proceder a la cancelación de los siguientes períodos de incapacidad emitidos en el año 2019, a saber, del 9 al 23 de noviembre y del 24 de noviembre al 8 de diciembre de 2020, así como las generadas con posterioridad al 27 de febrero de 2020. Sus pretensiones se fundaron en que:

1. Se encuentra afiliado como cotizante al régimen contributivo en la Nueva

EPS, ARL Sura y Colpensiones.

2. La EPS le determinó como diagnóstico de origen laboral “Síndrome del manguito rotatorio y efectos de ruido sobre el oído interno bilateral”.

3. A pesar de lo anterior, las incapacidades prescritas se han emitido como

enfermedad de origen común.

4. A la fecha no se le ha determinado el origen de la enfermedad, pues la ARL Sura objetó la determinación de la EPS, motivo por el cual está esperando el proceso de calificación para proceder a determinar el porcentaje de la PCL.

5. El médico tratante de la EPS le ha formulado incapacidades superiores a los 180 días, las cuales fueron canceladas en virtud del fallo de tutela del proceso con radicado 2019-155, desde el 2 de febrero de 2019 hasta el 10 de septiembre del mismo año.

6. La ARL Sura, mediante oficio con radicado CE201961003201 EXPTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

SALA CIVIL-FAMILIA TUTELA 17-001-31-10-006-2020-00077-02 2 1610003195 de la Comisión Laboral, se negó a cancelar las incapacidades desde el 10 se septiembre de 2019 porque su enfermedad es de origen común.

7. A pesar de que han pasado once meses y su concepto de rehabilitación es desfavorable, Colpensiones no ha realizado el dictamen con la Junta

Médica Laboral.

8. El 29 de junio de 2019 la entidad negó la solicitud de pago de incapacidades porque había de por medio un concepto de rehabilitación desfavorable.

9. Es una persona de escasos recursos económicos y el pago de las incapacidades le es imprescindible para solventar sus gastos y los de su núcleo familiar.

10. Se encuentra enfermo, y a pesar de que es empleado de la empresa

Realtur S.A, no puede laborar.

11. Mediante sentencia de tutela del 15 de enero de 2020, proferido por el Juzgado Segundo Penal de Circuito, se le ordenó a la EPS cancelar las incapacidades, no obstante por el incumplimiento promovió incidente de desacato, el cual fue archivado sin responsabilidad.

III. ACTITUD DE LA PARTE PASIVA Colpensiones expresó que no tiene conocimiento de los períodos de incapacidad que el actor reclama, de modo que no ha sido objeto de petición; una vez revisada la base de datos, encontró que la Nueva EPS expidió certificado de rehabilitación desfavorable el 6 de febrero de 2019, por tanto, en virtud del artículo 142 del Decreto 019 de 2012, no le asiste el derecho al reconocimiento de las incapacidades solicitadas.

Realtur S.A sostuvo que es cierto que el demandante ha estado incapacitado; no es responsable del pago de las incapacidades superiores al día 180, pues su función es afiliar a los trabajadores a una ARL y es competencia de ella, no del empleador el pago de incapacidades entre el día 181 y 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones legales. La Nueva EPS indicó que al 7 de marzo de 2020 el actor contaba con 493 días de incapacidad continua, de los cuales el 19 de abril de 2019 se cumplieron los primeros 180; por fallo judicial V3-450741, incidente de desacato, se reconocieron incapacidades superiores al día 315 desde el 11 de septiembre de 2019 hasta el 21 de febrero de 2020; emitió concepto de rehabilitación desfavorable el 25 de junio de 2019, el cual se comunicó al fondo de pensiones el siguiente 10 de julio, por tanto es este fondo el competente para el pago de las incapacidades con posterioridad al

concepto de rehabilitación desfavorable el 25 de junio de 2019, el cual se comunicó al fondo de pensiones el siguiente 10 de julio, por tanto es este fondo el competente para el pago de las incapacidades con posterioridad al día 181. La ARL Sura planteó que mediante respuesta a la petición del demandante le comunicó que como la Junta Regional de Calificación de Invalidez le había determinado la enfermedad como de origen común, laTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA CIVIL-FAMILIA TUTELA 17-001-31-10-006-2020-00077-02 3 solicitud debía hacerse a la EPS; ante ello, el 19 de noviembre de 2019 le respondió que dado que la Junta dirimió el conflicto y para entonces no se presentó recurso, de manera que todas las prestaciones están a cargo de la EPS; el 4 de agosto de 2018 hubo con la entidad un evento laboral con diagnóstico de contusión de hombro y brazo, tres días de incapacidad con pcl 0%; en virtud de un fallo de tutea se le estaban pagando las incapacidades, no obstante por dictamen en firme ya no es procedente.

IV. SENTENCIA DE INSTANCIA La Juzgadora de primer grado resguardó los derechos fundamentales del accionante; en consecuencia, ordenó a Colpensiones que en el término de 48 horas reconociese y pagase las incapacidades originadas desde el 9 de noviembre de 2019 hasta el día 540. Para el efecto consideró que Colpensiones no ha dictaminado calificación de la pérdida de la

capacidad laboral a pesar de que la Nueva EPS envió el concepto de rehabilitación a tiempo; el hecho de que haya de por medio un concepto de rehabilitación desfavorable no exime a Colpensiones del pago de las incapacidades superiores al día 181, pues según la jurisprudencia, carece de importancia; como la ARL asumió el pago del subsidio hasta el día 298, el Fondo Pensional debe hacerse cargo del restante hasta completar los 540 días.

V. IMPUGNACIÓN Colpensiones impugnó la decisión, a cuyo efecto precisó que lo buscado es el pago de una prestación de carácter económico que desnaturaliza el mecanismo de protección de carácter subsidiario y residual frente a los derechos invocados. En su criterio, el pago de incapacidades solo es procedente acorde con la ley cuando existe concepto de rehabilitación favorable, lo que no ocurre; además, en concordancia con la parte motiva de la sentencia, la EPS informó que por incidente de desacato canceló al actor incapacidades desde el 11 de septiembre de 2011 de 2019 y hasta el 21 de febrero de 2020, por lo cual, de reconocer las mismas desde el 9 de noviembre de 2019, se estaría generando doble pago por incapacidad.

Estándose el cartulario en esta Sede, la accionada allegó memorial en el que sostuvo haber dado cumplimiento al fallo, y que mediante oficio DML –I No. 2701 del 2020 ordenó el pago de las incapacidades correspondientes al período comprendido entre el 9 de

noviembre de 2019 y 21 de marzo de 2020. Esta información la dio a conocer al interesado mediante oficio BZ2020_3465905-2020_3792104 del 30 de marzo de 2020.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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VI. CONSIDERACIONES

1. En este caso se persigue que se amparen los derechos fundamentales deprecados y, por ende, se acceda a ordenar la cancelación de incapacidades médicas; el Juzgado de primer nivel accedió al amparo suplicado y emitió ordenamiento solo frente al fondo de pensiones, ante lo cual se generó su inconformidad.

2. De las pruebas documentales obrantes en las diligencias se extrae que el demandante ha sido incapacitado desde el año 2018, hallándose formulaciones concretas desde el 12 de agosto de 2019 hasta el 7 de marzo de 2020, merced a padecimientos que le han impedido su recuperación total. Desde dicha calenda ha mediado cobertura por la EPS y la ARL hasta el 8 de noviembre de 2019, cuando se suspendieron los pagos.

Hasta ese momento habían transcurrido 298 días de incapacidad. A su turno, se avizora que la EPS emitió concepto desfavorable de rehabilitación el 25 de junio de 2019 1 , y de manera consecuente remitió a Colpensiones para el trámite pertinente, dentro de los términos de ley. En ese orden, no sobra mencionar que en el asunto solo se analizará lo relativo

al pago de incapacidades desde el día 181 a 540, competencia que acorde a la normativa colombiana, debe cubrir el fondo de pensiones.

3. Sobre el tópico de reconocimiento de incapacidades galénicas la Corte Constitucional ha decantado como criterio para determinar a quién corresponde el pago de incapacidades, a seguir: “... Ahora bien, una vez expedido el certificado de incapacidad laboral, sus pagos y los de las respectivas prórrogas deben ser asumidos por distintos agentes del Sistema General de Seguridad Social, dependiendo de la prolongación de la situación de salud del trabajador.

Así, el lapso que hay entre el día 1 y el día 2, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, así: “En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente. En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral. Lo anterior tanto en el sector público como en el privado.” Las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las Entidades

Promotoras de Salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento está a cargo del empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto-Ley 019 de 2012. Tal obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por parte del empleador o del propio

1 Cfr. Fl. 85 ss C.1TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

SALA CIVIL-FAMILIA TUTELA 17-001-31-10-006-2020-00077-02 5 independiente2 . La incapacidad para trabajar que persiste luego de este periodo y trasciende al día 181, puede suscitar debate en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento de los auxilios que genera, y a la exigibilidad de la misma en tanto se ha asumido que el pago está condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación. Lo anterior en virtud del Decreto 2463 de 2001.

27. Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador3 . En ese estadio de la evolución de la incapacidad, claramente, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación –superados 180 días de incapacidad– debe ser efectuada y promovida por las AFP, hasta agotar las instancias del caso4 .

Sobre el papel del concepto favorable de rehabilitación, conviene destacar que conforme el Decreto-Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal. Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150, a la AFP que corresponda. En los eventos en que ello no sea así, compete a la EPS pagar con sus propios

incapacidad temporal. Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150, a la AFP que corresponda. En los eventos en que ello no sea así, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. Asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. La AFP, una vez tenga concepto favorable de rehabilitación, habrá de postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS”5 . El régimen de calificación prevé como condición, el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador 6 . De este modo es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se dejó dicho. Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable.

28. Es necesario hacer hincapié en que el concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral.

Asegura que el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, se verifique

una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador7 . La forma condicionante en que el artículo 142 del Decreto-Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto, lleva a pensar que se orienta al equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Da un margen de espera y rehúsa tener por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad, y que se fijaron a cargo de las AFP. Bajo esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico”8 . Criterio reiterado por el Órgano de Cierre en lo Constitucional en sentencia T-020-2018:

2 Sentencia T-419 de 2015, M. P. Myriam Ávila Roldán 3 Ver entre otras sentencias T-097 de 2015, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-698 de 2014, M. P. Mauricio González Cuervo; T-333 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-485 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. 4 Sentencia T-419 de 2015, precitada. 5 T-419 de 2015, precitada. 6 Decreto-Ley 019 de 2012. Art. 142. 7 Decreto 2463 de 2001. Artículo 23 inciso 1º. 8 Ver sentencia T-144 de 2016.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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8 Ver sentencia T-144 de 2016.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

SALA CIVIL-FAMILIA TUTELA 17-001-31-10-006-2020-00077-02 6 “El procedimiento y la competencia para el pago de dichas incapacidades que sobrepasan los 180 días, en lo relacionado con la calificación de invalidez, esta Corporación en la sentencia T-401 de 2017 recapituló las reglas para el reconocimiento y pago de incapacidades laborales por enfermedad común, desde el día 1 hasta el día 540, así: “(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente9 . (ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS. (iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable. (iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios

recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto. De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente””.

4. En virtud de la jurisprudencia trazada, le corresponde a la EPS a la cual se encuentre afiliado el usuario el pago de las incapacidades médicas generadas desde el día 3 y hasta el 180; tras existir concepto favorable de rehabilitación se le traslada la carga al fondo de pensiones a sufragar las incapacidades galénicas de manera ulterior al día 180 y hasta el 540, por la enfermedad padecida de origen común; en caso que el concepto sea desfavorable debe remitirse de manera inmediata al fondo para los trámites respectivos.

5. Descendiendo al caso en concreto se vislumbra que el paciente posee, como se determinó en primer grado, unas incapacidades superiores al día 180, gracias a lo cual la EPS, dando cumplimiento a sus obligaciones legales, remitió al fondo pensional el reporte del concepto desfavorable de rehabilitación, por lo cual se trasladaba la carga a Colpensiones de continuar con los pagos hasta el día 540 de incapacidad y en el entretanto ejecutar los trámites de calificación de pérdida de la capacidad laboral.

Como se señaló por la entidad recurrente, acorde con el artículo 142 del decreto 019 de 2012 podría existir duda en torno a su obligación normativa en asumir el pago, pero la Corte Constitucional, en desarrollo jurisprudencial citado, ha discernido que sí le corresponde al fondo de

9 Es indispensable aclarar que el empleador deberá asumir el pago de las incapacidades y en general de todas las prestaciones garantizadas por el Sistema de Seguridad Social Integral cuando no haya afiliado al trabajador o cuando

9 Es indispensable aclarar que el empleador deberá asumir el pago de las incapacidades y en general de todas las prestaciones garantizadas por el Sistema de Seguridad Social Integral cuando no haya afiliado al trabajador o cuando a pesar de haber sido requerido por las entidades del sistema, se haya encontrado en mora en las cotizaciones al momento de ocurrir el siniestro. Ver: sentencias T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-723 de 2014

(M.P. María Victoria Calle Correa).TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

SALA CIVIL-FAMILIA TUTELA 17-001-31-10-006-2020-00077-02 7 pensiones, pues la recuperación del paciente es casi improbable. Para afianzar lo expuesto se trae a colación pronunciamiento adicional de dicha

H. Corporación: “ En cuanto a las incapacidades de origen común que persisten y superan el día 181. Al respecto, si bien en principio eran objeto de debate, en tanto se asumía que el pago estaba condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación10, esta Corporación ha sido enfática en afirmar que el pago de este subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación11.

Ahora, en el evento que la EPS no cumpla con la emisión del concepto de rehabilitación -sea favorable o desfavorableantes del día 120 de incapacidad temporal y la remisión del mismo a la AFP correspondiente, antes del día 150,

de que trata el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, le compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, esto, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. Así mismo, de acuerdo con la norma citada, una vez el fondo de pensiones disponga del concepto favorable rehabilitación, podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS”12. Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador13. Contrario sensu, si el concepto de rehabilitación que recibe el fondo de pensiones por parte de la EPS, es desfavorable, la primera deberá proceder de manera inmediata a calificar la pérdida de capacidad del afiliado, toda vez que la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. En todo caso, los subsidios por incapacidades del día 181 al día 540, están a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, siempre que cuenten con el concepto de rehabilitación por parte de la EPS, sea este favorable o no para el afiliado”14. En consecuencia, independiente del sentido del concepto de rehabilitación, corresponde al fondo de pensiones asumir las incapacidades del accionante que fueron generadas posteriores al día 180, de modo que si

este caso comprendía ese lapso confluía el deber legal exclusivo en la entidad impugnante. A esto se suma el memorial allegado por Colpensiones en el que demuestra la emisión del acto administrativo mediante el cual se ordena el pago de las incapacidades, sin haberse demostrado, valga aclarar, la materialización del mismo, no obstante, la emisión de dicha orden, constituye un acatamiento de la sentencia de primera instancia de parte del recurrente y torna innecesario ahondar en los demás argumentos de la impugnación.

10 Decreto Ley 019 de 2012, art.142, inciso quinto. 11 Ver entre otras, las sentencias T-097 de 2015, T-698 de 2014, T-333 de 2013, T-485 de 2010 y T-401 de 2017. 12 T-419 de 2015 13 Decreto-Ley 019 de 2012, art.142. 14 Ver sentencia T-246 de 2018.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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6. Por los raciocinios expuestos en precedencia el fallo cuestionado, será confirmado, como se delimitó.

VII. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en Sala de Decisión Civil-Familia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: CONFIRMAR el fallo calendado diez (10) de marzo

de dos mil veinte (2020), proferido por el Juzgado Sexto de Familia de Manizales, dentro de la acción de tutela incoada por el señor Leomedis Rivera Rivera, en contra de la Nueva EPS, Colpensiones, Realtur S.A y ARL Sura.

Segundo: REMITIR este expediente a la H. Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.

Tercero: NOTIFICAR esta decisión a las partes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO

JOSÉ HOOVER CARDONA MONTOYA RAMÓN ALFREDO CORREA OSPINA Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales. Sala de Decisión Civil-Familia. Tutela 17-001-31-10-006-2020-00077-02