TSDJ MZL SCF - 17-380-31-12-002-2014-00052-01-(04-04-2014)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA

Magistrado Ponente: JOSÉ HOOVER CARDONA MONTOYA Proyecto aprobado con acta No 46

Manizales, Caldas, cuatro de abril de dos mil catorce Corresponde a la Sala decidir la impugnación de la sentencia adiada 24 de febrero del año que avanza, proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Manzanares, Caldas, por medio de la cual accedió a las pretensiones del señor Heriberto Parra, consignadas en la acción de tutela que dirigió contra la Gobernación de Caldas; trámite al que fueron vinculados por pasiva el Consorcio Prosperar, Colpensiones, la UGPP y la Central de Tutelas del ISS en Liquidación. ANTECEDENTES El memorialista 1 deprecó la protección los derechos fundamentales a la vida, la igualdad, petición, debido proceso, seguridad social, mínimo vital en conexidad con la dignidad humana y otros. Para su restablecimiento, pidió se ordene a la Gobernación de Caldas que le reconozca y pague la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, debidamente indexada y con intereses moratorios, o en subsidio devuelvan los saldos.

1 Fls. 3 a 21, c.1.El sustento fáctico de sus pedimentos lo compendia así:  Manifestó que laboró para la Gobernación de Caldas entre el primero de marzo de 1982 y el 30 de noviembre de 1995, desempeñando labores como obrero y celador; cuenta con 71 años de edad y no tiene empleo.  Dijo que el cuatro (4) de julio de 2013 solicitó ante Colpensiones el

desempeñando labores como obrero y celador; cuenta con 71 años de edad y no tiene empleo.  Dijo que el cuatro (4) de julio de 2013 solicitó ante Colpensiones el reconocimiento de Indemnización sustitutiva, pero le fue negada por medio de la Resolución GNR 205146 del 14 de agosto de la misma anualidad, con el argumento que en ningún período se hicieron cotizaciones ante ellos.  Expuso que el 16 de septiembre del 2013 radicó petición ante la Oficina de Atención al Ciudadano de la Gobernación de Caldas exigiendo el reconocimiento y pago de Indemnización Sustitutiva de Vejez y/o información sobre la ubicación de los aportes realizados a seguridad social; pero también le fue resuelta desfavorablemente la solicitud aduciendo que nunca fue afiliado al sistema general de pensiones y no se le descontó ninguna suma para ello.  Indicó que oportunamente atacó la última decisión anotada con el recurso de reposición y subsidiariamente apeló. El primero de los recursos no tuvo éxito y la concesión del segundo motivó la llegada del expediente a la Secretaría Jurídica de la Gobernación, en donde el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior fue confirmada la determinación protestada, a través de la Resolución N° 8371-3. Aseguró que la Gobernación de Caldas tenía el deber legal de afiliarlo y hacer aportes a su nombre al Sistema General de Pensiones durante el tiempo que les prestó sus servicios.  Añadió que para agotar recursos igualmente solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de vejez ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, habiendo

 Añadió que para agotar recursos igualmente solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de vejez ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, habiendo recibido respuesta por medio de oficio fechado 28 de noviembre de 2013, en el que explican que no son los competentes para proveer acerca de su aspiración, y que enviaron la documentación al Fondo de Pensiones del Departamento de Caldas para que se pronuncien sobre el tema; sin que a la fecha de presentación de la tutitiva lo hayan hecho.  Precisó que no se encuentra en condiciones físicas ni económicas para iniciar un proceso judicial, porque al ser persona de la tercera edad y con afectaciones de salud, se encuentra en debilidad manifiesta.

ACTUACIÓN PROCESAL

Mediante proveído del 11 de febrero de 20142 la Jueza a quo admitió para su trámite la acción constitucional, dispuso vincular a Colpensiones y a la UGPP, ordenó notificar a las partes, decretó las pruebas pertinentes y realizó los demás ordenamientos de ley.

2 Fls. 53 - 54, c.1.Posteriormente, ordenó vincular a la Central Nacional de Tutelas del ISS en Liquidación3 y al Consorcio Prosperar, ambos con sede en Bogotá.4 ACTIVIDAD DE LA PARTE PASIVA  La Unidad de Prestaciones Sociales de la Gobernación de Caldas dio respuesta al cartulario 5 exponiendo que efectivamente el señor Heriberto Parra laboró para el Departamento de Caldas entre el primero de marzo de 1982 y el 30 de noviembre de 1995; que el accionante

respuesta al cartulario 5 exponiendo que efectivamente el señor Heriberto Parra laboró para el Departamento de Caldas entre el primero de marzo de 1982 y el 30 de noviembre de 1995; que el accionante nunca cotizó por concepto de pensión, ya que para la época en que trabajó era el Departamento de Caldas, como entidad pública, el encargado de jubilar a sus empleados con cargo a recursos propios. Aclaró que esa entidad territorial no posee la calidad de administradora de pensiones ni caja de previsión, condiciones requeridas para un posible reconocimiento de Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez; citó los artículos 2° de la ley 100 de 1993 y 1° del Decreto 4640 de 2005, para soportar su anterior afirmación. Reveló que en este caso resulta improcedente la aplicación del artículo 37 de la ley 100 de 1993, que trata la Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, toda vez que la norma habla de semanas cotizadas y porcentajes sobres los cuales se haya cotizado, y que al actor nunca le descontaron por concepto de pensiones; razonó que si la entidad llegase a efectuar el pago indemnizatorio reclamado por el señor Heriberto Parra estaría incurriendo en un posible detrimento patrimonial.

3 Fl. 58, c.1 4 Fl. 80, c.1 5 Fl. 59 a 62, c1Recalcó que la acción de tutela impetrada es improcedente, por existencia de otro medio de defensa judicial.  La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social6 destacó que en respuesta a la solicitud de reconocimiento de una indemnización

de otro medio de defensa judicial.  La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social6 destacó que en respuesta a la solicitud de reconocimiento de una indemnización sustitutiva presentada por el tutelante se emitió el auto ADP 014509 7 del 01 de noviembre de 2013, por medio del cual se mandó remitir al Fondo de Pensiones del Departamento de Caldas todos los documentos enviados por el reclamante, tras advertirse que éste no efectuó aportes para pensión ante Cajanal EICE en Liquidación; señaló que a la UGPP no le asiste legitimación en la causa por pasiva en la presente acción, toda vez que no está llamada a resolver de fondo lo pretendido por el accionante, trámite que arguyó debe adelantarlo el Departamento de Caldas. Trajo a colación las normas de que tratan los artículos 6° de la Carta Política y 5° de la ley 498 de 1998, para significar que les está vedado acceder a tramitar oficiosamente la solicitud del señor Heriberto Parra.  El Consorcio Prosperar, hoy Consorcio Colombia Mayor 8 , dio contestación asegurando que no es un fondo de pensiones, “sino el Administrador Fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional”, destinado a ampliar la cobertura pensional a través del otorgamiento de subsidios a las cotizaciones de los grupos de personas que por sus condiciones socioeconómicas no pueden acceder al sistema de seguridad social y que carezcan de recursos para efectuar la totalidad del aporte pensional; subrayó que los recursos que por aporte a pensión

6 Fls. 63 – 64, c.1. 7 Fl. 49 - 50, c.1

seguridad social y que carezcan de recursos para efectuar la totalidad del aporte pensional; subrayó que los recursos que por aporte a pensión

6 Fls. 63 – 64, c.1. 7 Fl. 49 - 50, c.1 8 Fls. 82 a 84, c.1se subsidian se giran a Colpensiones, entidad encargada de otorgar pensiones y ante quien el solicitante debe adelantar su reclamación. De ahí que requirió su desvinculación de este trámite. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgador de primer nivel instancia tuteló los derechos fundamentales implorados, por cuyo efecto ordenó al Departamento de Caldas que, en el término de 48 horas siguiente a la notificación del proveído sentenciador9 , reconozca y sufrague al señor Heriberto Parra el valor correspondiente a la indemnización sustitutiva, de acuerdo al tiempo de servicios acreditado. IMPUGNACIÓN La Gobernación de Caldas 10 aseveró que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir las actuaciones administrativas, porque para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; lo cual sustento con lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia T-514 de 2003. Continuó diciendo que la única excepción para poder hacerlo a través de esta acción constitucional se presenta la actuación administrativa a controvertir esté generando al actor un perjuicio irremediable; conforme a lo sustentado por la Corte Constitucional en sentencia T225 de 1993; agregó que no quedó demostrado por el memorialista el perjuicio irremediable causado.

un perjuicio irremediable; conforme a lo sustentado por la Corte Constitucional en sentencia T225 de 1993; agregó que no quedó demostrado por el memorialista el perjuicio irremediable causado. Finalmente solicitó que, de confirmarse el fallo, se amplíe el plazo para el cumplimiento de lo mandado.

CONSIDERACIONES

9 Fls. 86 a 99, c.1. 10 Fls. 101 a 105, c.1. La Acción de Tutela. La acción de tutela fue instituida en el País por el artículo 86 de la Constitución Nacional y reglamentada mediante los Decretos números 2591 de 19 de noviembre de 1991, 306 del 19 de febrero de 1992 y 1382 del 12 de julio de 2000, y tiene por objeto “la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales” de las personas, “cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares”, en los eventos señalados por la Ley. Según lo establecido en el artículo 6º del Decreto en mención, la Tutela es viable tan sólo cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Se evidencia en consecuencia que la acción de tutela tiene un carácter eminentemente subsidiario y residual.  Procedencia de presentación de solicitud de amparo en materia pensional, tiempo después de la afectación al derecho fundamental. En alusión al tema la Corte Constitucional en Sentencia T-714 de 2011 expuso las siguientes situaciones no taxativas en presencia de las cuales es posible inaplicar la exigencia de inmediatez:

pensional, tiempo después de la afectación al derecho fundamental. En alusión al tema la Corte Constitucional en Sentencia T-714 de 2011 expuso las siguientes situaciones no taxativas en presencia de las cuales es posible inaplicar la exigencia de inmediatez: “(i) la carga de interponer la acción de tutela en un plazo razonable resulta desproporcionada en atención a la avanzada edad del peticionario; (ii) el accionante se encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta por el deterioro ostensible de su salud;(iii) la decisión en sede de tutela no afectará los derechos de terceros y el principio de seguridad jurídica; y (iv)la conducta del interesado frente al reconocimiento de sus derechos no ha sido negligente.” Así las cosas, es claro que en este evento es dable inaplicar el principio de inmediatez, en razón a la avanzada edad del accionante 11, al punto que cada dos (2) meses recibe auxilio de la tercera edad 12, y a la debilidad manifiesta por las afectaciones que mencionó presenta su salud13.  Procedencia de la acción de tutela existiendo otro medio judicial. Al respecto la Corte Constitucional precisó en sentencia T 072 de 2008: “…Adicionalmente, en relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela. Basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio. En segundo lugar, cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio,

accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio. En segundo lugar, cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente:  (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.” Si bien se desprende del escrito de tutela que el señor Heriberto Parra tiene a su alcance otro medio judicial para que le sea resuelta su petición y efectivamente le sea reconocido su derecho a la indemnización sustitutiva

11 Fl. 22 , c. 1. 12 Fls. 56 – 57, c. 1. 13 Fl. 5, c. 1. (Hecho 17).de vejez, también resulta manifiesto que el hecho de tener que acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa le causaría un perjuicio irremediable, por tratarse de una persona que es sujeto de especial protección por su edad, pues está próximo a arribar a los 72 años.  Procedencia excepcional de la acción tutela contra actos administrativos en materia pensional.

irremediable, por tratarse de una persona que es sujeto de especial protección por su edad, pues está próximo a arribar a los 72 años.  Procedencia excepcional de la acción tutela contra actos administrativos en materia pensional. En cuanto al citado tema la Corte Constitucional en sentencia T 385 de 2012 adujo que: “…se ha aceptado su procedencia excepcional, al menos como mecanismo transitorio, cuando:(i) la actuación administrativa ha desconocido los derechos fundamentales, en especial los postulados que integran el derecho al debido proceso; y(ii)los mecanismos judiciales ordinarios, llamados a corregir tales yerros, no resultan idóneos en el caso concreto o se está ante la estructuración de la inminencia de un perjuicio irremediable (…).” Bosquejando lo anterior se tiene que no obstante haber desplegado el tutelante toda la actividad administrativa pertinente para controvertir la decisión tomada por la Gobernación de Caldas, y cuenta con un mecanismo judicial para que se le reconozca el pago de la indemnización sustitutiva en tema pensional, es palmario que la acción de tutela es el medio idóneo para el presente caso, en virtud de sus especiales condiciones de vida; véase como, se itera, tiene más de 71 años de edad, presenta afecciones en su salud, no cuenta con un trabajo estable y cuando logra emplearse normalmente sus ingresos diarios son inferiores al salario mínimo legal, carece de bienes de fortuna, paga $50.000,oo mensuales de arriendo y no está en condiciones económicas de iniciar un proceso judicial en contra de la Gobernación de Caldas,

salario mínimo legal, carece de bienes de fortuna, paga $50.000,oo mensuales de arriendo y no está en condiciones económicas de iniciar un proceso judicial en contra de la Gobernación de Caldas,  Carácter imprescriptible del derecho a la indemnización sustitutiva.La Corte Constitucional hizo referencia al tema citado en sentencia T 972 de 2006 en donde sostuvo: “El derecho a la indemnización sustitutiva, como las demás prestaciones consagradas en el sistema general de pensiones, es imprescriptible, en el sentido de que puede s er reclamada en cualquier tiempo. Así, la indemnización sustitutiva, sólo se sujeta a las normas de prescripción desde el momento en que ha sido reconocida por la entidad responsable, previa solicitud del interesado, quien, como se anotó, puede libremente optar bien por elevar el requerimiento para el reconocimiento de esta prestación, o bien por continuar cotizando hasta cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez.”

Lo explicado por la H. Corte Constitucional permite a la Sala entender que el derecho reclamado por el tutelante se encuentra clasificada en las prestaciones del sistema general de pensiones, de manera que reviste el carácter de imprescriptible; de ahí que no es dable aceptar que Gobernación de Caldas se escude en el paso del tiempo y la inactividad del señor Parra para negar el reconocimiento de su indemnización sustitutiva de vejez.

LO PROBADO DENTRO DE LA ACCIÓN DE TUTELA.

Con los elementos obrantes en el expediente quedaron demostrados los siguientes hechos relevantes:  El señor Heriberto Parra está próximo a cumplir 72 años de edad14.

LO PROBADO DENTRO DE LA ACCIÓN DE TUTELA.

Con los elementos obrantes en el expediente quedaron demostrados los siguientes hechos relevantes:  El señor Heriberto Parra está próximo a cumplir 72 años de edad14.

14 Fls. 22-23, c.1. El petente laboró para la Gobernación de Caldas entre el primero de marzo de 1982 y el 30 de noviembre de 199515.  La Gobernación de Caldas nunca realizó las respectivas cotizaciones en materia de pensión durante el tiempo de vinculación laboral del señor Heriberto Parra16.  El memorialista agoto vía gubernativa ante la Gobernación de Caldas ya que esta entidad le negó indemnización sustitutiva de pensión17.  A la fecha el Fondo de Pensiones del Departamento de Caldas no ha dado respuesta alguna la solicitud del tutelante.  Ninguna de las entidades vinculadas a este trámite hasta el momento de la presente aseveración ha reconocido el pago de la indemnización sustitutiva que solicita el señor Heriberto Parra18.

CONCLUSIONES: Se desprende del estudio de lo actuado hasta ahora, por cuanto los accionados no contradijeron y menos desvirtuaron las aseveraciones del memorialista, que el señor Heriberto Parra evidencia condiciones particulares de vulnerabilidad por su avanzada edad y de paso por las afecciones que necesariamente el trascurso del tiempo afligen su salud, máxime al tratarse de una persona que en los últimos años ha debido

15 Fls. 24 a 36, c.1. 16 Fl. 59, c.1. 17 Fls. 39 a 48, c.1.

máxime al tratarse de una persona que en los últimos años ha debido

15 Fls. 24 a 36, c.1. 16 Fl. 59, c.1. 17 Fls. 39 a 48, c.1. 18 Fls. 63 a 64 y fls. 82 a 84, c.1.trabajar como agricultor, celador y barredor de calles, actividades que conllevan un alto desgaste físico en quienes las desempeñan. De otra parte, no puede afirmarse que con el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de vejez se incurrirá en un detrimento patrimonial de la entidad; antes bien, de persistirse en la posición que hasta ahora se defiende con ahínco por la impugnante, se estará consolidando por ésta una situación contraria a derecho, puesto que a la luz de la legislación colombiana es deber legal del empleador garantizar el derecho irrenunciable a la seguridad social y pensión de sus trabajadores. Aunado a lo anterior, no puede colegirse que la presente acción de amparo resulta un mecanismo no idóneo para controvertir actuaciones administrativas como la que ocupa nuestra atención, toda vez que la H. Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha apuntado las situaciones concretas en las cuales sí procede el amparo, concurriendo en este caso los presupuesto señalados por la Alta Corporación para que se configure dicha vulneración en relación con el derecho a la seguridad social del señor Heriberto Parra. Ahora bien, como de manera accesoria el fundamento de la alzada se ha hecho radicar en el otorgamiento de un tiempo mayor para el

cumplimiento del fallo de tutela, estima esta Colegiatura que dado el efecto devolutivo en el que se concede la misma en el trámite tuitivo, se obliga a la accionada a cumplir con la decisión de primera instancia en los términos allí previstos, que para el caso en mención concurrió en 48 horas, esto es, seis (6) días hábiles de trabajo en la Gobernación, y no queda en suspenso su cumplimiento hasta la sentencia de segundo nivel; es por lo que no se halla asidero en el pedimento. Incluso, considerando la fecha derecepción del expediente en esta sede y la fecha de emisión de la sentencia, se ha cumplido mucho más del plazo judicial impuesto.

Corolario: se convalidará en su integridad la decisión de primera instancia.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Manizales en Sala de Decisión Civil Familia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución, F A L L A : Primero: CONFIRMAR el fallo calendado 24 de febrero de 2014, proferido por el Juzgado Promiscuo de Familia de Manzanares, Caldas, dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Heriberto Parra en contra la Gobernación de Caldas; trámite al que se vinculó por pasiva a Colpensiones, la UGPP, el consorcio Prosperar y la Central de Tutelas del ISS en Liquidación.

Segundo: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para la eventual revisión de la sentencia.

Notificar lo aquí resuelto a las partes por el medio más expedito.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

Segundo: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para la eventual revisión de la sentencia.

Notificar lo aquí resuelto a las partes por el medio más expedito.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JOSÉ HOOVER CARDONA MONTOYAMARÍA OVEIDA CASTAÑO DE CUARTAS ROBERTO CHAVES ECHEVERRY