TSDJ MZL SCF - 17-380-31-12-002-2014-00052-01-(07-04-2014)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA Magistrado Ponente: JOSÉ HOOVER CARDONA MONTOYA Proyecto aprobado según acta N° 048 Manizales, Caldas, siete de abril de dos mil catorce. Conoce la Sala de la impugnación propuesta por la Dirección Territorial de Salud de Caldas contra la sentencia adiada 24 de febrero del 2014, proferida por el Juzgado Civil Circuito de Salamina, Caldas, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora María Damaris Bedoya Bedoya, actuando como agente oficiosa de la joven Erika Johanna Marín Bedoya, frente a Cafesalud EPS y la DTSC. ANTECEDENTES La memorialista1 depreca la protección de los derechos fundamentales a la salud, integridad personal y vida digna de su hija. Como consecuencia de ello, imploró se ordene a la parte accionada que autorice y entregue mensualmente a su agenciada 120 pañales desechables Tena, talla M, en

1 Fls. 9 a 11, c.1.el municipio de Aranzazu, Caldas; debiendo además prestarle una atención integral respecto de la enfermedad que le fue diagnosticada. Como causa para pedir, asomó ocho (8) hechos que el Tribunal compendia diciendo que la accionante, paciente con 19 años de edad 2 , afiliada al Sisben Nivel I a través de Cafesalud EPSS3 , padece Parálisis cerebral infantil, microcefalia, ausencia de control de esfinter vesical y anal4 , por lo que debe permanecer y ser manejada a diario con (4) pañales desechables 5 ; así mismo, que la familia carece de los medios económicos 6 para atender su

microcefalia, ausencia de control de esfinter vesical y anal4 , por lo que debe permanecer y ser manejada a diario con (4) pañales desechables 5 ; así mismo, que la familia carece de los medios económicos 6 para atender su enfermedad, “sin afectar el mínimo vital”.

POSICIONES DE LAS ACCIONADAS  Dirección Territorial de Salud de Caldas El Subdirector de Aseguramiento de la citada entidad 7 informó que los servicios del Plan Obligatorio de Salud del régimen subsidiado para personas de 18 a 59 años deben ser asumidos por la EPS-S Cafesalud; de ahí que esta entidad debe prodigar a la petente la atención deprecada mediante la presente acción constitucional. Por consiguiente, pidió desvincular a su representada del trámite tuitivo y, en subsidió, se les conceda la facultad de recobro ante el FOSYGA de tener que incurrir en gastos que no sean de su competencia; además de no conceder a la EPSS la facultad de recobro ante ellos.  Cafesalud EPS-S.

2 Fl 2, c.1. 3 Fl 18, c.1 (literal a), numeral 1. 4 Fls 4 a 8, c.1. 5 Fl 3, c.1. 6 Fl 10, c.1. (Hecho 7º ) 7 Fl. 16, c.1.El Auditor Médico, Dr. Manuel Eduardo Bastidas Bastidas , corroboró que la paciente presenta diagnóstico de incontinencia urinaria y que por ello fueron solicitados “pañales”; adujo que dicho tratamiento no puede ser entendido como tratamiento integral en salud, teniendo en cuenta que según el INVIMA su naturaleza no es de salud; por tanto, el mismo debe ser

fueron solicitados “pañales”; adujo que dicho tratamiento no puede ser entendido como tratamiento integral en salud, teniendo en cuenta que según el INVIMA su naturaleza no es de salud; por tanto, el mismo debe ser cubierto por la red de apoyo familiar; precisó que las entidades promotoras de salud aseguran únicamente la prestación de los servicios en el área de la salud, de manera que si se emplean los mecanismos de la salud para fines distintos a los previstos en la ley se incurriría en el delito de peculado por aplicación oficial diferente. Citó la sentencia T-341-2002 de la H. Corte Constitucional, donde se puntualiza que: “los servicios médicos que necesite un paciente del régimen subsidiado que se encuentren por fuera del Plan Obligatorio, son responsabilidad del Estado, no de las A.R.S. ni de las E.P.S. que también presten servicios en dicho régimen”. Finalizó solicitando la negación por carencia actual de objeto de la presente acción; no obstante y en el evento de resultar favorable la acción a la solicitante, solicitó indicar el servicio no POS que debe ser autorizado y cubierto por la entidad, y que de llegárseles a imponer la carga de asumir algún servicio no incluido en el POS-S se precise el alcance de la orden y la autorización de recobro ante la respectiva entidad territorial.LA SENTENCIA DEL JUZGADO En proveído sentenciador del 24 de febrero del 2014 8 , después de analizar los hechos, las peticiones y las pruebas recaudadas, el Juez de primer grado tuteló los derechos constitucionales fundamentales a la salud, integridad personal, seguridad social, dignidad humana y el derecho a la vida de la joven Erika Johanna Marín Bedoya; por consiguiente ordenó: 1. a la DTSC

tuteló los derechos constitucionales fundamentales a la salud, integridad personal, seguridad social, dignidad humana y el derecho a la vida de la joven Erika Johanna Marín Bedoya; por consiguiente ordenó: 1. a la DTSC autorizar los pañales prescritos por el médico tratante y garantizar a la paciente el tratamiento integral NO POS-S que se disponga como consecuencia de la enfermedad de padece; 2. a Cafesalud garantizar el tratamiento integral POSS, autorizando el recobro a la DTSC en lo NO POS. LA IMPUGNACIÓN La DTSC9 requirió desestimar las pretensiones y en ese sentido desvincularlos; de igual modo, exigió revocar el numeral segundo del fallo y, antes bien, disponer que la EPS subsidiada Cafesalud asuma la atención en salud que requiere la accionante; de otra parte, suplicó concederles la facultad de recobro ante el FOSYGA de llegarse a incurrir en gastos que no sean de su competencia, sin conceder a la EPSS recobro ante ellos, en virtud de que los servicios a proveer están enmarcados dentro de sus competencias. Como base sustento de sus pretensiones precisó que la atención en materia de salud se encuentra incluida en el POS-S y debe ser asumida por la EPSS Cafesalud de acuerdo al régimen subsidiado para personas de 18 a 59 años de edad.

8 Fls. 23 a 34, c,1. 9 Fls. 36 - 37, c. 1.CONSIDERACIONES A determinados grupos poblacionales el ordenamiento jurídico les concede protección reforzada, debido a su vulnerabilidad y a las contingencias que los puedan afectar; las autoridades tienen el deber de brindarles las garantías

A determinados grupos poblacionales el ordenamiento jurídico les concede protección reforzada, debido a su vulnerabilidad y a las contingencias que los puedan afectar; las autoridades tienen el deber de brindarles las garantías para que ejerzan sus derechos de forma plena, y en el evento de que éstos se vean menguados, deben desplegar todas las actuaciones pertinentes para restablecerlos, siendo ello predicable con mayor ahínco del Juez de tutela cuando se acude ante él, ya que en su papel de garante de los derechos de las personas está llamado a intervenir ante el advenimiento de cualquier situación que los vulnere o amenace. Los discapacitados requieren de la asistencia de sus familias y de las autoridades para lograr su desenvolvimiento social, pero ello no los ubica por ningún motivo en una posición de inferioridad respecto de quienes cuentan con el pleno de sus aptitudes, pues también gozan de todos sus derechos, con protección vigorizada; es preciso que se hagan caracterizaciones para determinar las necesidades específicas de cada caso concreto a efectos de otorgar una atención adecuada, pues debe tenerse en cuenta que una persona con limitaciones no tiene carencias exactamente iguales a las de otras, como por ejemplo la situación que se plantea en el presente trámite. El suministro de pañales es indispensable para quienes tienen patologías que les impida llevar una vida en condiciones dignas, como es el caso sub judice, ya que el no control de esfínter vesical y anal sufrido por la agenciada así lo exige, pues no contar con dichos materiales repercutirá en su humanidad,

afectando ostensiblemente su dignidad humana; recuérdese lo dicho por la

H. Corte Constitucional en sentencia T-111 de 2013:“…en lo relacionado con el suministro de pañales y elementos esenciales para llevar una vida en condiciones dignas, esta Corporación ha indicado además, que en aras de la protección y la garantía efectiva del derecho a la salud, las personas que requieran con necesidad del suministro de estos insumos y elementos, que, aunque no sean medicamentos, deberán proveérsele por parte de la EPS, aunque tales servicios no se encuentren incluidos en el POS.

De manera que, es menester resaltar que este Tribunal a través de su jurisprudencia ha estudiado en varias oportunidades el tema del suministro de pañales, bajo el entendido de que si bien no pueden entenderse strictu sensu como un servicio médico, se trata de un elemento indispensable para la salud y para preservar el goce de una vida en condiciones dignas y justas de quien lo requiere con urgencia” (…) Por último, frente a los sujetos de especial protección, la Corte reiteró su jurisprudencia en la Sentencia T-1024 de 2010 10, en la que la accionante solicitaba que la EPS cubriera los implementos, como silla de ruedas, pañales desechables, sondas de Netalón mensuales, guantes estériles, entre otros, para su madre de 82 años que presentaba paraplejía y por su avanzada edad no controlaba esfínteres. La Corte en esta ocasión confirmó que el derecho a la salud es fundamental para todo ciudadano no sólo para determinados

grupos11: “la fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución.” En la misma sentencia señaló, que una entidad de salud violaba el derecho si se negaba a autorizar un servicio que no estuviera incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requería con necesidad, como ocurría en el caso concreto, en el que se logró acreditar la falta de capacidad económica para acceder a todos los implementos médicos necesarios que garantizaran una vida digna a la madre de la accionante12. Ahora bien, teniendo en cuenta las citadas circunstancias, es preciso concluir que la Corte permite un margen de apreciación mucho más amplio, en orden a proteger efectivamente el derecho a la salud de

10 MP. Humberto Antonio Sierra Porto. 11 Sentencia T-760 de 2008, T-003 de 2009 y T-037 de 2010. 12 “En las sentencias T-899 de 2002, T-202 de 2008, T-975 de 2008, T-053 de 2009, T-352, T-437 y T-574 de 2010, entre otras, la Corte ha ordenado el suministro de tales elementos por tratarse de personas en debilidad manifiesta ante el hecho notorio y evidente de la incontinencia urinaria o la imposibilidad para valerse por si mismo propias de la avanzada edad o de quienes se encuentran afectados por

patologías relacionadas con la próstata, la cadera, disfunción o parálisis cerebral, cuadriplejia o hemiplejia o cuando la persona afronta una enfermedad ruinosa o catastrófica, siempre que los peticionarios no cuenten con los recursos económicos para sufragarlos. En dichas oportunidades, se ha considerado que su provisión “más que obedecer a un tratamiento médico, tienen por finalidad dar un estado salubre y de bienestar de la persona que los requiere”, se constituyen en medios para garantizar la integridad personal y la vida digna de quien los necesita”.aquellas personas que requieren con necesidad el suministro de elementos, que aunque no sean medicamentos, aparezcan como esenciales para tener una vida en condiciones dignas aun cuando no aparezcan incluidos dentro del POS. Por tanto, las Entidades Promotoras de Salud están obligadas a suministrarlos, siempre y cuando éstos sean vitales para garantizar una vida digna de las personas. Se entiende, por tanto, que la negligencia no solo consiste en la negación de un servicio, sino también en la no prestación oportuna y eficaz de los productos de salud que requiere una paciente, lo que incluye la práctica de procedimientos médicos, medicamentos, insumos y exámenes a los cuales tienen derecho los afiliados, tanto del régimen contributivo como subsidiado, lo que coloca en riesgo los derechos fundamentales de los mismos, puesto que se les infiere un trato denigrante que no están obligados a soportar, menos aun cuando la incierta espera hace más gravoso su padecimiento o una vida indigna. Esbozado el panorama anterior, es evidente que existió vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, al tener que recurrir a la vía judicial para su amparo. Por lo expuesto, se confirmarán las órdenes de

padecimiento o una vida indigna. Esbozado el panorama anterior, es evidente que existió vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, al tener que recurrir a la vía judicial para su amparo. Por lo expuesto, se confirmarán las órdenes de entrega de los pañales y del tratamiento integral otorgado por el a-quo, en virtud de que Erika Johanna Marín Bedoya soporta enfermedades debidamente diagnosticadas por los médicos tratantes; es sujeto de especial protección; y se le debe brindar la continuidad en el tratamiento médico requerido para paliar sus padecimientos. En relación con esto último, sobran razones para decir que el a quo impartió una orden al impugnante que apreciada de manera objetiva lo único que propicia es la dilación en la prestación de los servicios de salud que requierela accionante, toda vez que la somete a la angustiosa tarea de recurrir a la EPS-S para la prestación de lo POSS y ante la DTSC para lo no POSS, a sabiendas que el legislador ha dotado a las EPSS de mecanismos legales para exigir oportunamente ante los entes territoriales o el FOSYGA el reembolso por los costos que en eventos se vean forzados a atender, y sin necesidad de que los jueces así lo tengan que reiterar en las providencias. Por tanto, se revocarán parcialmente los ordinales respectivos para ordenarle exclusivamente a la EPS-S Cafesalud que suministre los pañales sin barreras o restricciones. CONCLUSIÓN Entrará entonces la Sala a sentenciar sobre el tema, regulando que se tutelaran los derechos invocados frente a la DTSC y Cafesalud, ordenándose a la EPS-S que, en el término perentorio de 48 horas, siguiente a la

CONCLUSIÓN Entrará entonces la Sala a sentenciar sobre el tema, regulando que se tutelaran los derechos invocados frente a la DTSC y Cafesalud, ordenándose a la EPS-S que, en el término perentorio de 48 horas, siguiente a la notificación fallo, suministre a la joven Erika Johanna Marín Bedoya pañales desechables marca Tena, talla M, en cantidad de 120 mensuales, junto con el tratamiento integral necesario para su enfermedad de paralasis cerebral infantil, microcefalia y ausencia de control de esfínteres; advirtiendo que podrán recobrar por lo NO POSS ante la DTSC.

Finalmente, y concerniente al pedimento de recobro ante el Fosyga, y dado que el a quo no efectuó pronunciamiento sobre este punto, es preciso dilucidarlo anotando que el mismo no es de recibo, puesto que la naturaleza jurídica de la DTSC no admite tal repetición por los sobrecostos en que incurra a causa del tratamiento integral concedido a la accionante, teniéndolos que atender con sus propios fondos y sometida al régimen legal que le aplica, el cual no permite equipararla a una EPS. En tal sentido, se adicionará la sentencia.En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en Sala de Decisión Civil Familia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución, F A L L A: Primero: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia calendada 24 de febrero del año que avanza, emitida por el Juzgado Civil del Circuito de Salamina, Caldas, en cuanto tuteló los derechos fundamentales invocados por la señora María Damaris Bedoya Bedoya, como agente oficiosa de la joven Erika Johanna Marín Bedoya.

del año que avanza, emitida por el Juzgado Civil del Circuito de Salamina, Caldas, en cuanto tuteló los derechos fundamentales invocados por la señora María Damaris Bedoya Bedoya, como agente oficiosa de la joven Erika Johanna Marín Bedoya.

Segundo: MODIFICAR los ordinales primero, segundo, cuarto y quinto, los cuales quedarán así: PRIMERO: TUTELAR los derechos constitucionales fundamentales invocados por la joven Erika Johanna Marín Bedoya frente a la DTSC y la EPS-S Cafesalud.

SEGUNDO: ORDENAR a la EPS-S Cafesalud que en el término de (48) horas, siguiente a la notificación del fallo, entreguen en el lugar de su residencia a la joven Erika Johanna Marín Bedo ya, mensualmente, 120 pañales desechables marca Tena, talla M, requeridos para afrontar la ausencia de control de esfínteres.

CUARTO: ORDENAR a la EPS-S Cafesalud prodigar a la joven Erika Johanna Marín Bedoya, la atención integral en salud en sus órbitas POSS y NO POSS para el tratamiento de la paralasis cerebral infantil, microcefalia y ausencia de control de esfínteres.

QUINTO: ADVERTIR que la EPS-S Cafesalud podrá recobrar ante la DTSC por los sobrecostos en que incurra en el cumplimiento de la atención integral que deba brindarle a la joven Erika Johanna Marín Bedo ya, a raíz de su parálisis cerebral infantil, microcefalia y ausencia de control de esfínter vesical y anal.

Tercero: REVOCAR el ordinal tercero.Cuarto: ADICIONAR la providencia confutada en el sentido de no acceder al recobro ante el Fosyga, deprecado por la DTSC.

Tercero: REVOCAR el ordinal tercero.Cuarto: ADICIONAR la providencia confutada en el sentido de no acceder al recobro ante el Fosyga, deprecado por la DTSC.

Quinto: NOTIFICAR lo aquí resuelto a las partes intervinientes por el medio más expedito.

Sexto: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ HOOVER CARDONA MONTOYA

MARÍA OVEIDA CASTAÑO DE CUARTAS ROBERTO CHAVES ECHEVERRY