TSDJ MZL SCF - 17-380-31-12-002-2017-00108-02-(19-08-2020)

Tribunal Superior del Distrito Judicial Manizales Sala Civil-Familia

Magistrado Ponente: Dr. ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO.

Proyecto discutido y aprobado según acta No.95. Manizales, diecinueve de agosto de dos mil veinte.

I. OBJETO DE DECISIÓN Se decide la consulta del proveído fechado trece de agosto de dos mil veinte, proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de La Dorada, Caldas, dentro del incidente de desacato en tutela incoado por la señora Jessica Yurley Velásquez Montoya, en representación del menor Johan Samuel Rojas Velásquez, por medio del cual se impuso sanción por incumplimiento a sentencia tuitiva a servidores de Asmet Salud EPS.

II. ANTECEDENTES

1. Según sentencia de tutela emitida el 15 de marzo de 2017, se tutelaron los derechos fundamentales del menor Johan Samuel Rojas Velásquez, para cuyo efecto se ordenó a la EPS Asmet Salud brindar el tratamiento integral que requiera con ocasión de los diagnósticos que presenta de “HIPOTONIA

CENTRAL EN ESTUDIO, RETRASO GLOBAL DEL

NEURODESARROLLO, SOSPECHA DE TEA, RETRASO MIELINZACION

SNC, CRISIS FEBRILES, DISPLACIA DE CADERA, NISTAGMUS Y

NOXAS PERINATALES”.

2. El 17 de julio del año en curso, la accionante solicitó al Despacho de primer grado dar apertura al incidente de desacato, merced a que la EPS no había entregado los pañales requeridos por el menor, correspondientes a los meses de junio y julio de 2020.

3. Agotado el trámite legal, el Juzgado de instancia impuso sanción

había entregado los pañales requeridos por el menor, correspondientes a los meses de junio y julio de 2020.

3. Agotado el trámite legal, el Juzgado de instancia impuso sanción por desacato a orden tuitiva a los Drs. Ana María Correa Muñoz, Gerente Departamental de Asmet Salud, y Gustavo Adolfo Aguilar Rivas, Director General del mismo ente, consistente en un día de arresto y multa equivalente a 24,7 UVT para cada uno.

III. CONSIDERACIONESTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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TUTELA DT2-17-380-31-12-002-2017-00108-02

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1. El principal objetivo del trámite incidental, es lograr el cumplimiento por parte de la entidad accionada, que por cualquier razón haya desobedecido la orden constitucional; sin embargo, cuando ello no ocurra deberá el funcionario judicial hacer uso de las medidas que considere necesarias para así sancionar la conducta omisiva, conforme a lo estipulado en el decreto 2591 de 1991. En el asunto bajo estudio, en vista del denuncio de incumplimiento de la parte pasiva se inició el trámite incidental, sin evidenciarse una observancia en primer grado.

2. En términos de la Corte Constitucional, no cabe en este trámite discutir la orden proferida pero en todo caso apunta a la obtención del cumplimiento, dado que “el objetivo del desacato no es solo imponer una sanción, sino también el pleno restablecimiento del derecho fundamental que

se encontró vulnerado. Esto significa que, su trámite afecta directa y definitivamente en la garantía del acceso a la administración de justicia de quien obtuvo un amparo tutelar”. De ahí que sostenga que en el incidente de desacato “En términos generales, la labor de la autoridad judicial consiste en verificar: (i) a quién se dirigió la orden; (ii) en qué término debía ejecutarla; (iii) y el alcance de la misma. Luego, con ese marco de referencia, debe constatar (iv) si la orden fue cumplida, o si hubo un incumplimiento total o parcial y (v) las razones que motivaron el incumplimiento. Esto último, para establecer qué medidas resultan adecuadas para lograr la efectiva protección del derecho”, sin que sea dable “reabrir el debate de fondo que concluyó con el fallo … Aunque es posible que, en algunas circunstancias excepcionales, el juez pueda ajustar la orden original o dictar órdenes adicionales con el fin de concretar la protección concedida” (Sentencia T-280-17).

3. La finalidad del incidente por desacato tiende a corregir las actuaciones evasivas de la autoridad pública o privada sobre la cual fue impuesta orden tutelar en determinado sentido, que sin razón justificante se abstiene de realizar dentro del plazo judicial concedido la ejecución de la orden erigida; por contera, lo pretendido en el transcurso de las diligencias es que se materialice obediencia a la sentencia, más no la medida represiva y sancionatoria que fije el operador judicial.

4. Se enfatiza por demás que en las diligencias agotadas en primera instancia se protegieron a plenitud las garantías constitucionales de la parte sancionada y, por ende, no se avizora en esta sede ninguna irregularidad constitutiva de nulidad que así debiera declararse; se realizó requerimiento previo, se llevó a cabo apertura al incidente y se garantizó la contradicción, tras lo cual se dispuso declarar el incumplimiento e imponer sanción por su proceder, es decir, se salvaguardaron durante todas las etapas procesales, sus derechos a conocer del trámite y de ejercer la defensa.

5. Como consecuencia, al estar probada la inobservancia del fallo de tutela por parte de la entidad demandada se convalidará la decisión del aTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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TUTELA DT2-17-380-31-12-002-2017-00108-02 3 quo. Por demás, la dosimetría se juzga razonable. Eso sí, se revocará la orden emitida en contra del Dr. Gustavo Adolfo Aguilar Vivas, Gerente General y Representante Legal de Asmet Salud EPS, por cuanto del certificado de existencia y representación no existe demostración de funciones a su cargo, tendientes al cumplimiento del fallo, a quien, por ende, no le cabe imponer sanción alguna. A manera de soporte, se resalta que, de conformidad con lo argüido por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de tutela de 21 de mayo

de 2020, se sentó que debe existir coherencia entre la orden de amparo y las actuaciones posteriores encaminadas a su satisfacción, de suerte que no es posible exigir el cumplimiento a quien no se le ha impartido la correspondiente instrucción, sea porque no es el encargado o porque no ha sido vinculado debidamente. Allí se amparó el derecho invocado en el sentido que “se accederá a la guarda suplicada por «afectación al debido proceso», pero por el incumplimiento del presupuesto que esta Sala tiene definido para la imposición de cualquier «sanción por desacato», esto es, que el sujeto penalizado esté efectivamente obligado a cumplir lo dispuesto en el «fallo de tutela», es decir, que en realidad sea el destinatario de la orden, en virtud de lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991”. Incluso, ese mismo antecedente, le sirvió a varias Salas de Decisión de este Tribunal para proseguir igual línea de resguardo, como acaeció en la sentencia del pasado 28 de mayo (Radicado 17001-22-13-000-2020-00062-00. Magistrada Ponente: Sofy Soraya Mosquera Motoa. Se colige que, en efecto, en este asunto obra el certificado de existencia y representación expedido por la respectiva Cámara de Comercio dando cuenta que a la par de que figura Aguilar Vivas como Gerente General y Representante Legal de la EPS, también aparece un “REPRESENTANTE LEGAL PARA ASUNTOS JUDICIALES Y DE TUTELA”, en cabeza de Guillermo José Ospina López, y al especificar las funciones de este tipo de

representación plasma: “… B) SER LA MAXIMA AUTORIDAD A NIVEL

EMPRESARIAL. SIN QUE EXISTA PARA EL OTRO SUPERIOR

JERÁRQUICO QUE LA JUNTA DIRECTIVA, EN TODOS LOS ASUNTOS

RELACIONADOS CON LAS ACCIONES CONSTITUCIONALES DE

TUTELA INCLUIDAS LAS DE TRAMITAR SU CUMPLIMIENTO; PARA ESTOS ASUNTOS NO HABRA SUBORDINACIÓN A LA PRESIDENCIA” -sic-. Así las cosas, sopesando el contenido del certificado en mención, en armonía con el precedente jurisprudencial de similares connotaciones a las analizadas en esta eventualidad, se detecta que al gerente general no le compete lo relativo a cumplimiento de acciones constitucionales, asignadas al representante judicial, con expresa advertencia que, desligado de cualquier subordinación y en esa medida, es el superior para los efectos del desacato. Sea lo dicho suficiente para proceder a la revocatoria comentada, no sin dejar de advertir que el Juzgado de conocimiento, en cualquier momento de continuarse con la desobediencia al fallo judicial, puede iniciar trámiteTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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TUTELA DT2-17-380-31-12-002-2017-00108-02 4 incidental frente a cualquier servidor de la institución a cuyo cargo se halle competencia y atribución reglamentaria para acatar las decisiones judiciales, como se desprende del certificado de existencia y representación acuerdo a las funciones del Representante Legal para Asuntos Judiciales y de Tutela.

IV. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en Sala de Decisión Civil-Familia, CONFIRMA el auto adiado trece de agosto de dos mil veinte, proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de La Dorada, Caldas, dentro del incidente de desacato en tutela incoado por la señora Jessica Yurley Velásquez Montoya, en representación del menor Johan Samuel Rojas Velásquez, por medio del cual se impuso sanción por incumplimiento a sentencia tuitiva a servidores de Asmet Salud EPS; REVOCÁNDOLO en lo atinente a las medidas impuestas en contra del Dr. Gustavo Adolfo Aguilar Vivas, Gerente General y Representante Legal de Asmet Salud EPS, a quien en su lugar no se le impone sanción alguna.

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

Los Magistrados,

ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO

JOSÉ HOOVER CARDONA MONTOYA RAMÓN ALFREDO CORREA OSPINA Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales. Sala de Decisión Civil-Familia. 17-380-3112-002-2017-00108-02