TSDJ MZL SCF - 17-380-31-84-001-2009-00467-02-(18-07-2011)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

SALA CIVIL – FAMILIA

A-011-11

Rad. Tribunal: 3-467-11

Rad : 17-380-31-84-001-2009-00467-02

Manizales, julio dieciocho (18) del año dos mil once (2011). Se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el señor LUIS ALBERTO ARGÜELLES TRIVIÑO en frente del auto proferido por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de la Dorada, Caldas, el día 17 de marzo de 2011, dentro del proceso ordinario de declaración de existencia de unión marital de hecho y sociedad patrimonial de hecho promovido por la señora CLAUDIA PATRICIA ORTÍZ en frente de HEREDEROS INDETERMINADOS DE ALFREDO ARGÜELLES HERRERA, por medio del cual se denegó la declaratoria de nulidad impetrada por el apelante en su condición de padre del causante.

A N T E C E D E N T E S : El día 21 de octubre de 2010, el señor Luis Alberto Argüelles Triviño, aduciendo su condición de padre del causante Alfredo Argüelles Herrera, mediante mandatario judicial, solicitó la declaratoria de nulidad del proceso por cuanto no fue citado al proceso, ni se le notificó el auto admisorio de la demanda, conforme causal 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil (fl. 1 cdno copias).

Por auto del 2 de febrero de 2011, se corrió traslado del incidente de nulidad y

la parte actora mediante mandatario judicial, solicitó denegar la misma (fls.4/5 cdno copias). Mediante providencia del 17 de marzo próximo pasado el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de la Dorada, Caldas, rechazó de plano la nulidad solicitada por el apelante, por cuanto el proceso se promovió en contra de herederosF.L.M AUTO FAMILIA Rad. Tribunal. 3-467-09 Rad. 17-380-31-84-001-2009-00467-02 14 indeterminados del causante Alfredo Argüelles Herrera, y el Despacho conforme a la misma, le dio el trámite al proceso con el emplazamiento de los mismos y el nombramiento de curador ad-litem, el cual dio respuesta ba la demanda, y además ordenó la vinculación del apelante señor Luis Alberto Argüelles Triviño, a quien además, se le pidió dar el nombre de otros herederos y las direcciones de los mismos si los conoce. (fls.8/14 cdno copias). En escrito presentado el 25 de los mismos mes y año, la persona solicitante de la declaratoria de nulidad mediante su mandatario judicial, interpuso recurso de apelación, concedido mediante auto del 28 de marzo de 2011.(fls.16/17 cdno copias). Por auto del 9 de mayo de 2011, se admitió el recurso y se corrió traslado, y la parte interesada lo descorrió, fundamentado en los mismos hechos de solicitud. (fls.7/8 cdno 2).

Mediante auto del 1° de junio de 2011, se ordenó allegar unas copias. (fl 10 cdno 2). Se encuentra el proceso a Despacho para proferir el fallo que corresponda a esta instancia, lo cual se hará previas las siguientes,

II. C O N S I D E R A C I O N E S : Se ha dicho con frecuencia y razón, que el acatamiento a las formas propias de cada juicio constituye una garantía para las partes en contienda. El debido proceso como garantía constitucional se materializa parcialmente en la reglamentación de los actos procesales, de modo tal que la violación de esas formas puede acarrear, de acuerdo con la particular valoración que el legislador haya dado a esa infracción, una nulidad saneable o insaneable del proceso, nulidad que responde al principio de la taxatividad a cuyo tenor sólo las causales de nulidad contempladas positivamente son las únicas que pueden invalidar lo actuado, pudiéndose ahora invocar también la consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política según sentencia de 2 de noviembre de 1995 de la Corte Constitucional.

Las nulidades procesales estructuran un importante mecanismo instituido para restablecer el derecho al debido proceso, pues el propósito de ellas es “amparar los intereses de las partes para que no sean objeto de arbitrariedades con actuacionesF.L.M AUTO FAMILIA Rad. Tribunal. 3-467-09 Rad. 17-380-31-84-001-2009-00467-02 15 desarrolladas ignorando las ritualidades que reglan la conducta de los sujetos que

intervienen en el proceso” (CCLII, Pág. 128). La H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 26 de marzo de 2001, con ponencia del doctor José Fernando Ramírez Gómez, radicación 5562, se refirió a la taxatividad de las causales de nulidad, así: “ Tres son los principios que el Código de Procedimiento Civil establece como régimen de las nulidades procesales: especificidad, protección y convalidación. El primero reclama la existencia de un texto legal reconociendo la causa de la nulidad, hasta el punto que el proceso sólo se considera nulo, total o parcialmente, por los motivos que taxativa y expresamente se hayan consagrado. El segundo, se relaciona con la legitimidad y el interés para hacer valer la irregularidad como vicio de nulidad, pues ésta no se configura en tanto no se verifique una lesión a quien la alega, porque como bien lo ha dicho la Corte, por el carácter preponderantemente preventivo del régimen de las nulidades procesales, “siempre que se hable de nulidad es preciso suponer una parte agraviada con el vicio... Si, por tanto, la desviación procesal existe pero no es perniciosa para ninguna de las partes, no se justifica decretar la nulidad. “De ahí precisamente, agrega la Corte, que el artículo 143 del Código de Procedimiento Civil -el mismo que antes de la reforma llevaba por número el 155establezca como exigencia la de que deba indicarse por quien aduce la nulidad, entre otras cosas, ‘su interés para proponerla’;

preceptiva que dio lugar a que esta Corporación enfatizara que ‘cuando el inciso 2º. del artículo 155 alude al interés (del verbo interesse) para la proposición de la nulidad, define el punto con toda exactitud porque, básicamente, de lo que se trata es de saber en frente de cuál de las partes del proceso es que media el hecho anómalo, y, por ende, a quien perjudica” (Sentencia de 4 de febrero de 1987). De manera que para tener éxito una reclamación de nulidad procesal, se requiere no sólo que la ley consagre positivamente el vicio como causal de nulidad, sino que quien la alegue siendo afectado por él no la haya saneado expresa o tácitamente.F.L.M AUTO FAMILIA Rad. Tribunal. 3-467-09 Rad. 17-380-31-84-001-2009-00467-02 16 El artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1, numeral 80 del Decreto 2282 de 1989, señala las causales de nulidad. : “El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: “…./ “9º.- Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas de deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley. “Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de

notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla. “PARAGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este Código establece.” La H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil en sentencia Nº 069 del 17 de julio de 1995, con ponencia del Doctor Rafael Romero Sierra, respecto a la causal invocada, dijo: Ha dicho la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, que “...en lo atañedero a la causal 9 del artículo 140 del C. de P. C., se tiene que si bien es cierto que no puede ser puesta en conocimiento para que los indebidamente citados la convaliden, lo que la convierte virtualmente en insubsanable, no lo es menos que ello no significa que cualquiera de las partes resulte habilitada para alegarla, puesto que en el punto se mantiene inquebrantable la exigencia conforme a la cual sólo puede proponerla quien se encuentre legitimado para ello, es decir, aquel que no hubiere sido citado al proceso, sin perjuicio de que el juez de instancia la decrete dentro de las oportunidades que para ello le otorga la ley” (Casación Civil de 28 de abril de 1995, reiterada, entre otras, por la sentencia del 22 de febrero de 2000) ( negrilla fuera de texto).F.L.M AUTO FAMILIA Rad. Tribunal. 3-467-09 Rad. 17-380-31-84-001-2009-00467-02 17 Debe decirse que para que se pudiera alegar la nulidad procesal,

fuera de texto).F.L.M AUTO FAMILIA Rad. Tribunal. 3-467-09 Rad. 17-380-31-84-001-2009-00467-02 17 Debe decirse que para que se pudiera alegar la nulidad procesal, necesariamente la demanda debió haberlo involucrado como sujeto pasivo de la pretensión, pues sólo así lo habilitaría, bien para proponer dicha nulidad en las etapas de ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión si no se formuló en esas oportunidades, como expresamente lo autoriza el artículo 142, inciso 3º del Código de Procedimiento Civil. Todo bajo el entendido que frente a él se quisiera hacer valer la condena. Mirada la cuestión desde esa perspectiva, claramente se advierte que ninguna nulidad pudo configurarse, porque si bien antes de la sentencia de primera instancia se dispuso citar, oficiosamente, al apelante, quien se repite, no fue demandado, por ello mismo, no se le podía notificar el auto admisorio de la demanda. Si considera que existió juramento falso en no demandarlo, la ley señala el camino legal que debe seguir al respecto. El actor, en ejercicio de la potestad que la ley le confiere de escoger a la persona frente a quien endereza la pretensión, elección que podrá ser acertada, o no serlo, convocó al proceso a los herederos indeterminados del causante, quienes estuvieron representados en el mismo por un curador ad-litem que en su nombre

contestó la demanda; en orden a precisar el interés que puede asistir al demandante para alegar la nulidad que aquí invoca, es preciso reiterar que al interior del proceso la noción de partes demandante y demandada es estrictamente formal, pues, simplemente, se entiende que el primero es quien pide para sí o en cuyo nombre se pide “la actuación de una voluntad de ley”, y el segundo, frente a quien la misma es pedida. Al actor le asiste, entonces, como consecuencia del principio dispositivo que gobierna el punto, la potestad de escoger a la persona, o conjunto de ellas, que habrán de soportar su pretensión, esto es frente a quien, o quienes, reclama la satisfacción de sus pedimentos. A su vez, corresponderá al juez proferir en la sentencia un juicio sobre la conformidad o no de la pretensión del actor con el derecho objetivo, de modo que en la referida providencia “actúa o se niega a actuar dicha pretensión, satisfaciéndola en todo caso”. De ahí que la sentencia debe contener, por mandato de los artículos 304 y 306 del Código de Procedimiento Civil, un pronunciamiento expreso y claro, en uno u otro sentido, respecto de la reclamación del demandante frente a cada uno de los demandados.F.L.M AUTO FAMILIA Rad. Tribunal. 3-467-09 Rad. 17-380-31-84-001-2009-00467-02 18 Estudiados los argumentos de la parte recurrente, con respecto a la declaratoria de nulidad, podemos concluir sin temor a equivocarnos, que la causal de nulidad invocada, no se presenta en el presente caso, por cuanto el recurrente no fue demandado y el Juez a-quo antes de proferir sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta su calidad de padre del causante Alfredo Argüelles Herrera

invocada, no se presenta en el presente caso, por cuanto el recurrente no fue demandado y el Juez a-quo antes de proferir sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta su calidad de padre del causante Alfredo Argüelles Herrera invocada por el apelante, lo vinculó al proceso en el auto que es materia de apelación, para notificarle el auto admisorio de la demanda, decretando consecuencialmente, la suspensión del proceso, razones que como lo dijo el doctor Hernán Fabio López Blanco, citado por el a-quo, y las que comparte este Funcionario, evitan la declaratoria de la nulidad. Como consecuencia de lo anteriormente discurrido, podemos concluir que realmente no existe la causal de nulidad invocada, razón por la cual, se habrá de confirmar el auto impugnado. No se impondrá condena en costas en esta instancia, por no haberse causado. Por lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA CIVIL FAMILIA , CONFIRMA el auto proferido por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de la Dorada, Caldas, el día 17 de marzo de 2011, dentro del PROCESO ORDINARIO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DE UNIÓN MARITAL DE HECHO Y SOCIEDAD PATRIMONIAL DE HECHO promovido por la señora CLAUDIA PATRICIA ORTÍZ en frente de HEREDEROS INDETERMINADOS DE ALFREDO ARGÜELLES HERRERA, por lo dicho en la parte motiva. No hay condena en costas en esta instancia, por lo dicho en la parte motiva.

NOTIFIQUESE

FERNANDO LÓPEZ MORA

MAGISTRADO