TSDJ MZL SCF - 17-653-31-84-001-2014-00072-01-(10-11-2016)

17-653-31-84-001-2014-00072-01 Sucesión Mixta

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA

MANIZALES

Magistrada Ponente:

SOFY SORAYA MOSQUERA MOTOA

Manizales, diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)

I. OBJETO DE LA DECISIÓN

Se pronuncia la Sala frente a la apelación de la sentencia emitida el 1° de julio de 2016 por el Juzgado Promiscuo de Familia de Salamina – Caldas, dentro del trámite de Sucesión Mixta de JULIO ENRIQUE BOTERO ÁLVAREZ.

II. ANTECEDENTES

2.1. A través de apoderado , el señor JUVENAL BOTERO OSPINA solicitó la apertura de la sucesión intestada del causante JULIO ENRIQUE BOTERO ÁLVAREZ, fallecido el 12 de mayo de 2007 en la ciudad de Manizales, siendo el ultimo domicilio y as iento principal de negocios el municipio de Aránzazu; simultáneamente deprecó el reconocimiento de su derecho en calidad de hijo y heredero.

2.2. Al trámite fueron convocados, la señora ESTHER OSPINA DE BOTERO como cónyuge sobreviviente, y los señores ÓSCAR, LÁZARO, GERMÁN, DARIEL, LUIS ENRIQUE, DUVÁN y RUBIELA BOTERO OSP INA en calidad de herederos.

Los señores LÁZARO, GERMÁN y ÓSCAR BOTERO OSPINA se

GERMÁN, DARIEL, LUIS ENRIQUE, DUVÁN y RUBIELA BOTERO OSP INA en calidad de herederos.

Los señores LÁZARO, GERMÁN y ÓSCAR BOTERO OSPINA se notificaron personalmente los días 5, 18 y 25 de septiembre de 2014 1,

1 Fls. 42 a 46 C1.17-653-31-84-001-2014-00072-01 Sucesión Mixta

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respectivamente; y por auto del 24 de noviembre del mismo año, ante el silencio de los interesados, el Despacho tuvo por repudiada la herencia , conforme al art. 1290 del C.C. Los demás herederos determinados fueron emplazados y posteriormente se les designó curador ad litem.

En la misma providencia se determinó continuar el trámite de la sucesión mixta ante la aparición de l testamento otorgado por el causante en escritura pública N° 334 del 16 de diciembre de 2003, de la Notaria Única de Aránzazu.

Mediante providencia del 17 de abril de 2015 se reconoció la calidad de herederos a DARIEL, LUIS ENRIQUE, DUVÁN , RUBIELA y ALBA LUCIA BOTERO OSPINA, quienes aceptaron la herencia con beneficio de inventario.

En auto del 3 de julio de 2015, el Despacho reconoció a GERMÁN, LÁZARO y ÓSCAR BOTERO OSPINA su calidad de herederos, aclarando que había operado el repudio, no obstante serían las partes, quienes de común acuerdo establecerían si respetaban la asignación testamentaria hecha a dichos causahabientes.

había operado el repudio, no obstante serían las partes, quienes de común acuerdo establecerían si respetaban la asignación testamentaria hecha a dichos causahabientes.

El día 11 de mayo de 2015 se llevó a cabo au diencia de inventario y avalúos, el cual , previo traslado, se aprobó por auto del día 21 del mismo mes y año.

El 1 de marzo de 2016 el Juzgado designó partidor , cuyo trabajo fue objetado por el apoderado de la cónyuge ESTHER OSPINA DE BOTERO y los herederos ÓSCAR, LÁZARO, GERMÁN, DARIEL, DUVÁN, RUBIELA y ALBA LUCIA BOT ERO OSPINA , la que se resolvió de manera desfavorable en sentencia del 1 de julio de 2016, aprobatoria de la partición y adjudicación.

2.3. Inconforme el apoderado de los objetantes apeló, reparando en que por tratarse de una sucesión mixta debía darse cumplimiento a la voluntad del causante para distribuir las hijuelas y hacer la partición en debida forma , sin que sea potestativo del partidor realizar interpretaciones, máxime cuando el Juzgado otorgó plena validez al testamento. Indicó que en la adjudicación no se respetaron los derechos de la cónyuge sobreviviente sobre el 50% de todos los bienes inventariados, ni la asignación efectuada a esta y a la heredera ALBA LUCIA BOTERO OSPINA, en común y pro indiviso, de la casa de habitación situada en17-653-31-84-001-2014-00072-01 Sucesión Mixta

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BOTERO OSPINA, en común y pro indiviso, de la casa de habitación situada en17-653-31-84-001-2014-00072-01 Sucesión Mixta

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el municipio de Aránzazu; como tampoco el legado en favor de LUIS ENRIQUE y DARIEL BOTERO OSPINA, de la décima parte (1/10) del ganado vacuno y caballar propiedad d el testador al momento de su fallecimiento, y de la misma proporción de los dineros depositados en cuenta corriente o de ahorros del Banco Cafetero. Expresó además que los señores ARIEL y LUIS ENRIQUE BOTERO OSPINA, ya recibieron tierras de parte del occiso.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Satisfechos los presupuestos procesales en esta acción, sin que se av izore causal de nulidad o irregularidad que invalide lo actuado u obligue a retrotraer el proceso a etapa anterior, se encamina la Sala a resolver la alzada bajo los límites que traza el impugnante, de acuerdo a lo reglado por los artículos 320 y 328 del C ódigo de General del Proceso; no sin antes señalar que el plazo contenido en el artículo 124 del Código de Procedimiento Civil, adicionado por el artículo 9 de la Ley 1395 de 2010, regente antes de la entrada en vigencia del Código General del Proceso, era exigible en los asuntos orales y no para los iniciados y gestionados como escriturales, tal como lo sostuvo la Sala de Especializada Civil Familia de este Tribunal en sentencia del 22 de mayo de 20122, en armonía con la Ley 1450 de 2011, artículo 200 (Pla n Nacional de Desarrollo 2010 -2014), razón por la cual, a pesar de la data de resolución del

20122, en armonía con la Ley 1450 de 2011, artículo 200 (Pla n Nacional de Desarrollo 2010 -2014), razón por la cual, a pesar de la data de resolución del presente trámite, no ha sobrevenido la perdida de la competencia del Juez de conocimiento, ni se configura la nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 121 del Código Adjetivo General, en vigor a partir del 1 de enero hogaño.

3.2. Problema Jurídico. Acorde con lo expresado, corresponde en esta oportunidad determinar si la distribución y adjudicación de activos y pasivos sociales y herenciales elaborada por el partidor designado se ajustó a las reglas previstas en la normatividad aplicable , teniendo en cuenta la preexistencia de testamento, o si por el contrario, tal como lo manifestó el contradictor, la misma desconoció la voluntad del testador.

3.3. El art ículo 1008 del C.C. consagra el derecho de sucesión a título universal, esto es, en todos los bienes, derechos y obligaciones transmisibles del difunto o cuota de ellos; y a título singular, cuando se sucede en una o má s especies o cuerpos ciertos o especies indeterminadas de cierto género.

2 Exp. 17-001-31-03-002-2010-00289-02.17-653-31-84-001-2014-00072-01 Sucesión Mixta

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Dicha sucesión de bienes puede establecerse a través de testamento -sucesión testamentaria -, o por disposición de la ley -sucesión intestada o abintestato-, pudiendo ser incluso parte testamentaria y parte intestada, s egún las

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Dicha sucesión de bienes puede establecerse a través de testamento -sucesión testamentaria -, o por disposición de la ley -sucesión intestada o abintestato-, pudiendo ser incluso parte testamentaria y parte intestada, s egún las voces del art. 1009 de la misma codificación; sin perder de vista que en todo caso prevalece la voluntad del testador claramente manifestada, en lo que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales (art. 1127 C.C.).

3.4. Este preámbulo normativo sirve de apoyo para anunciar desde ya que el recurso de apelación interpuesto está llamado a prosperar parcialmente, por las razones que a continuación se invocan:

3.4.1. A través de escritura pública N° 334 del 16 de diciembre de 2003, ante el Notario Único de Aránzazu y tres testigos, el señor JULIO ENRIQUE BOTERO ÁLVAREZ otorgó testamento solemne y abierto (art. 1067 y 1070 C.C.), en el que dispuso de “todos los bienes que poseo en sociedad conyugal con mi esposa ESTHER OSPINA DE BOTERO o que poseyere al momento de mi muerte”; distribuyéndolos en síntesis así:

• Para sus hijos LÁZARO, DUVAN, JUVENAL y OSCAR, el 50% en común y proindiviso con el otro 50% que legó a su esposa , de la finca rural compuesta por varios lotes, situada en el corregimi ento San Félix , municipio de Salamina. Conviene aclarar que esta asignación corresponde a cuatro predios denominados: La Manga de las Vagas, Campoalegre, La Pradera y La Manga de

compuesta por varios lotes, situada en el corregimi ento San Félix , municipio de Salamina. Conviene aclarar que esta asignación corresponde a cuatro predios denominados: La Manga de las Vagas, Campoalegre, La Pradera y La Manga de Eucaliptus, con matr ículas inmobiliarias Nos. 118-6225, 118 -6226, 118-6227 y 118-6228 respectivamente.

• Para sus hijos GERMAN y RUBIELA, el 50% en común y proindiviso con el otro 50% que legó a su esposa, de la finca rural situada en el paraje La Guaira, municipio de Aránzazu, con matrícula inmobiliaria No. 11810323.

• Para su hija ALBA LUCIA BOTERO OSPINA, el 50% en común y proindiviso con el otro 50% que legó a su esposa, de la casa de habitación

ubicada en la carrera 7 # 9 -38 del municipio de Aránzazu, con matrícula inmobiliaria No. 118-19056.17-653-31-84-001-2014-00072-01 Sucesión Mixta

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• Para sus hijos LUIS ENRIQUE y DARIEL, una décima (1/10) parte del ganado vacuno y caballar, y de los dineros depositados en cuenta de ahorros o corriente del Banco Cafetero, que poseyere al momento de su muerte.

Así mismo designó como herederos universales del 50% de todos los bienes inmuebles asignados en común y proindiviso con el otro 50%, a sus hijos DARIEL, LÁZARO, DUVAN, JUVENAL, OSCA R, GERMAN, ALBA LUCIA y

los bienes inmuebles asignados en común y proindiviso con el otro 50%, a sus hijos DARIEL, LÁZARO, DUVAN, JUVENAL, OSCA R, GERMAN, ALBA LUCIA y RUBIELA, y en proporción del 40% del ganado vacuno y dineros depositados en el Banco Cafetero, como gananciales a que tiene derecho, a su esposa ESTHER

OSPINA DE BOTERO.

3.4.2. Teniendo en cuenta la prevalencia de la voluntad del testador y el repudio tácito de la herencia por parte de los sucesiones LÁZARO, GERMÁN y ÓSCAR BOTERO OSPINA , la masa herencial resultante luego de la liquidación de la sociedad conyugal formada entre el causante JULIO ENRIQUE BOTERO ÁLVAREZ y la señora ESTHER OSPINA DE BOTERO, debía distribuirse entre los restantes herederos, con sujeción a la ley y las disposiciones testamentarias.

3.4.3. Ahora b ien, dada la confusa redacción del testamento le correspondía a la Juez del trámite liquidatario interpretar el querer del autor conforme a las directrices del art. 1127 del C.C. ; tal ejercicio le hubiere permitido dilucidar que cuando en la cláusula terce ra del documento se menciona a “mi esposo JULIO ENRIQUE BOTERO ÁLVAREZ” , claramente se está haciendo referencia a la cónyuge sobreviviente, señora ESTHER OSPINA DE BOTERO, tal como intuitivamente lo advirtió el partidor en el punto 10 su trabajo (fl. 217 C 2); recuérdese que según el art. 1116 del C.C., el error en el nombre o calidad del

como intuitivamente lo advirtió el partidor en el punto 10 su trabajo (fl. 217 C 2); recuérdese que según el art. 1116 del C.C., el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición si no hubiere duda acerca de la p ersona; como no la hay en el presente caso, pues en el cuerpo del instrumento público se hace alusión a l vínculo marital de JULIO ENRIQUE BOTERO ÁLVAREZ y ESTHER OSPINA DE BOTERO , a la procreación de hijos , la existencia de una sociedad conyugal entre ellos , el nombramiento de la esposa como albacea y la constitución de un usufructo vitalicio en su favor, d isposiciones que no ofrecen incertidumbre acerca de la persona a quien el testador estaba legando el 50% de todos los bienes inmuebles relacionados.

3.4.4. De la interpretación anterior surge otra deducción obligatoria, relativa al legado h echo en favor d e la señora ESTHER OSPINA DE BOTERO , pues si bien el testador manifestó disponer de todos los bienes poseídos en17-653-31-84-001-2014-00072-01 Sucesión Mixta

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sociedad conyugal y los que llegare a poseer al momento de su muerte, este no podía transmitir más derechos de los que tenía en su haber ; de ma nera que, su voluntad debe entenderse como la de transmitir a su cónyuge no el 50% de los bienes pertenecientes a la sociedad conyugal, que por derecho a gananciales le pertenecen, sino la de legar, como expresamente lo manifestó, el 50% de lo que le correspondiere en los inmuebles discriminados en el escrito, pues acorde con el

bienes pertenecientes a la sociedad conyugal, que por derecho a gananciales le pertenecen, sino la de legar, como expresamente lo manifestó, el 50% de lo que le correspondiere en los inmuebles discriminados en el escrito, pues acorde con el artículo 1168 del C.C. “Si el testador no ha tenido en la cosa legada más que una parte, cuota o derecho, se presumirá que no ha querido legar más que esa parte, cuota o derecho”.

3.4.5. No obstante la irrefutable decisión del testador, el régimen sucesoral en Colombia se encuentra delimitado por una serie de reglas imperativas que restringen la libertad de disposición patrimonial por causa de muerte y obligan su cumplimiento, a un en contraposición de las expresas manifestaciones del causante ; así se encuentra en otras, las asignaciones forzosas, y dentro de estas las legítimas (art. 1226 C.C.) , conforme a las cuales por ley se asigna a los legitimarios (hijos matrimoniales, extr amatrimoniales y adoptivos, ascendientes y padres adoptantes) la mitad de los bienes (arts. 1239, 1240 y 1242 C.C.) , permitiéndole al promotor decidir libremente sólo de una cuarta parte (art. 1252 c.c.), debido a que la otra cuarta o cuarta de mejoras está reservada para sus descendientes (arts. 1242 y 1251 C.C.).

Siendo de esta manera, el legado hecho por el señor JULIO ENRIQUE BOTERO ÁLVAREZ a su cónyuge ESTHER OSPINA DE BOTERO , debe limitarse en la partición a la cuarta de libre disposición, pues no co rresponde ni a una legitima rigurosa, ni a mejoras.

ENRIQUE BOTERO ÁLVAREZ a su cónyuge ESTHER OSPINA DE BOTERO , debe limitarse en la partición a la cuarta de libre disposición, pues no co rresponde ni a una legitima rigurosa, ni a mejoras.

3.4.6. Como resultado le corresponde ría a los herederos, con exclusión de aquellos que repudiaron tácitamente la herencia , la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras ; empero no en igual proporci ón, en la medida que la voluntad del testador no fue la de beneficiar a sus causahabientes en la misma forma.

Así las cosas, las dos cuartas partes de la masa sucesoral deben ser repartidas por cabeza o por estirpe entre los legitimarios DUVÁN, JUVENAL, RUBIELA, ALBA LUCIA, DARIEL y LUIS ENRIQUE BOTERO OSPINA (art. 1242 C.C.); en el entendido que la legítima de los herederos LÁZARO, GERMÁN y17-653-31-84-001-2014-00072-01 Sucesión Mixta

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ÓSCAR BOTERO OSPINA aumenta la mitad legitimaria a distribuirse entre los restantes, según lo estipula el art. 1248 C.C.

3.4.7. En lo que concierne a la cuarta de mejoras, dado que el testador dispuso en favor de algunos de sus descendientes, esta debe repartirse entre los asignatarios a prorrata de su beneficio , siguiendo la línea que traza n los arts. 1251 y 1253 del C.C. Así, les corresponde mayor proporción a los herederos cuya asignación en el testamento fue de una cuantía superior, y meno r a aquellos a quienes se les asignó menos valor.

arts. 1251 y 1253 del C.C. Así, les corresponde mayor proporción a los herederos cuya asignación en el testamento fue de una cuantía superior, y meno r a aquellos a quienes se les asignó menos valor.

Como quiera que la asignación hecha a los herederos DARIEL y LUIS ENRIQUE BOTERO OSPINA corresponde a unos activos inexistentes, o por lo menos, no inventariados, ninguna mejora pueden obtener en la sucesión, correspondiéndoles únicamente su legítima rigurosa.

En suma, la cuarta de mejoras favorecerá a los herederos DUVAN, JUVENAL, RUBIELA y ALBA LUCIA, a prorrata de lo que las asignaciones hechas en su favor representen en la masa sucesoral.

3.5. Del análisis precedente deviene que el trabajo de partición y adjudicación efectuado por el profesional designado, no se ajustó a las normas pertinentes como lo manda el canon 1391 del C.C. , ni se a tuvo a la voluntad del testador en lo que no contrav iniere la ley , al tenor de la orden dada por el art. 1127 ídem, pues entendió que lo legado a la señora ESTHER OSPINA DE BOTERO, coincidía con los gananciales que le correspondían en la liquidación de la sociedad conyugal disuelta, desconociendo lo previsto en los artículos 1398 y 1168 del Estatuto Civil.

Si bien el partidor procedió a separar los patrimonios a fin de determinar la masa del difunto, no asignó dentro de esta el legado dejado por el causante a la cónyuge, el que en todo caso no puede exceder de la cuarta parte (cuarta de libre disposición).

determinar la masa del difunto, no asignó dentro de esta el legado dejado por el causante a la cónyuge, el que en todo caso no puede exceder de la cuarta parte (cuarta de libre disposición).

De otro lado, tomó la totalidad de los bienes relictos y los distribuyó en porciones iguales en tre los herederos que aceptaron la herencia , desconociendo las reglas pertinentes a las legítimas y mejoras, conforme a las cuales, la mitad debe repartirse por cabeza entre los legitimarios, en este caso17-653-31-84-001-2014-00072-01 Sucesión Mixta

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hijos; en tanto que la cuarta de mejoras beneficia únicamente al descendiente o descendientes escogidos por el testador.

3.6. Así las cosas, se estima necesario que se rehaga el trabajo atendiendo los criterios normativos señalados en esta providencia, pues la asignación no solo debe respetarse en lo atinente al inmueble escogido para cada heredero por el causante sino en la proporción dictaminada, siempre y cuando se ajuste a las restricciones legales , y en caso contrario, procurar su adecuación siguiendo en la medida de lo posible las directrices del testador.

3.7. En corolario, le asiste razón al impugnante en cuanto no se respetaron las asignaciones testamentarias, más no en lo atinente al legado en favor de los herederos DARIEL y LUIS ENRIQUE BOTERO OSPINA, pues es claro que si los bienes legados no están incluidos en el inventario , en manera alguna pueden distribuirse o adjudicarse.

Frente la afirmación espontanea que los señores ARIEL y LUIS

claro que si los bienes legados no están incluidos en el inventario , en manera alguna pueden distribuirse o adjudicarse.

Frente la afirmación espontanea que los señores ARIEL y LUIS ENRIQUE BOTERO OSPINA recibieron tierras de parte del occiso , nada puede decidirse al respecto como que ning una solicitud se hizo, ni prueba se aportó, tendiente a la conformación del acervo imaginario.

Por las razones esgrimidas la sentencia confutada habrá de revocarse para que en su lugar se rehaga el trabajo con apego a las pautas impartidas en esta providencia. No se condenará en costas de segunda instancia por haber prosperado parcialmente el recurso (art. 365 num. 5 C.G.P.).

III. DECISIÓN

Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior de Manizales, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA la sentencia proferida el 1° de julio de 2016 por el Juzgado Promiscuo de Familia de Salamina – Caldas, dentro del trámite de Sucesión Mixta de JULIO ENRIQUE BOTERO ÁLVAREZ.

En su lugar DISPONE:

PRIMERO: DECLARAR probada parcialmente la objeción formulada al trabajo de partición por el apoderado de la cónyuge ESTHER OSPINA DE17-653-31-84-001-2014-00072-01

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BOTERO y los herederos ÓSCAR, LÁZARO, GERMÁN, DARIEL, DUVÁN,

RUBIELA y ALBA LUCIA BOTERO OSPINA.

SEGUNDO: ORDEN AR que en el término perentorio de diez (10)

BOTERO y los herederos ÓSCAR, LÁZARO, GERMÁN, DARIEL, DUVÁN,

RUBIELA y ALBA LUCIA BOTERO OSPINA.

SEGUNDO: ORDEN AR que en el término perentorio de diez (10) días hábiles, el partidor designado rehaga el trabajo de partición y adjudicaciones, acorde con las directrices establecidas en esta providencia y la normatividad vigente.

TERCERO: SIN CONDENA en costas en esta instancia.

CUARTO: Por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen, previa anotación en los libros radicadores.

Los Magistrados,

SOFY SORAYA MOSQUERA MOTOA

ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO JOSÉ HOOVER CARDONA MONTOYA17-653-31-84-001-2014-00072-01

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AUTO DE PONENTE:

De conformidad con lo previsto en el art. 75 del C.G.P., se ACEPTA LA SUSTITUCIÓN de poder efectuada por el abogado PAULO ALEJANDRO GARCES OTERO al abogado JOSE FERNANDO CUBIDES GÓMEZ, y en consecuencia se le RECONOCE PERSONERÍA al último de los n ombrados para represente en este proceso a la señora ESTHER OSPINA DE BOTERO, en calidad de cónyuge supérstite, y a los herederos ÓSCAR, LÁZARO, GERMÁN,

DARIEL, DUVÁN, RUBIELA y ALBA LUCIA BOTERO OSPINA.

calidad de cónyuge supérstite, y a los herederos ÓSCAR, LÁZARO, GERMÁN,

DARIEL, DUVÁN, RUBIELA y ALBA LUCIA BOTERO OSPINA.

SI EL ABOGADO NO ALEGA NULIDAD EN LA AUDIENCIA: Como quiera que en el trámite de la apelación no se pueden promover incidentes y que las nulidades procesales deben alegarse en audiencia, según lo dispone el inciso final del art. 328 del C.G.P., el Despacho no dará trámite a la solicitud obrante a folios 12 a 21 del cuaderno 4, relativa a un incidente de nulidad.

SI EL ABOGADO ALEGA LA NULIDAD EN LA AUDIENCIA: Culminada la etapa de sustentación y antes de emitirse el fallo que en segunda instancia corresponde, la suscrita Magistrada Ponente se pronunciará s obre las nulidades invocadas por el abogado de los apelantes ; resaltando que dicho remedio procesal se rige por el principio de taxatividad, por lo que el Juez se encuentra autorizado para rechazar de plano las solicitudes fundadas en causal distinta de la s previstas en el artículo 133 del C.G.P., así como aquellas que se funden en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas o que se propongan después de saneada o por quien carece de legitimación (art. 135 C.G.P.).

Alega el libelista la configuración de la causal consagrada en el numeral 9 del art. 140 del C.P.C., o en su defecto, la contemplada en el numeral 8 del art. 133 del actual C.G.P. y en el art. 29 superior, evidenciando lo que en su criterio

140 del C.P.C., o en su defecto, la contemplada en el numeral 8 del art. 133 del actual C.G.P. y en el art. 29 superior, evidenciando lo que en su criterio constituyen serias irregularidades en el tr ámite, como que el edicto emplazatorio se publicó en un diario y emisora distintos de los establecido s por el juez, se citó a los herederos OSCAR, LÁZARA y GERMÁN BOTERO OSPINA de forma conjunta en un sólo oficio, y el edicto contenía el nombre del causante e rrado; aunado a que el folio fue retirado del expediente, configurándose una falsedad en documento público y fraude procesal.17-653-31-84-001-2014-00072-01 Sucesión Mixta

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Sea lo primero indicar, que de acuerdo a la regla prevista en los artículos 624 y 625 numerales 5 y 6 del C.G.P., el conflicto planteado será resuelto a la luz de la normativa vigente, esto es, la Ley 1564 de 2012.

Desde esta perspectiva, el art. 136 del Estatuto General Procesal, prescribe que la nulidad se considera saneada cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla ; apuntando que la nulidad por indebida notificación o emplazamiento o falta de estos , sólo puede ser invocada por la persona afectada (art. 135 inc. 3 C.G.P.).

De donde se sigue que la falencia enrostrada por el abogado debe ser rechazada de plano por cuanto esta no fue alegada por ninguno de los interesados oportunamente.

persona afectada (art. 135 inc. 3 C.G.P.).

De donde se sigue que la falencia enrostrada por el abogado debe ser rechazada de plano por cuanto esta no fue alegada por ninguno de los interesados oportunamente.

Se observa en el expediente que los señores LÁZARO, GERMÁN y ÓSCAR BOTERO OSPINA fueron notificados personalmente los días 5, 18 y 25 de septiembre de 201 43, y otorgaron poder a l apoderado inicial reconocido por auto del 3 de julio de 2015, sin efectuar observación alguna al trámite.

Igual sucede con los señore s DARIEL, LUIS ENRIQUE, DUVÁN y RUBIELA, quienes luego de emplazados, confirieron poder al mismo mandatario, también admitido por auto del 3 de julio de 2015, actuando sin alegar nulidad.

En lo que respecta a ALBA LUCIA BOTERO OSPINA, representada por el señalado abogado, intervino en la actuación sin reproche (fls. 121 a 123 C1).

Por otro lado, la cónyuge sobreviviente, señora ESTHER OSPINA DE BOTERO, no sólo carece de legitimación para deprecar la nulidad sino que también acudió al proceso a través del mismo abogado, guardando silencio en punto a las supuestas irregularidades.

Por lo señalado, cua lquier pifia que hubiere llegado a afectar el trámite de la notificación y vinculación de los interesados en el presente sucesorio, se considera saneado, deviniendo la improcedencia absoluta de la nulidad invocada.

En lo que respecta a la supuesta violación de los derechos fundamentales al

notificación y vinculación de los interesados en el presente sucesorio, se considera saneado, deviniendo la improcedencia absoluta de la nulidad invocada.

En lo que respecta a la supuesta violación de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de los señores LÁZARO, GERMÁN y ÓSCAR

3 Fls. 42 a 46 C1.17-653-31-84-001-2014-00072-01 Sucesión Mixta

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BOTERO OSPINA, al haberse decretado el repudio de la herencia, además de no corresponder a una causal taxativa de nulidad, encuentra esta Magistrada que la decisión de la a quo se ajustó a la normatividad sustancial, concretamente los arts. 1289 y 1290 del C.C. que establecen el derecho del asignatario de aceptar o repudiar la herencia, el cual debe ejercerse dentro de los 40 días siguientes a aquel en que co nocen de la demanda, so pena de entenderse el repudio; como quiera que el plazo transcurrió en silencio en estas diligencias , la Juez dio aplicación a la Ley, sin ninguna oposición a la providencia del 24 de noviembre de 2014 que así lo determinó. Por lo tanto, este argumento tampoco sale avante , aun a pesar de la manifestación de las señoras RUBIELA y ALBA LUCIA BOTERO OSPINA, de no tener inconveniente en incluir a sus hermanos en la partición, pues tal declaración no provino de todos los herederos.

Debe también decirse que el posterior mandato judicial concedido por los herederos excluidos y la aportación de los correspondientes registros civiles de nacimiento, en nada varió la situación, pues el repudio no se puede rescindir, a

Debe también decirse que el posterior mandato judicial concedido por los herederos excluidos y la aportación de los correspondientes registros civiles de nacimiento, en nada varió la situación, pues el repudio no se puede rescindir, a menos que se pruebe que el mismo fue inducido por fuerza o dolo (art. 1294 C.C.). Por consiguiente, la petición subsidiaria para que se reconozca a los señores LÁZARO, GERMÁN y ÓSCAR BOTERO OSPINA en la partición está llamada al fracaso, sin olvidar que desborda los límites de la a pelación establecidos en los arts. 320 y 328 del C.G.P.

Por último, el Despacho no advierte razón para proceder a la compulsa de copias solicitada, recordándole al abogado que está en libertad de hacer uso de los mecanismos judiciales disponibles, si cons idera que durante el trámite se ha incurrido en una posible conducta punible o disciplinable.

Por lo expuesto, la Sala Unitaria de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior de Manizales,

RESUELVE

PRIMERO: RECHAZAR de plano la nulidad invocada por e l apoderado de la señora ESTHER OSPINA DE BOTERO, en calidad de cónyuge supérstite, y a los

herederos ÓSCAR, LÁZARO, GERMÁN, DARIEL, DUVÁN, RUBIELA y ALBA

LUCIA BOTERO OSPINA.17-653-31-84-001-2014-00072-01

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SEGUNDO: NEGAR la solicitud subsidiaria de inclusión de los herederos que repudiaron tácitamente la herencia,

Sucesión Mixta

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SEGUNDO: NEGAR la solicitud subsidiaria de inclusión de los herederos que repudiaron tácitamente la herencia,

TERCERO: NEGAR la compulsa de copias deprecada, con la advertencia de que puede hacer uso de los mecanismos judiciales disponibles si así lo considera.

NOTIFICACION EN ESTRADOS

SOFY SORAYA MOSQUERA MOTOA

Magistrada Sustanciadora