TSDJ MZL SCF - 17001-22-13-000-2011-00084-00-(11-04-2011)

República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial Manizales Sala de Decisión Civil-Familia

Magistrado Ponente: Dr. ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO.

Proyecto discutido y aprobado según acta No.46. Manizales, once de abril de dos mil once.

I. OBJETO DE DECISIÓN.

Procede la Sala a resolver la acción de tutela instaurada por la señora DIANA ROCÍO LEGRO PIRAGUA contra el CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE CALDAS - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, trámite al cual fueron vinculados el Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá, la Secretaria del mismo despacho judicial, Saludcoop EPS y la Jefe de Recursos Humanos de la Administración Judicial -Seccional Caldas-.

II. LA DEMANDA.

La señora LEGRO PIRAGUA, obrando en su propio nombre, instauró acción de tutela contra el CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE CALDAS, DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, personal, debido proceso, derecho a la igualdad y al trabajo, y como consecuencia solicita por presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales de petición, dignidad ordenar aTRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES TUTELA 17001-22-13-000-2011-00084-00 2 quien corresponda se le reintegre a “las funciones propias del cargo que venía desempeñando y que aún sigue vigente, teniendo en cuenta la Resolución Nº 0089 del 12 de mayo del 2008”. Las pretensiones se cimentaron en los hechos que a continuación se compendian:

1. La accionante laboró en la Rama Judicial en diferentes cargos, siendo el último como

0089 del 12 de mayo del 2008”. Las pretensiones se cimentaron en los hechos que a continuación se compendian:

1. La accionante laboró en la Rama Judicial en diferentes cargos, siendo el último como

Secretaria del Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá”.

2. Fue incapacitada por sufrir de “Discopatía lumbar crónica, POP de Microdesectomía L4/L5 y lumbagia mecánica”. Debido a lo anterior le trasplantaron dos discos de la columna y aún se encuentra en recuperación.

3. La Jefe de recursos humanos de la Administración Judicial, envió comunicado al Juez del despacho donde laboraba la accionante, informándole que la Sra. Legro Piragua tenía más de 180 días de incapacidad laboral y que según concepto de Saludcoop EPS, no era favorable su recuperación. Como consecuencia de ello decidió excluirla de la nómina en abril del 2008, sin que le notificara resolución alguna.

4. Basado en la comunicación anterior, el Juez procedió a nombrar a una Secretaria en provisionalidad.

5. Luego de ser excluida de la nómina nunca recibió el auxilio económico de que trata el decreto 819 de 1989 y la EPS Saludcoop le notificó que le habían suspendido los pagos y que debía empezar a cotizar como independiente, tal como efectivamente procedió la accionante.

6. Denuncia que fue abandonada a su suerte por la rama judicial, no recibió ningún auxilio, no fue incluida en la nómina de pensionados, elevó derecho de petición a la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial de Manizales solicitando el reintegro y hasta la fecha no ha recibido respuesta.

III. TRÁMITE DE INSTANCIA.

Por auto del pasado 29 de marzo se admitió la acción de tutela y se

Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial de Manizales solicitando el reintegro y hasta la fecha no ha recibido respuesta.

III. TRÁMITE DE INSTANCIA.

Por auto del pasado 29 de marzo se admitió la acción de tutela y se ordenó imprimirle el trámite legal, previa citación de la demandada; ordenó la vinculación del Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá, la Secretaria del mismo despacho judicial, Saludcoop EPS y la Jefe de Recursos Humanos de la Administración Judicial Seccional Caldas; para el efecto se pronunció la Dirección Seccional de la Administración Judicial que a través de su representante judicial, expuso en síntesis que:TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES TUTELA 17001-22-13-000-2011-00084-00 3 - El derecho de petición que supuestamente no fue respondido, se radicó en la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura quien por falta de competencia lo remitió a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de esta ciudad, entidad que mediante oficio del 24 de noviembre de 2010 solicitó una relación de las incapacidades laborales y la situación actual del cargo desempeñado por la solicitante, interrumpiéndose así el término para contestar la petición. Una vez obtenida la información, mediante resolución Nº 890 de 2011 se dio contestación a la demandante pero dicho acto administrativo no ha podido ser notificada ya que la interesada se encuentra fuera de la ciudad, situación que configura una carencia actual de objeto. - Que a la luz de la normatividad vigente (Decretos 3135/68 y 819/89), dado que la Sra. Legro

Piragua cumplió 180 días de incapacidad médico laboral, las prestaciones económicas correspondía otorgarlas a la EPS, hasta que se decida su pensión o indemnización, situación que fue informada a su nominador. - Que la entidad hizo todos los trámites pertinentes para el caso, al cumplir la servidora 180 días de incapacidad, la dependencia encargada procedió a solicitar a la EPS correspondiente el concepto de posible recuperación para determinar, según el caso, su reincorporación al cargo, o el derecho a la pensión, o a la indemnización ante el fondo de pensión. Para el efecto la EPS conceptuó un pronóstico de “No favorable recuperación”, por lo que el paso a seguir era el trámite de la pensión, situación que le fue informada a la interesada. - Que el reintegro no compete a la accionada sino al Juez respectivo, a quien corresponde la facultad nominadora. Por su parte, el Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá presentó su defensa así: - Que cuando la accionante fue excluida de la nómina no interpuso los recursos de ley. - Que el Juez de ese entonces, proveyó el cargo hasta tanto se resolviera la situación laboral de la Sra. Legro Pirgua, o hasta tanto se hiciera el nombramiento en propiedad, situación última que acaeció el 31 de mayo del 2010 cuando se nombró en carrera al Sr. HENRY WALTER MEDINA ULLOA, en el cargo que desempeñaba, en provisionalidad, la accionante. - Que la última incapacidad de la accionante fue hasta el 3 de junio del año

2008, y después de ello la empleada no retornó a sus funciones. - Que no se observa constancia de que, una vez obtenida la calificación de invalidez, la accionante hubiere acudido al Juzgado para tomar alguna determinación al respecto. - Finalmente argumenta que la accionante ha dejado pasar demasiado tiempo desde abril o mayo del 2008 para presentar la tutela de los derechos al trabajo, debido proceso, dignidad personal, por lo que no se cumple con el requisito de inmediatez. Obran, entonces, elementos de juicio suficientes para que la Sala proceda a dilucidar el asunto (artículo 22 del decreto 2591 de 1991).TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES TUTELA 17001-22-13-000-2011-00084-00 4

IV. CONSIDERACIONES.

1. Se pretende en esta eventualidad que vía constitucional se ordene a la accionada el reintegro al puesto que ocupaba en la rama judicial como Secretaria del Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá. Denuncia la accionante que fue sacada de la nómina de la rama judicial encontrándose incapacitada para laborar, y al ser su calificación por invalidez menor del 50%, estima que debe ser reintegrada al cargo.

2. Para iniciar es del caso resaltar que el parágrafo del artículo 18 del decreto 3135 de 1968 dispone como causal del retiro del servicio la incapacidad para laborar por más de 180 días. No obstante lo anterior, la H.

Corte Constitucional ha reiterado que tal disposición y su homóloga en el

derecho laboral individual (numeral 15, literal a, del artículo 63 del Código Sustantivo del Trabajo), no pueden ser aplicadas de manera automática y aislada, sino que deben ser aplicadas en concordancia con otras disposiciones que disciplinan la materia, en especial, con los tratados internacionales firmados con la OIT, que disponen lo pertinente a la estabilidad laboral reforzada para el discapacitado y el derecho al reintegro1 . Pese a lo expuesto, el alto Tribunal ha reconocido que para que opere el reintegro es necesario que se verifiquen varias condiciones entre las cuales se destaca la “recuperación de la capacidad de trabajo”, misma que debe ser avalada por un concepto médico donde conste que el trabajador puede continuar desempeñando sus funciones anteriores o unas nuevas funciones compatibles con su disminución física. El pronunciamiento es del siguiente tenor: “b) En el evento en que el trabajador no recupere su capacidad de trabajo:

1 504-08Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GILTRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES TUTELA 17001-22-13-000-2011-00084-00 5 ‘En el caso en que el trabajador no recupere su capacidad de trabajo y los dictámenes médicos determinen que el trabajador no puede continuar desempeñando el trabajo, y que aún así el empleador proporcione al trabajador un trabajo compatible con sus [aptitudes] efectuando los movimientos de personal necesarios, asignándole funciones acordes con el tipo de limitación, [pero] la [incapacidad] impida el cumplimiento de sus nuevas funciones e impliquen un riesgo para su integridad, el empleador podrá dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por justa causa conforme a lo dispuesto en el numeral 15 del

[incapacidad] impida el cumplimiento de sus nuevas funciones e impliquen un riesgo para su integridad, el empleador podrá dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por justa causa conforme a lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el numeral 15 del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965’”2 . De acuerdo con lo expuesto, no es viable ordenar el reintegro de un trabajador sin la existencia de la prueba que acredite que éste conserva su capacidad para realizar las mismas funciones que desempeñaba antes de la enfermedad, o por lo menos, unas nuevas funciones compatibles con su discapacidad y con las necesidades de su sitio de trabajo.

3. Vale decir además que la Corte Constitucional siempre ha destacado que la procedencia de la acción de tutela es excepcional cuando se trata de reintegro, y resulta viable solo cuando están en riesgo los derechos fundamentales del trabajador, en especial, el derecho a la salud y la continuidad en su tratamiento médico. Frente al punto es del caso traer en cita el siguiente pronunciamiento del órgano de cierre en la materia: “ Procedencia de la acción de tutela con el fin de solicitar el reintegro y reafiliación a la seguridad social de trabajadores que han sido despedidos como consecuencia de una incapacidad superior a 180 días La procedencia excepcional de la acción de tutela para la garantía de los derechos fundamentales de las personas determina que sólo en eventos excepcionales, en donde se encuentre una afectación inminente de ellos, el juez constitucional podrá

adoptar medidas que en principio corresponderían a la jurisdicción ordinaria. Es así como en el numeral anterior se hizo referencia a eventos en los que la jurisprudencia de esta Corte y después de haber concluido que existía una vulneración a los derechos fundamentales de los accionantes, ordenó el reintegro de trabajadores o la continuidad de la prestación del servicio médico, a personas que fueron despedidas con fundamento en la facultad contenida en el numeral 15, literal A), del artículo 63 del Código Sustantivo del Trabajo. Evidentemente que si no existe de por medio una vulneración a los derechos fundamentales del accionante, el juez constitucional debe limitarse a declarar la

2 IbidemTRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES TUTELA 17001-22-13-000-2011-00084-00 6 improcedencia de la acción de tutela para que el actor acuda a los mecanismos ordinarios de defensa judicial.”3 En ese sentido debe resaltarse que en el presente asunto no se evidencia una “afectación inminente” de los derechos fundamentales de la accionante; ciertamente, no hay prueba de la existencia de la vulneración del mínimo vital, y en cuanto al servicio de salud, éste nunca fue interrumpido pues la accionante siguió efectuando las cotizaciones en salud en calidad de independiente, tal como se indica en el escrito de tutela. Respecto de este punto es importante anotar que la “afectación inminente” de los derechos fundamentales de la accionante puede descartarse por el tiempo que ha trascurrido desde que la Sra. Legro Piragua fue sacada de la nómina en el mes de abril del 2008; recuérdese que la falta de inmediatez en la presentación de la acción, cuartea la procedencia de la acción de tutela toda vez que los derechos fundamentales por su calidad de tales van ligados a la urgencia

nómina en el mes de abril del 2008; recuérdese que la falta de inmediatez en la presentación de la acción, cuartea la procedencia de la acción de tutela toda vez que los derechos fundamentales por su calidad de tales van ligados a la urgencia en la búsqueda del amparo, de suerte que si el interesado dilata el reclamo de la protección, ello es un indicativo de que no existe tal afectación.

4. De otro lado, no puede desconocerse a que la Sra. Legro Piragua se encontraba ocupando el cargo de Secretaria del Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá en provisionalidad, de modo que al tratarse de un nombramiento por naturaleza transitorio, la estabilidad laboral es relativa y está condicionada a que se provea el cargo en propiedad, tal como ocurrió con posterioridad a los eventos denunciados por la accionante; en efecto, luego de que se presentara el retiro de la nómina de la demandante, el 3 de mayo del 2010 se proveyó en propiedad el cargo que ocupaba la accionante en provisionalidad, de suerte que en ese momento cambiaron las condiciones bajo las cuales la Sra .

Diana Rocío desempeñaba dicho cargo.

3 Sentencia T-852-08 Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA.TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES TUTELA 17001-22-13-000-2011-00084-00

7 Frente al punto la H. Corte Constitucional ha enseñado: “... En consecuencia, considera la Sala que la disposició n prevista en el artıculo

demandado se ajusta, también en este aspecto, a los preceptos constitucionales. El precepto previsto en el artıculo 44 de la Ley 909 de 2004 no trae como consecuencia la desprotecció n de los empleados pú blicos que ejercen de manera provisional un cargo de carrera. Esta acusació n carece de sustento, pues, como se vio, dichos servidores no se encuentran en la misma situació n en la que se hallan los empleados pú blicos inscritos en el régimen de carrera. No obstante, la Corte Constitucional les ha conferido una protecció n intermedia que consiste en que su retiro solo puede darse: (i) porque el cargo se proveerá mediante el sistema de méritos o (ii) por la existencia de una razó n suficiente desde la perspectiva del servicio –debidamente motivada–.”

5. Ahora bien, respecto del derecho de petición que la Sra. Legro Piragua presentó desde el 10 de noviembre de 2010 ante el Consejo Superior de la Judicatura, vale decir que según obra a folio 190 del presente cuaderno, el mismo ya fue contestado y notificado dentro del trámite de la presente acción de tutela, configurándose la carencia actual de objeto por hecho superado.

La Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos se ha referido a la figura de la carencia actual del objeto, delineando sus límites y requisitos; así cuando se presenta un hecho superado4 , o un daño consumado5 , ha sentado la jurisprudencia: “La carencia actual de objeto por hecho superado se constituye cuando lo

requisitos; así cuando se presenta un hecho superado4 , o un daño consumado5 , ha sentado la jurisprudencia: “La carencia actual de objeto por hecho superado se constituye cuando lo pretendido con la acción de tutela era una orden de actuar o dejar de hacerlo y, previamente al pronunciamiento del juez de tutela, sobrevienen hechos que demuestran que la vulneración a los derechos fundamentales ha cesado. La Corte ha entendido que el reclamo ha sido satisfecho, y, en consecuencia, la tutela pierde eficacia y razón, al extinguirse su objeto jurídico resultando inocua cualquier orden judicial. Toda vez que “la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío…. En estos casos, “no es perentorio para los jueces de instancia, aunque sí para Corte en sede de Revisión, incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo

puede hacerlo, sobre todo si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las

4 Sentencias T-233 de 2006, T-1035 de 2005, T-935 y T-936 de 2002,; T-1072 de 2003, T-539 de 2003, T923 de 2002, T-1207 de 2001, T-428 de 1998. 5 Sentencias T-184 de 2006, T-808 de 2005, T-980 de 2004, T-696 y T-436 de 2002, T-288 de 2004 y T662 de 2005, T-496 de 2003, T-084 de 2003 y T-498 de 2000.TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES TUTELA 17001-22-13-000-2011-00084-00 8 sanciones pertinentes, si así lo considera”. Según la jurisprudencia de la Corte, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la

demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo, es decir que se demuestre el hecho superado”6 Es claro que en el presente caso, acorde a lo expuesto por la Honorable Corte Constitucional, la figura aplicable es la del hecho superado, en la medida en la institución accionada ofreció una respuesta idónea y pertinente.

6. Cabe anotar en ese sentido que la resolución Nº 890 del 15 de marzo del 2010, fue notificada a la accionante el pasado 6 de abril, encontrándose latente aún la vía administrativa. Nótese incluso que la Sra. Legro Piragua manifiesta en el acto de comunicación, su intención de apelar la decisión; por si fuera poco, el pasado 7 de abril se le dio noticia también de la resolución proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá que resolvió su solicitud de reintegro (F. 194), de modo que frente a tal acto administrativo la interesada puede interponer los recursos de ley y acudir a la jurisdicción para atacar la decisión allí adoptada.

7. Así las cosas, la acción de tutela resulta improcedente y en tal virtud el amparo invocado será negado. No habrá condena en costas.

V. DECISIÓN.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en Sala de Decisión Civil-Familia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: Primero: NO TUTELAR los derechos invocados por la Sra. DIANA ROCÍO LEGRO PIRAGUA, dentro de la acción de tutela por ella

6 Sentencia T-112 de 2010TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

FALLA: Primero: NO TUTELAR los derechos invocados por la Sra.

DIANA ROCÍO LEGRO PIRAGUA, dentro de la acción de tutela por ella

6 Sentencia T-112 de 2010TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES TUTELA 17001-22-13-000-2011-00084-00 9 instaurada en contra de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, trámite al cual fueron vinculados el Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá, la Secretaria del mismo despacho judicial, Saludcoop EPS y la Jefe de Recursos Humanos de la Administración Judicial Seccional Caldas.

Segundo: NO CONDENAR en costas.

Tercero: REMITIR este expediente a la H. Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.

Cuarto: NOTIFÍQUESE este proveído a las partes.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO

JOSÉ NERVANDO CARDONA RIVAS

ROBERTO CHAVES ECHEVERRY

Tribunal Superior de Manizales. Tutela 17001-22-13-000-2011-00084-00