TSDJ MZL SCF - 17001-31-03-002-2008-00147-02-(22-02-2018)

17001-31-03-002-2008-00147-02 Acción Popular 1 NOTA PARA PÚBLICACIÓN DE PROVIDENCIAS ORALES EL DOCUMENTO ESCRITO CORRESPONDE AL INSUMO DE APOYO UTILIZADO POR LA SALA DE DECISIÓN O EL/LA MAGISTRADO/A PONENTE EN LA AUDIENCIA EN LA QUE SE EMITIÓ LA PROVIDENCIA (AUTO O SENTENCIA). NO CONSTITUYE UNA TRANSCRIPCIÓN DE LAS GRABACIONES OFICIALES. SE PUBLICA PARA FACILITAR LA CONSULTA O EXAMEN DE LA DECISIÓN ORAL.

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISION CIVIL FAMILIA

MANIZALES

Magistrada Ponente: SOFY SORAYA MOSQUERA MOTOA Manizales, veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

I. OBJETO A DECIDIR Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el señor ALBERTO BOTERO CASTRO, frente a la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2017 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Manizales - Caldas, dentro de la Acción Popular promovida el recurrente en contra del BANCO DAVIVIENDA S.A.; en la que intervino como coadyuvante de la parte actora el señor JAVIER ELIAS ARIAS IDÁRRAGA.

II. ANTECEDENTES

1. En busca de la protección “al patrimonio público en ejercicio del derecho colectivo a la moralidad administrativa” solicitó el actor que se declare que el 25% o más de las

ejecuciones financieras de los más de 150.000 contratos de mutuo reliquidados por la accionada o por las entidades que absorbió, fueron objeto de sobrefacturación antes del proceso de reliquidación ordenado por la Ley 546 de 1999 y a corte del 31 de diciembre de 1999, debido a la errada corrección monetaria resultante de aplicación de la UPAC calculada según las resoluciones 26 de 1994 y 18 de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la República o porque fueron facturados con base en tasas de interés que no correspondían a las estipuladas en el contrato, o porque no podían ser objeto de abono por tratarse de créditos de libre inversión o por no estar vigentes al 31 de diciembre de 1999; como secuela, reclamó que se declare que esas sobrefacturaciones se produjeron durante el período de la reliquidación ordenada por el artículo 41 de la Ley 546 de 1999, o sea, para las facturaciones comprendidas entre el 1 de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1999; y que ello a su vez generó un exceso de los abonos pagados por la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante Títulos de Tesorería (TES); en consecuencia, pretende que se ordene la17001-31-03-002-2008-00147-02 Acción Popular 2 devolución de dichas sumas actualizadas más los intereses con la correspondiente corrección monetaria, desde las fechas de los distintos pagos excesivos efectuados hasta las respectivas fechas de cancelación.

Demandó también, que se declare que la sentencia produce efectos de cosa juzgada material para la totalidad de las ejecuciones financieras de los distintos contratos de mutuo reliquidados desde el 1 de enero de 1993 al 31 de diciembre de 1999, a fin de determinar el monto total de las devoluciones que se deben hacer al Ministerio. Así mismo, solicitó se conceda el pago del incentivo previsto en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998 (vigente para la fecha de presentación de la demanda) y se condene en costas a la accionada. Como fundamento de sus aspiraciones, en síntesis expuso que el artículo 41 de la Ley 546 de 1999 ordenó la reliquidación de los créditos de vivienda vigentes a 31 de diciembre de 1999, para efectos de cuantificar las sumas que la Nación pagaría como abono al saldo de los préstamos; sin embargo, las liquidaciones efectuadas por la Entidad Financiera antes de la reliquidación no se ajustaron a derecho, generando una sobrefacturación y por consiguiente un detrimento en el patrimonio público.

2. De la admisión de la acción se comunicó a la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, Regional Caldas, la Contraloría General de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Superintendencia Financiera, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio), la Junta Directiva del Banco de la República y el Fondo de Garantías de

Instituciones Financieras Fogafín.

3. DAVIVIENDA S.A. contestó la demanda, se opuso a todas las pretensiones y formuló las siguientes excepciones de mérito: Improcedencia de la acción popular, Ausencia de presupuesto procesal de demanda en forma, Inexistencia de las supuestas sobrefacturaciones, Ausencia de incumplimiento de los contratos de mutuo y de la ley, Inexistencia de pago de lo no debido, Inexistencia de la supuesta violación del derecho colectivo, Obligación de realizar las reliquidaciones en la forma establecida en la ley, Improcedencia de las pretensiones por cuanto el abono efectuado con recursos del Estado contempló la reversión de todos los efectos de las facturaciones anteriores realizadas por las CAV, Imposibilidad de aplicar presunciones no consagradas en la ley - debido respecto del principio de carga de la prueba, e Imposibilidad para el Juez de proferir las declaraciones solicitadas por escapar al terreno jurídico y por invadir la esfera de la acción del perito.

4. Agotado el trámite procesal, el A quo emitió sentencia de fondo en la que declaró probadas las excepciones de Improcedencia de la acción popular y Ausencia de función pública, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas al promotor por gozar del beneficio de pobreza.

Consideró el señor Juez, luego de referirse a la naturaleza y objeto de la acción popular, a la Ley 546 de 1999, a los derechos colectivos involucrados y a la actividad financiera, que “imperioso resulta entonces concluir, para el presente caso, que el Banco Davivienda, al ejercer una actividad financiera, indiscutiblemente está prestando un servicio público, … Pero dado que el servicio público no puede

financiera, que “imperioso resulta entonces concluir, para el presente caso, que el Banco Davivienda, al ejercer una actividad financiera, indiscutiblemente está prestando un servicio público, … Pero dado que el servicio público no puede equipararse a la función pública, es necesario concluir que si la entidad accionada no17001-31-03-002-2008-00147-02 Acción Popular 3 ejerce función pública alguna, mal puede enrostrársele violación a los derechos colectivos de moralidad administrativa y patrimonio público. Y si en el desarrollo de su actividad financiera o bancaria, por transgresión de las condiciones y límites que el Estado le ha impuesto, lesionó derechos o intereses de los particulares usuarios de sus servicios y aún del mismo Estado, no se muestra la acción popular como la vía expedita para obtener la reparación del daño, toda vez que, se itera, esa particular acción constitucional, reglamentada en la Ley 472 de 1998, solo está prevista para amparar derechos colectivos”.

5. Inconforme con la determinación, el actor popular formuló recurso de apelación argumentando que el Juzgador cayó en error al circunscribir los hechos y las pretensiones de la demanda a la moralidad administrativa, cuando lo principal y fundamental es la defensa del derecho colectivo a la integridad del patrimonio público de la Nación. El yerro, sugirió, le sirvió al Juez para abstenerse de analizar las pruebas obrantes en el proceso y los alegatos de conclusión del accionante, incurriendo en denegación de justicia, por lo que se impone revocar la sentencia ya que existe prueba del daño, la víctima y la relación de causalidad, siendo procedente el resarcimiento de los perjuicios irrogados por la Institución Crediticia al patrimonio público de la Nación.

No discute que la violación a la moralidad administrativa presupone que quien incurra

del daño, la víctima y la relación de causalidad, siendo procedente el resarcimiento de los perjuicios irrogados por la Institución Crediticia al patrimonio público de la Nación. No discute que la violación a la moralidad administrativa presupone que quien incurra en ello ejerza una función pública, pero no se requiere lo mismo cuando se trata del derecho a la integridad del patrimonio, previsto en el literal e) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, porque para su vulneración sólo se necesita que sea una persona natural o jurídica de derecho privado que en forma dolosa o culposa lo produzca directamente o contribuya a su detrimento; citó el artículo 6 de la ley 610 de 2000, que define el daño patrimonial al Estado. Agregó que de haberse apreciado el enorme haz probatorio de cara al derecho colectivo esgrimido sería irrelevante discutir la supuesta competencia exclusiva del Ministerio de Hacienda para obtener la reparación de la Nación, porque además ello desconoce los alcances constitucionales y de democracia participativa consagrados en el numeral 1 del artículo 12 de la Ley 472 de 1998; advirtiendo que esa sentencia no adquirirá poder de cosa juzgada para impedir una nueva acción popular centrada en la defensa de la integridad del patrimonio público. Por ultimo adujo que si bien no podía ser condenado en costas por haber sido amparado por pobre, no es menos cierto que de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, solo puede serlo si la acción es temeraria o de mala fe, lo cual debe ser probado.

III. CONSIDERACIONES Satisfechos los presupuestos procesales en esta acción, sin que se advierta irregularidad que invalide lo actuado, ni indicios por deducir de la conducta procesal de las partes en los términos del artículo 280 del Código de General del Proceso; se propone la Sala, bajo los límites que traza el apelante en la sustentación de su recurso y con sujeción a las directrices de los artículos 320 y 328 del Estatuto General Procesal, resolver el problema jurídico que se suscita, esto es, si en los términos planteados en la demanda es procedente la acción popular para la defensa del derecho colectivo al patrimonio público, y en caso afirmativo, si la vulneración se17001-31-03-002-2008-00147-02

Acción Popular 4 encuentra demostrada; o si por el contrario, como lo estimó el Juez a quo, este mecanismo constitucional no es adecuado para la reclamación que aquí se pretende. Frente al interrogante formulado, estima esta Sala de Decisión, que en el asunto particular la acción colectiva no es viable dado que por la calidad y la actividad de la persona jurídica a quien se imputa la transgresión no es posible que se estructure una violación al patrimonio público, conllevando a que el derecho colectivo a su defensa necesariamente ligado a la moralidad pública, sea inejecutable por esta vía constitucional. Son estas las razones:

1. Del contenido de los artículos 88 de la Constitución Política y 2 de la Ley 472 de

1998, se puede decir que l a acción popular es por excelencia el mecanismo de protección de los derechos e intereses de la comunidad; constituyéndose en un medio de defensa que puede ser ejercido por cualquier persona cuando ocurre un daño o se amenace una prerrogativa de carácter colectivo, atribuible a acciones u omisiones de las autoridades públicas o de particulares, con la finalidad de evitar el daño contingente o hacer cesar el peligro, amenaza, vulneración o agravio, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Las particularidades de este mecanismo constitucional fueron precisadas en la sentencia C-215 de 1999, en la que se analizó la constitucionalidad de algunas disposiciones de la citada Ley. Dichas características esenciales se sintetizan así:

 La acción popular tiene un carácter principal y autónomo, es decir, no depende de otras acciones, contrario a lo que acaece con la residualidad de la acción de tutela o la acción de cumplimiento.  Es preventiva, pues busca impedir la amenaza o detener la acción u omisión del agravio “… lo que significa que no es ni puede ser requisito para su ejercicio, el que exista un daño o perjuicio de los derechos o intereses que se busca amparar, sino que basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca, en razón de los fines públicos que las inspiran. Desde su remoto origen en el derecho romano, fueron concebidas para precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo

tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño”1 .  Es excepcionalmente restitutiva, dado que al juez constitucional le es dable ordenar que las cosas vuelvan al estado anterior cuando fuere posible; al respecto, la providencia de constitucionalidad anotada expresa: “ El carácter restitutorio de las acciones populares justifica de manera suficiente, la orden judicial de restablecer cuando ello fuere físicamente posible, la situación afectada al estado anterior a la violación del derecho”2 .  Tiene como finalidad la protección de derechos o intereses colectivos. “El objetivo esencial de una acción popular es la protección efectiva de derechos

1 Corte Constitucional, Sentencia C-215 de 1999. 2 Ibídem17001-31-03-002-2008-00147-02 Acción Popular 5 intereses colectivos, de manera que se hagan cesar los efectos de su quebrantamiento, de manera obvia, si ello es posible. Por tal motivo, es al juez a quien corresponde determinar si ese restablecimiento es factible o si al no serlo, debe decretarse una indemnización, más aún, cuando la acción popular no persigue esencialmente un beneficio de tipo pecuniario”3 .  Debe ser actual, no remota o distante, en cuyo caso tendrá que concluirse que hay carencia de objeto al haber cesado la vulneración o amenaza del derecho colectivo, similar a lo que ocurre en las acciones de amparo.

2. Demandó el actor que se ordene al BANCO DAVIVIENDA S.A. el reembolso indexado y con intereses de los dineros pagados en exceso por la Nación a través de

Títulos de Tesorería TES como abono a los créditos de vivienda vigentes al 31 de diciembre de 1999; lo cual se produjo por la sobrefacturación hecha por la Entidad en el proceso de reliquidación de dichos créditos dispuesto por la Ley 546 de 1999. Según el recurrente, su pretensión es posible por vía de acción popular en defensa del derecho colectivo al patrimonio público, vulnerado por la Entidad Financiera al inducir a error al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para obtener con cargo al patrimonio de la Nación, el pago de unos abonos que no correspondían puesto que las liquidaciones de los créditos no se ajustaron a derecho.

3. En lo que atañe al concepto de patrimonio público y el derecho colectivo a su defensa, la jurisprudencia más autorizada es la que procede del Consejo Estado, quien ha sostenido que aquel se halla integrado por los bienes, derechos y obligaciones de los cuales el Estado es titular y que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva.

En sentencia del 31 de mayo de 2002 de la Sección Cuarta, citada en fallo del 15 de marzo de 2017 de la Sección Tercera, radicado 2011-00148-01(AP), la Corporación expresó: “Por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los

recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales. La regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia, toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular. “La protección del patrimonio público busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y transparente, conforme lo dispone el ordenamiento jurídico y en especial las normas presupuestales. “Para la Sala, el debido manejo de los recursos públicos, la buena fe y el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, enmarcan el principio de moralidad

3 Ibidem17001-31-03-002-2008-00147-02 Acción Popular 6 administrativa, ámbito dentro del cual se debe estudiar el caso concreto ” (subraya y negrilla fuera de texto). El alto Tribunal, en sentencia AP-549 del 21 de febrero de 2007, reiteró: “Con estos alcances, se destaca una aproximación indiscutible entre los derechos o intereses colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa. Esta cercanía sin embargo se evidencia más de éste a aquélla que a la inversa, toda vez que el menoscabo o amenaza al derecho colectivo del patrimonio público se logra en las más de las veces a través de medios contrarios a la moralidad administrativa, mientras que pueden evidenciarse múltiples hipótesis de violación o puesta en riesgo de ésta sin que esto implique un detrimento o un riesgo al patrimonio público (…)”. “(…) Finalmente, vale la pena señalar que dada la especificidad de la dimensión subjetiva que alcanza el patrimonio público con ocasión de su consideración

violación o puesta en riesgo de ésta sin que esto implique un detrimento o un riesgo al patrimonio público (…)”. “(…) Finalmente, vale la pena señalar que dada la especificidad de la dimensión subjetiva que alcanza el patrimonio público con ocasión de su consideración como derecho o interés colectivo, su estudio demanda un riguroso análisis probatorio en cada caso, del que se infiera un efectivo detrimento al patrimonio público con ocasión de una “acción u omisión” de una entidad pública o cuando menos una seria y razonable amenaza del mismo . Esto implica un deber de diligencia inmenso del actor popular, toda vez que él soporta la carga de la prueba(…)” (subraya y negrilla fuera de texto). En la misma línea, la Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia del 8 de junio de 2011, radicado 2005-01330-01, sostuvo que:

“ la afectación de patrimonio público implica de suyo la vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa" por cuanto generalmente supone "la falta de honestidad y pulcritud en las actuaciones administrativas en el manejo de recursos públicos". Por último, es preciso resaltar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que el derecho a la defensa del patrimonio público ostenta doble finalidad: "la primera, el mantenimiento de la integridad de su contenido, es decir prevenir y combatir su detrimento; y la segunda, que sus elementos sean eficiente y responsablemente administrados; todo ello, obviamente, conforme lo dispone la normatividad respectiva" (subraya y negrilla fuera de texto).

4. La doctrina asentada por el Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo permite hacer las siguientes deducciones: i) que el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público supone un manejo o administración indebido de los recursos públicos a cargo del funcionario público o de un particular que los gerencia; y ii) que el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público está inescindiblemente ligado al derecho a la moralidad administrativa, por cuanto la violación de aquél conlleva necesariamente el desconocimiento de esta.

Puestas así las cosas y siguiendo el derrotero jurisprudencial, el análisis del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público por fuerza debe hacerse desde la óptica de la moralidad administrativa; sobre la cual ha dicho el Consejo de Estado que: “La moralidad administrativa como principio rector de la función administrativa conforme lo consagró el artículo 209 de la Constitución Política, y como derecho17001-31-03-002-2008-00147-02 Acción Popular 7 colectivo según lo plasmado en el artículo 88 de la misma Constitución, comporta gran complejidad en su comprensión y por ende en su aplicación, tal vez, ello se deba a que, tanto el Constituyente como Legislador omitieron asignarle un contenido específico a través de una definición que lo delimitara. Tal dificultad en su determinación, puede obedecer a la naturaleza especial de este principio derecho, que parece haberse erigido en la Constitución de 1991 no solo como un desafío para

quienes detentan el poder público sino como una vía para facilitar el control ciudadano de la función administrativa. “Sin embargo, lo anterior no ha sido óbice para que esta Sección haya establecido, en oportunidades anteriores, el alcance de este principio-derecho, así como para que haya señalado algunas pautas a las que debe someterse el juez de la acción popular al momento de realizar el juicio de moralidad, así: “• El artículo 4º de la ley 472 de 1998 resulta asimilable a lo que en derecho penal se conoce como norma en blanco porque “… contiene elementos cuya definición se encuentra, o se debería encontrar, en otras disposiciones, de manera que para aplicar la norma en blanco, el juez deberá estarse a lo que prescribe la norma remitida respecto del concepto no definido en aquella”. “• El concepto de moralidad administrativa se halla directamente relacionado con: “...la noción de función pública, es decir, que aquél se ve vulnerado cuando se observan irregularidades y mala fe por parte de la administración en el ejercicio de potestades públicas.” “• La moralidad administrativa “...está íntimamente ligada con el fenómeno de la corrupción, que se concretó en aquellos casos en que ocurre una “degradación de la autoridad de la que ha sido investido un funcionario, con la pretensión de obtener algo a cambio.” “• El juez de la acción popular debe establecer en el caso concreto el alcance de dicho principio. “• Al juez no le está dado realizar, dentro del juicio de moralidad, ninguna valoración

sobre conveniencia y oportunidad como tampoco, emitir apreciaciones individuales y subjetivas. “•“En el caso de la moralidad administrativa es posible que se pretenda su protección por medio de la protección del principio de legalidad. Ello no quiere decir que, necesariamente todo lo legal contenga una protección a la moral, ni que todo lo ilegal sea inmoral”. “• El solo desconocimiento de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, no conlleva a la vulneración automática del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues para que tal circunstancia se verifique, es necesario que la trasgresión tenga tal impacto y contundencia que no genere duda sobre la afectación de ese principio-derecho.” (Sentencia AP 2011-00395-03 del 8 de mayo de 2008, Sección Tercera). Entonces, si la afectación al patrimonio público envuelve la vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa, y esta a su vez está directamente relacionada17001-31-03-002-2008-00147-02 Acción Popular 8 con la noción de función pública, mal puede como lo sugiere el recurrente, adentrarse la Sala en el estudio del derecho a la defensa al patrimonio público con abstracción de la moralidad administrativa y la función pública. Es que de otra manera no puede ser, por la potísima razón de que sólo está en posición de atentar contra el patrimonio público aquel que tiene la potestad de controlarlo y de quien por lo tanto se exige no sólo una administración transparente y eficiente, sino también una utilización o destinación de acuerdo con su objeto y la finalidad social del

Estado. Retornando a la moralidad administrativa, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 21 de febrero de 2007, radicado 2005-00549-01(AP) delineó que “[C]uando una persona interpone una acción popular por considerar que se violó o se está amenazando la moralidad administrativa, se evidencia que ésta tiene la voluntad soportada en la capacidad-poder de perseguir que se le garantice un comportamiento determinado de la administración o del sujeto que ejerza la función administrativa acorde con ella . Su titularidad atribuida a la comunidad es, pues, la principal característica que detenta la moralidad administrativa en su dimensión de derecho o interés colectivo. Consecuentemente, puede decirse que el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa es la expectativa de la comunidad, susceptible de ser alegada por cualquiera de sus miembros, a que la función administrativa se desarrolle conforme a ella entendida como principio.”; y agregó en la misma providencia que “sujetos pasivos de acciones populares impetradas para proteger la moralidad administrativa son principalmente las administraciones públicas a nivel nacional y territorial en un sentido formal; pero también otros entes públicos como los organismos de control o las entidades autónomas o independientes; así como también y de manera eventual órganos de las ramas legislativa y judicial e inclusive particulares, siempre que cumplan una función administrativa. Lo que de ninguna manera puede concebirse es un eventual juicio por moralidad administrativa a entes públicos en ejercicio de las funciones legislativa o judicial.” (subraya y negrilla fuera de texto).

En la misma sentencia, al pronunciarse sobre el derecho a la defensa del patrimonio público, la Corporación expuso que “[L]a expectativa colectiva de la protección del patrimonio público trasciende la legalidad de las normas sobre presupuesto de las entidades públicas y alcanza un vínculo estrecho con el control que puede ejercer la comunidad frente a la corrupción en la gestión administrativa . En este sentido, la violación al derecho o interés colectivo al patrimonio público, no presupone necesariamente la existencia de una norma presupuestal de naturaleza infraconstitucional, pues conductas administrativas ajustadas a este tipo de exigencias pueden perfectamente estar inmersas en propósitos corruptos que redundan en violación o amenaza a las expectativas de corrección y buen manejo que constituyen el núcleo central de la dimensión subjetiva (derecho colectivo) del patrimonio público. (…) Con estos alcances, se destaca una aproximación indiscutible entre los derechos o intereses colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa” (subraya y negrilla fuera de texto). De nuevo emerge, que los dos derechos colectivos a los que se ha aludido a lo largo de esta exposición se encuentran estrechamente ligados y a su vez se relacionan con la función pública; lo que ya había sido sostenido por el Consejo de Estado en17001-31-03-002-2008-00147-02 Acción Popular 9 sentencia del 10 de febrero de 2005, radicado 2003-00254-01(AP), donde punteó que

“[A] diferencia de los dos derechos colectivos de moralidad administrativa y defensa del patrimonio público, en EL DERECHO COLECTIVO AL ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y A SU PRESTACIÓN EFICIENTE no se está frente al desarrollo de una función administrativa en los términos del artículo 209 Constitucional, sino de una actividad económica intervenida por el Estado, cuya prestación debida se relaciona directamente con la consecución de sus fines (art. 2 C . N.). El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991 está fundado en la superación de la noción “francesa” de servicio público, conforme a la cual éste era asimilable a una función pública, para avanzar hacia una concepción económica según la cual su prestación está sometida a las leyes de un mercado fuertemente intervenido; así se deduce del artículo 365 constitucional cuando dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y que estos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares.”.

5. En tal escenario argumentativo, converge este Juez Colegiado con la tesis sostenida por el Juzgador de la primera instancia, en la medida que si la Entidad accionada no ejerce función pública, ni administra dineros estatales, no puede imputársele transgresión a la moralidad administrativa y al patrimonio público, especialmente porque el manejo de este último no le concierne, ni siquiera por delegación.

Recuérdese que el BANCO DAVIVIENDA S.A. es un establecimiento bancario

comercial de naturaleza privada, dedicado a la actividad financiera y por tanto, sometido al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia (antes Superintendencia Bancaria). El servicio que ofrece y las funciones que desempeña claramente son de interés público, como lo describe el artículo 335 de la Constitución Política y lo reiteró la Corte Constitucional en sentencias C-955 de 2000 y C-640 de 2010, en razón a las responsabilidades y función social que supone la actividad de intermediación financiera en el modelo de estado social de derecho, lo que obliga a Estado a intervenir, dirigir y controlar su ejercicio; pero la Corte Constitucional ha ido más allá, catalogando la actividad financiera como servicio público; así lo expresó en sentencia C-224 de 2009: “La sujeción a la previa autorización del Estado de las actividades previstas en el artículo 335 de la Constitución, encuentra su fundamento en que las mismas “comprometen el orden público económico y los intereses particulares de los usuarios, lo que exige garantizar la confianza en el sistema financiero. Además, por la importancia que reviste la actividad financiera dentro de un sistema de mercado, y por la necesidad de que sea prestada en forma permanente, continua, regular, general y en condiciones de igualdad para todos los usuarios, tal actividad ha sido calificada por la jurisprudencia de esta Corporación, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado como un servicio público”. Idéntica posición se encuentra plasmada en las Sentencias SU-157 de 1999, SU-447

de 2011, T-578 de 2001 y T-146 de 2012, solo por mencionar algunas. Dilucidado lo anterior, conviene explicar que las nociones de función pública y servicio público no son equivalentes porque aluden a contenidos y ámbitos diferentes, como lo expresó la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 2003, donde expuso que:17001-31-03-002-2008-00147-02 Acción Popular 10 “El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares. La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inheren