TSDJ MZL SCF - 17001-31-03-002-2015-00295-02-(09-08-2018)

Rad. 17001-31-03-002-2015-00295-02 Responsabilidad Médica 1 NOTA PARA PÚBLICACIÓN DE PROVIDENCIAS ORALES EL DOCUMENTO ESCRITO CORRESPONDE AL INSUMO DE APOYO UTILIZADO POR LA SALA DE DECISIÓN O EL/LA MAGISTRADO/A PONENTE EN LA AUDIENCIA EN LA QUE SE EMITIÓ LA PROVIDENCIA (AUTO O SENTENCIA). NO CONSTITUYE UNA TRANSCRIPCIÓN DE LAS GRABACIONES OFICIALES. SE PUBLICA PARA FACILITAR LA CONSULTA O EXAMEN DE LA DECISIÓN ORAL.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA

MANIZALES

Magistrada Ponente: SOFY SORAYA MOSQUERA MOTOA Manizales, nueve (09) de agosto de dos mil dieciocho (2018)

I. OBJETO DE DECISIÓN Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 01 de febrero de 2018 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Manizales, Caldas, dentro del proceso verbal de Responsabilidad Médica promovido por LUIS FERNANDO GRISALES SÁNCHEZ, JOSÉ HUMBERTO GRISALES GIRALDO e IRMA SÁNCHEZ CARMONA en contra de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE CALDAS – CONFAMILIARES (Hoy CONFA); siendo llamadas en garantía MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. y SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.O.S., ultima que a su vez convocó a

AXA COLPATRIA SEGUROS S.A.

II. ANTECEDENTES 2.1. Las pretensiones se dirigen a que se declare a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE CALDAS – CONFAMILIARES, en calidad de propietaria de la IPS CLÍNICA SAN MARCEL, responsable de los daños ocasionados a los demandantes y en consecuencia se condene al pago de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro, e inmateriales, por daños morales y a la vida de relación, sumas que deben ser indexadas, además de las costas del proceso.

El sustento fáctico de las reclamaciones se sintetiza así:Rad. 17001-31-03-002-2015-00295-02 Responsabilidad Médica 2 - El 30 de septiembre de 2011, el joven LUIS FERNANDO GRISALES SÁNCHEZ, en calidad de beneficiario de su padre JOSÉ HUMBERTO GRISALES GIRALDO afiliado a la EPS S.O.S., acudió a la IPS CONFAMILIARES donde fue valorado por la doctora SHAIDA VALENCIA, por dolor en miembro inferior izquierdo de un mes de evolución, siendo erróneamente diagnosticado con tendinitis del glúteo y disponiendo tratamiento con analgésico y antiinflamatorio asociado a fisioterapia. - El 24 de octubre del mismo año, al no obtener mejoría asistió por consulta externa a CONFAMILIARES, recibiendo atención de la doctora ANA MARÍA OTALVARO quien solicitó Rx de pelvis para descartar alteración ósea de cadera con recomendaciones.

• El 17 de noviembre de 2011 fue tomada la radiografía ordenada, cuya lectura por parte de doctor JORGE GÓMEZ reportó cuadro sugestivo de deslizamiento epifisiario femoral izquierdo de grado leve, por lo que recomendó evaluación por ortopedia, a pesar de lo cual el paciente fue valorado el 10 de enero de 2012 por la médica general ANA MARÍA OTALVARO, quien dispuso su remisión a la misma especialidad. - El joven no fue evaluado por el especialista, motivo por el cual tuvo que consultar de nuevo el 5 de marzo de 2012, siendo atendido por la médica general ÁNGELA MARÍA JÍMENEZ, quien dejó nota de haber comentado el caso con el doctor ROBLES, asignándole cita para el día siguiente a las 13+00. - En la misma data el paciente reconsultó por el servicio de urgencias donde fue valorado por la médica ÁNGELA JÍMENEZ, quien a pesar de los síntomas decidió no hospitalizarlo e iniciar manejo del dolor. - El 6 de marzo inmediato le fue tomada radiografía de pelvis – caderas comparativas, leídas por el radiólogo VLADIMIR CÁRDENAS, concluyendo deslizamiento epifisiario izquierdo. Al día siguiente fue valorado por el ortopedista GILBERTO ANDRÉS GIL, quien diagnosticó deslizamiento femoral epifisiario proximal moderado izquierdo y programó cirugía prioritaria de reducción abierta más osteosíntesis de cadera izquierda.

• El 8 de marzo el joven fue hospitalizado para atención del dolor y preparación para la intervención; el día consecutivo fue evaluado por el doctor RAMIRO ROBLES, confirmando el diagnóstico y la orden de cirugía; el 10 de marzo el galeno dejó nota sobre la dificultad de los familiares para obtener la autorización del procedimiento, abandonando en ellos la carga de obtenerla sin gestión por parte de la IPS. - El 11 de marzo LUIS FERNANDO fue llevado a cirugía, cuyo informe indica que inició a las 11:00 am y terminó a 14:30, fue practicada por el doctor RAMIRO ANTONIO ROBLES y como ayudantes los médicos ANDRÉS GIL HENAO y JAIME RESTREPO MANOTAS, anotándose: “Se coloca material de osteosíntesis tornillo canulado de 7.0 solo uno por alto riesgo de fractura de cuello femoral, se verifica estabilidad. Procedimiento sin complicaciones”. El paciente fue dado de alta el 13 de marzo de 2012, con control en dos semanas.Rad. 17001-31-03-002-2015-00295-02

Responsabilidad Médica 3 - El 9 de abril de 2012, el paciente fue valorado en consulta externa por el ortopedista RAMIRO ANTONIO ROBLES quien no observó signos de infección, retiró puntos de sutura y ordenó control en un mes con nuevas radiografías. - El 19 de abril de 2012 se practicó radiografía por el médico JORGE GÓMEZ, reportando: “… la punta del tornillo se encuentra sobresaliendo en el espacio

auricular, lo que debe ser correlacionado con la clínica por parte del especialista tratante”, es decir que el material de osteosíntesis estaba en mala posición, a lo que el ortopedista no dio relevancia, exponiendo al demandante al grave daño que el tornillo migrado ocasionó en la articulación de la cadera, pues en la consulta del 11 de mayo de 2012 el doctor ROBLES ordenó fisioterapia y control en un mes, omitiendo mencionar haber evaluado la radiografía del 19 de abril. - El 25 de mayo subsiguiente se tomó nueva radiografía donde el doctor JORGE GÓMEZ refirió “cierto desplazamiento en sentido medial”, empero, el ortopedista no tuvo en cuenta esas apreciaciones y en consulta del 28 de ese mismo mes y año, a pesar de las limitaciones de movimientos del paciente, describió “Rx de pelvis muestra adecuado posicionamiento de material de osteosíntesis. Adecuada fijación de epífisis a metafisis sostenida por material de osteosíntesis”, evidenciándose una contradicción entre lo registrado en la historia clínica y el concepto del radiólogo. - El 12 de julio de 2012 LUIS FERNANDO GRISALES acudió a consulta con el médico general JORGE DANILO OSORIO, quien consignó “Paciente a quien se le realizó reemplazo de cadera izquierda ahora con acortamiento de MII, atrofia muscular marcada y limitación en todos los arcos de movimiento”, remitiéndolo a ortopedia.

• Por lo ocurrido, aunando a la respuesta irrespetuosa del doctor ROBLES frente a los interrogantes de los familiares, el señor JOSÉ HUMBERTO GRISALES GIRALDO presentó queja ante CONFAMILIARES, a la cual no se le dio trámite alguno. - El 18 de septiembre de 2012 el joven consultó en el HOSPITAL SAN IGNACIO de la ciudad de Bogotá, donde se dejó el siguiente registro: “se establece mediante imágenes deslizamiento epifisiario que se fijó con tornillo el cual se encuentra migrado y protruye a la articulación. Se considera retiro de tornillo, se documenta lesión de cabeza de femoral mediante imágenes. Se deja para manejo intrahospitalario”. Según nota de contrarreferencia del 21 de enero de 2013, se retiraron los tornillos el 20 de septiembre de 2012 y la resonancia mostró persistencia de mal posición de cabeza femoral y lesiones condrales en la cabeza y acetábulo; es decir que a LUIS FERNANDO se le realizó un mal procedimiento quirúrgico, pues no se le corrigió el deslizamiento epifisiario y en cambio se agravó cuando el tornillo que le colocaron migró produciendo un daño irrecuperable en la articulación de la cadera. - El demandante se vio abocado a continuar su tratamiento en el HOSPITAL SAN IGNACIO de Bogotá con todas las implicaciones económicas que ello conllevó; tuvo que someterse a varias intervenciones para tratar de minimizar las secuelas físicas, a pesar de lo cual su evolución fue tórpida, todo a consecuencia del tardío manejo

especializado del deslizamiento epifisiario manifestado desde el 30 de septiembre de 2011, un mal abordaje quirúrgico llevado a cabo por el doctor ROBLES y la migraciónRad. 17001-31-03-002-2015-00295-02 Responsabilidad Médica 4 del material de osteosíntesis que fue advertida por el radiólogo JORGE GÓMEZ y negligentemente obviada por el ortopedista. - Según nota del 29 de noviembre de 2013 del HOSPITAL SAN IGNACIO, había mal pronóstico para el paciente de 17 años de edad, con diagnóstico de deslizamiento capital femoral de la cadera izquierda III; recomendándose el procedimiento de corrección de deslizamiento mediante luxación abierta de la cadera más artrodiastasis de la articulación coxofemoral izquierda. - El doctor JUAN CARLOS TABORDA, ortopedista de la última institución, manifestó en nota del 30 de diciembre de 2013: “La ignorancia en Manizales de este tipo de procedimiento, trataron de doblar y girar la cadera con un fijador de artrodiastasis para tomar radiografías. El paciente no puede mover esa cadera pues está fija con un fijador externo. Fijador externo en buena posición, con signos de infección del calvo proximal” y en nota del 27 de enero de 2014, el mismo galeno indicó: “Adecuada evolución. Rx de cadera: congruencia articular, aun no consolidación de osteotomía en cuello, posición adecuada de fijador, trocánter ya consolidado,

consideramos que en un mes debemos bajo anestesia retirar el fijador y ver comportamiento de la cadera”; dicho procedimiento se llevó a cabo el 7 de marzo del mismo año. - En la nota del especialista del 19 de mayo de 2014 se hizo mención a marcha con bastón, discrepancia de la longitud de 6 cm, rotación interna y externa 0 grados, adecuada evolución; en la del 11 de julio subsiguiente se registró retiro de material de osteosíntesis en cadera izquierda, y el 21 de julio de recomendó continuar en observación, compensación de calzado con realce de 3 cm. e indicaciones para manejo de dolor. - El joven LUIS FERNANDO GRISALES quedó con secuelas físicas bastante importantes y evidentes como acortamiento de su miembro inferir izquierdo, marcha con cojera y dolor crónico, las cuales le impiden la realización de actividades cotidianas básicas, así como llevar una vida normal; además se encuentra con gran compromiso psicológico al verse obligado a asumir a su corta edad que es un paciente discapacitado con las consecuencias sociales, laborales, familiares y afectivas que ello ocasiona. Las secuelas psicológicas también se hicieron extensivas a la familia del paciente; todo a causa de la falta de pericia, diligencia y cuidado del médico tratante de la Clínica San Marcel de Manizales. 2.2. La CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE CALDAS - COMFA se pronunció

refutando las pretensiones y proponiendo excepciones de mérito. Además llamó en garantía a MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. y SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.O.S., quienes a su turno contestaron la demanda y el llamamiento, e interpusieron excepciones de fondo. La EPS S.O.S. además vinculó como garante a AXA COLPATRIA SEGUROS S.A., que también ejerció su derecho de defensa. 2.3. Agotadas las etapas del proceso el Juez de la primera instancia emitió sentencia accediendo parcialmente a las pretensiones, por lo que declaró responsable a CONFA de los perjuicios ocasionados, condenándola a pagar a LUIS FERNANDO GRISALES SÁNCHEZ la suma de $40’000.000 por daño moral y otro tanto igual porRad. 17001-31-03-002-2015-00295-02 Responsabilidad Médica 5 daño a la vida de relación, y para cada uno de sus padres $20’000.000 por daño moral; no reconoció el lucro cesante deprecado; condenó a MAPFRE a reembolsar en los términos del seguro contratado las sumas que la Caja de Compensación debía cancelar en razón del fallo; absolvió a SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.O.S. y a AXA COLPATRIA SEGUROS S.A., se abstuvo de imponer las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso, negó las tachas de los testigos y condenó a la parte vencida al pago de costas. La parte demandante y los vencidos en el proceso apelaron la decisión.

2.4. Apelaciones: 2.4.1. Parte demandante. Los reparos de la parte actora se centraron en reprochar

condenó a la parte vencida al pago de costas. La parte demandante y los vencidos en el proceso apelaron la decisión.

2.4. Apelaciones: 2.4.1. Parte demandante. Los reparos de la parte actora se centraron en reprochar la denegación del lucro cesante, aduciendo que i) debió aplicarse la “presunción legal” decantada por la jurisprudencia donde se determina que toda persona es productiva, con independencia de que al momento del daño se encuentre trabajando o no, de manera que el lucro cesante debe liquidarse con base en el salario mínimo vigente para la data de la sentencia; ii) los demandantes no cuentan con recursos para costear un dictamen que determine la pérdida de capacidad laboral, razón por la cual el juez debe protegerlos haciendo efectivo su derecho de acceso a la justicia (arts. 4 y 53 C.Pol.); iii) la indemnización debe ser integral (Ley 446 de 1998) por lo que puede incluso el Tribunal decretar un nuevo dictamen pericial para establecer la pérdida de capacidad laboral, pues son notorias las lesiones y secuelas. 2.4.2. Caja de Compensación Familiar de Caldas. Por su parte CONFA expuso que el juzgador había incurrido en errores tales como: i) Dar plena validez al dictamen pericial rendido por el psicólogo Daniel Rincón Cuartas a pesar de no cumplir los requisitos del artículo 226 del Código General del Proceso; ii) Omitir considerar que las afectaciones del señor LUIS FERNANDO GRISALES son

consecuencia de sus patologías y de su proceso fisiológico de crecimiento del hueso; iii) Considerar que la actual situación de salud se produjo por una posible complicación y no por efecto del mismo deslizamiento epifisiario; iv) Omitir considerar que fueron acciones o conductas del paciente que determinaron el agravamiento del deslizamiento epifisiario que ameritó una cirugía de fijación final donde se estableció el daño en la articulación; v) Atribuir al especialista en ortopedia que realizó los controles una actitud omisiva frente al presunto reporte de migración del tornillo; vi) Vulnerar el principio de congruencia por deducir responsabilidad de la ausencia de consentimiento informado cunado ello no fue demandado, además porque el mismo sí existió y se probó, sin mencionar que pudo acogerse la tesis del consentimiento tácito; vii) Omitir aplicar la sanción contemplada en el inciso cuarto del artículo 206 del Código General del Proceso. El apoderado de la codemandada en audiencia además hizo alusión viii) al incumplimiento de la carga procesal que le incumbía a la parte demandante referida a la prueba pericial, incurriendo en error el despacho al hacer su propio análisis de la historia clínica, ix) al error al considerar que no se trataba de una cirugía urgente y x) entender que hubo un reclamo oficial del señor Humberto Grisales al doctor Robles, cuando lo que sucedió fue que el señor irrumpió en una consulta y la actitud natural era la de retirarlo de la sala. xi) N unca hubo ocultamiento de daños al paciente, pues

ni durante la cirugía ni en el postquirúrgico, hasta donde pudo hacerse, seRad. 17001-31-03-002-2015-00295-02 Responsabilidad Médica 6 evidenciaron. xii) No hay idoneidad en las pruebas del daño a la vida de relación pues solo están las declaraciones de parte de los interesados. 2.4.3. Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. Se opuso a la decisión señalando que i) no se logró acreditar el daño, porque como lo reseñaron los tres ortopedistas llamados, las secuelas en ese tipo de intervenciones siempre van a existir y lo que se busca es que el daño no siga aumentando, ya que es una patología a la que “se le pone freno” pero no se corrige de forma definitiva; ello no fue desvirtuado con prueba idónea por la parte interesada quien no se preocupó por conseguir el dictamen pericial decretado y se limitó a argumentar que al paciente se le había causado dolor; es que no podían esperar un resultado más favorable, más aún cuando si hay falta de cuidado y seguimiento. ii) El juez dio plena validez a documentos donde médicos ajenos dan su opinión, pero esta no debe ser tenida en cuenta porque desconocían los pormenores como la atención paso a paso del paciente y el abandono del control post quirúrgico, aunado a que no fue posible controvertir en audiencia su dicho; el fallo descartó por completo las declaraciones objetivas, coherentes y profesionales rendidas en el proceso, fincándose en

apreciaciones lejanas, subjetivas y parciales del Juez; n o se tuvo en cuenta que el crecimiento del menor generó el deslizamiento del tornillo canulado, situación que se le advirtió al paciente en debida forma y desatendió al abandonar las consultas de seguimiento posteriores; además contó con todos los servicios requeridos antes, durante y después de la intervención; no se valoró que al paciente sólo se le pudo hacer control durante cinco meses cuando debía ser de dos años, siendo este un factor determinante para la recuperación exitosa. iii) El Fallador se equivocó al endilgar responsabilidad por no obrar el consentimiento informado firmado por el paciente o sus acudientes cuando a lo largo del proceso no fue objeto de debate, convirtiéndose en una decisión incoherente. iv ) Se debe tener en cuenta que la radiografía de donde se dedujo un mal procedimiento no es certera porque ella solo muestra un plano de la zona y no tomas tridimensionales que ofrezcan una visión más amplia, asociado a que su interpretación requiere la experticia de profesionales de la salud; el radiólogo no puede impartir un dictamen definitivo y por ello es que da traslado al especialista. La imagen aportada por el doctor Restrepo Manotas indica que el tornillo canulado fue insertado correctamente, sin ningún percance. v) El dictamen pericial del psicólogo Daniel Rincón Puerta no cumple los requisitos del artículo 226, en especial los numerales 4, 5, 6 y 10, por ello no debió tenerse en cuenta como prueba de los perjuicios morales. vi) Tampoco quedó probada la

relación de causalidad entre el hecho y el daño, es decir, entre la migración de los tornillos y los perjuicios que se alega haber sufrido; debe recordarse que las obligaciones de los médicos son de medio y no de resultado.

III. CONSIDERACIONES Satisfechos los presupuestos procesales en esta acción y realizado el control de legalidad que ordenan los artículos 42 numeral 12 y 132 del Código General del Proceso, sin que se avizore causal de nulidad o irregularidad que invalide lo actuado u obligue a retrotraer el trámite a etapa anterior, se encamina la Sala a resolver la alzada bajo los límites trazados por los impugnantes en la sustentación de sus recursos, de acuerdo a lo reglado por los artículos 320 y 328 del Estatuto General Proceso; dejando registro que ningún indicio hay por deducir de la conducta procesal de las partes en los términos del artículo 280 ibídem.Rad. 17001-31-03-002-2015-00295-02

Responsabilidad Médica 7 Planteamiento del caso y problema jurídico. Según se expuso en el líbelo percutor, la responsabilidad atribuida a la IPS convocada surge de tres eventos: i) el tardío manejo especializado del deslizamiento epifisiario manifestado desde el 30 de septiembre de 2011; ii) un mal abordaje quirúrgico llevado a cabo por el ortopedista tratante, y iii) la migración del material de osteosíntesis que fue advertida por el radiólogo y negligentemente obviada por el especialista.

De los tres hechos dañosos planteados el Juez sólo encontró probado el último, pues en su concepto, quedó demostrado que tanto el diagnóstico como la cirugía de reducción abierta más osteosíntesis de deslizamiento epificiario de femur proximal cadera izquierda fueron correctos; así mismo, estableció que la migración del tornillo era un riesgo previsto, y además, no encontró demostrada la mora en la autorización del servicio requerido, y de existir, que ella tuviera relación con el daño infringido. De esta manera, el Fallador cimentó la responsabilidad civil médica en dos pilares, uno, la falta de prueba idónea del consentimiento emitido por los padres del paciente menor de edad, previa información clara y precisa acerca de los riesgos inherentes a la cirugía, entre otros, la migración del tornillo implantado; y dos, la falta de diligencia del ortopedista tratante una vez se detectó una posible migración del tornillo. Como quiera que el enfoque dado por el Juzgador no fue objeto de reparo por la parte demandante, el análisis se orientará exclusivamente hacia las causas que se tuvieron como el origen de la obligación indemnizatoria sin adentrarse en los demás eventos que en un principio fueron aducidos. La aclaración precedente tiene importancia porque algunos de los argumentos de apelación de la parte demandada están direccionados a debatir un supuesto error del juzgador al cimentar la responsabilidad médica en una falla en el procedimiento quirúrgico o en la colocación del material de osteosíntesis en la cirugía, lo cual no es acertado, pues el A quo nunca responsabilizó a la IPS por una inadecuada o imperita

intervención de los galenos adscritos sino por las acciones y omisiones acaecidas durante la atención postquirúrgica, marco dentro del cual se hará el examen en esta instancia. Acorde con lo expresado, corresponde a esta Sala i) determinar si la falta de consentimiento informado podía considerase como una omisión generadora de responsabilidad, teniendo en cuenta que no fue aducida por la parte reclamante; ii) establecer si la demandada CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE CALDAS es responsable de los daños sufridos por los demandantes a consecuencia de una falla médica durante la atención postquirúrgica brindada en el año 2012 al joven LUIS FERNANDO GRISALES SÁNCHEZ; o si por el contrario, como lo alegan la demandada y la llamada en garantía MAPFRE, en el proceso no fueron demostrados la culpa, el daño y el nexo de causalidad, dispensando de compromiso a la convocada. De hallarse que la responsabilidad médica sí se configuró, se analizará iii) si se encuentran probados los perjuicios morales y el daño a la vida de relación y si debióRad. 17001-31-03-002-2015-00295-02 Responsabilidad Médica 8 desecharse el dictamen psicológico allegado, de cara al artículo 226 del Estatuto Civil Adjetivo; iv) si hay lugar o no al reconocimiento del lucro cesante consolidado y futuro deprecado, y v) si debe operar la sanción establecida en el artículo 206 ibídem. Para resolver los interrogantes suscitados, se CONSIDERA:

1. De la falta de prueba del consentimiento informado y el principio de congruencia en la sentencia.

Reprocharon las Entidades apelantes que el Juez derivara responsabilidad médica por la falta de prueba del consentimiento escrito y firmado por los padres del joven

1. De la falta de prueba del consentimiento informado y el principio de congruencia en la sentencia.

Reprocharon las Entidades apelantes que el Juez derivara responsabilidad médica por la falta de prueba del consentimiento escrito y firmado por los padres del joven LUIS FERNANDO GRISALES para la realización de la cirugía de reducción abierta más osteosíntesis de cadera izquierda, llevada a cabo el día 11 de marzo de 2012 en la Clínica San Marcel de propiedad de la IPS demandada; omisión de la que el Funcionario dedujo que no había mediado información clara y completa acerca de los riesgos propios de la intervención; asignándole al médico, y por ende a la Institución, la carga de asumir aquellos que efectivamente sobrevinieron, como el desplazamiento del tornillo que a su vez generó el daño en la articulación. La recriminación se basó no sólo en que había prueba de que el consentimiento sí existió sino que esa supuesta falla no fue alegada por la parte demandante, vulnerándose el principio de congruencia consagrado en el artículo 281 del Código General del Proceso. Sin ahondar en el debate sobre la existencia del consentimiento informado por escrito, la eficacia de la prueba para su demostración o la eventual admisión de un consentimiento tácito, considera la Sala que le asiste razón a los recurrentes en este ítem, en la medida que dicho aspecto no fue presentado en la demanda como hecho generador del daño, ni estuvo sometido a discusión durante el proceso, por lo mismo, mal podía sorprenderse a la parte pasiva imputándole responsabilidad por una supuesta falla de la que no tuvo la oportunidad de defenderse. Cierto es que según el mandato del artículo 15 de la Ley 23 de 1981 en armonía con

mal podía sorprenderse a la parte pasiva imputándole responsabilidad por una supuesta falla de la que no tuvo la oportunidad de defenderse. Cierto es que según el mandato del artículo 15 de la Ley 23 de 1981 en armonía con los cánones 9 a 13 del Decreto 3380 de 1981, le incumbe a los médicos y a las instituciones prestadoras del servicio de salud la obligación legal y ética de suministrar a los pacientes información suficiente, clara y veraz acerca de los tratamientos o procedimientos a realizar para contrarrestar la patología diagnosticada; deber que no se agota con la simple transmisión de datos sino que incorpora la posibilidad de permitir al interesado absolver sus dudas y sobretodo, el compromiso del galeno de cerciorarse que el mensaje sea comprendido por su destinatario; sólo así el consentimiento en esta materia puede considerarse idóneo y respetuoso del derecho fundamental de todo paciente a tomar decisiones en torno a su salud física y mental. El consentimiento informado o ilustrado, expresó la Corte Suprema de Justicia en sentencia SC7110-2017 1 , “… como derecho tiene límites, y como regla tiene

1 CSJ. SC7110-2017 del 24 de agosto de 2017. Radicación n.° 05001-31-03-012-2006-00234-01. MP.: LUIS

ARMANDO TOLOSA VILLABONA.Rad. 17001-31-03-002-2015-00295-02

Responsabilidad Médica 9 excepciones. Hoy, adquiere una importancia especial por virtud del principio de

autonomía de que es titular el paciente, porque además de constituir un deber galénico y un derecho del usuario del servicio, se ancla en los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud, y en el consecuencial derecho a la información; de modo que hoy no es viable ver la relación médico paciente desde un criterio paternalista como acontecía, dada la trascendencia de la libertad y del principio de autodeterminación (pro libertatae) del paciente; es decir, así se garantiza el principio de la autonomía de la voluntad del aquejado.”. La obligación de obtener un consentimiento informado, a pesar de estar consagrada en la ley y de adquirir por vía de la jurisprudencia la categoría de principio autónomo2 , no es sin embargo un aspecto sobre el cual le sea dable al juez civil pronunciarse de oficio y menos aún, de la ausencia de prueba idónea de esa aquiescencia, derivar una responsabilidad no pedida por quien demanda ser indemnizado. El principio de congruencia, hoy consagrado en el canon 281 del Código General del Proceso, exige que la sentencia esté en consonancia con los hechos y pretensiones expresados en el libelo y las excepciones aducidas y probadas; quiere ello significar que el fallo no puede ir más allá ni por fuera de lo pedido, en tanto que la congruencia en la providencia judicial apunta a la armonía entre la decisión y la pretensión-excepción; de esta manera, el Juez únicamente debe pronunciarse sobre lo alegado por las partes, al ser ese el asunto objeto de debate y respecto del cual esta direccionada la actividad probatoria.

Ahora, como la sentencia busca poner fin a una controversia y por lo general hace tránsito a cosa juzgada, al fallador no le está concedido abstraerse de la realidad de los acontecimientos que logren influir de suyo en el debate; por ello la norma dispone que en la decisión de fondo se tenga en cuenta “cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio” (art. 281 C.G.P.); ello supone como es lógico, un apropiado debate probatorio sobre la cuestión sobreviniente y su correlación con lo expuesto en la demanda, las excepciones y demás oportunidades procesales, puesto que la valoración de esas nuevas circunstancias “siempre deben tener como mira, por ende, su límite, ‘el derecho sustancial sobre el cual verse el litigio’ ”(Sent. SC6866, 30 mayo 2014, rad. 2007-00080-01). Esta contingencia no debe verse como una disparidad o desventaja de una de las partes respecto de la otra, sino como el cumplimiento del deber de buscar ‘la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial’ a que se refiere el artículo 11 del Estatuto General Procesal. La razón de ser del principio de congruencia es la salvaguarda del derecho de defensa y contradicción de la contraparte, toda vez que si el juzgador resuelve sobre

supuestos fácticos que no fueron oportunamente invocados y discutidos, la parte desfavorecida sería asaltada con una decisión relativa a hechos frente a los cuales no pudo presentar sus argumentos y pruebas, atentando no sólo contra el debido proceso sino contra la buena fe procesal y la igualdad entre los contendores.

2 Corte Constitucional Sentencia C-182 de 2016.Rad. 17001-31-03-002-2015-00295-02 Responsabilidad Médica 10 Desde luego que la trascendental regla no es absoluta; existen precisos casos en que el juez no está obligado a seguirla, por ejemplo, i) en el reconocimiento oficioso de hechos que constituyen excepciones de mérito, con la salvedad de las que deben invocarse expresamente como prescripción, compensación y nulidad relativa (art. 282 C.G.P.), ii) el pronunciamiento de la nulidad absoluta del acto o contrato cuando aparezca probada, o iii) la decisión sobre prestaciones mutuas en procesos reivindicatorios o de